法官如此裁判

刑事審判要點(diǎn)解析·刑法總則卷

臧德勝

第二，從程序角度看。

根據(jù)刑法第六十三條第2款的規(guī)定，犯罪分子不具有法定減輕處罰情節(jié)，根據(jù)具體案件的特殊情況，需要減輕處罰的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)。立法的這一規(guī)定，取消了地方各級(jí)人民法院根據(jù)酌定情節(jié)減輕處罰的權(quán)力，有利于維護(hù)司法的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性，從程序上有效地防止了酌予減輕處罰權(quán)的濫用。根據(jù)“舉輕明重”的立法思路，在沒有法定量刑情節(jié)的情況下，免予刑事處罰比減輕處罰的從寬幅度更大，離罪刑法定原則的距離更遠(yuǎn)，所以在程序上的限制更應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化，應(yīng)當(dāng)設(shè)立不弱于酌定減輕處罰的程序。例如，對(duì)于綁架罪，在沒有法定減輕處罰情節(jié)的情況下，地方各級(jí)法院如果根據(jù)酌定情節(jié)減輕處罰，需要報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)。相應(yīng)地，在同樣沒有法定免除處罰情節(jié)的情況下，地方各級(jí)人民法院如果根據(jù)具體案情免予刑事處罰，則同樣應(yīng)報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)。根據(jù)我國刑法分則的規(guī)定，除了法定最低刑（或者所對(duì)應(yīng)的量刑幅度最低刑）為三年以上有期徒刑的犯罪之外，其他犯罪一般不存在減輕處罰的問題，故不存在特別減輕處罰程序。

對(duì)于法定刑較高的犯罪，在沒有法定量刑情節(jié)的情況下，如果直接適用刑法總則的規(guī)定免予刑事處罰，則造成程序上的不協(xié)調(diào)，即對(duì)于相同的案件事實(shí)，地方各級(jí)人民法院沒有減輕處罰的權(quán)力，卻有免予處罰的權(quán)利。這種局面是難以理解的，立法上不會(huì)出現(xiàn)這種邏輯上的錯(cuò)誤。

鑒于上述原因，結(jié)合我國刑法分則的法定刑配置，筆者認(rèn)為，刑法第三十七條所規(guī)定的免予刑事處罰不宜直接適用于法定最低刑（或者所對(duì)應(yīng)的量刑幅度最低刑）為三年以上有期徒刑的犯罪。

但是，司法實(shí)踐中，對(duì)于法定刑較高的犯罪案件被告人直接免予刑事處罰的案件并不少見。立法上對(duì)于有些犯罪設(shè)置了較高的法定刑，但社會(huì)生活中的犯罪行為卻是千差萬別的，如果直接在法定刑幅度內(nèi)量刑會(huì)帶來裁判的不公。刑法在程序設(shè)置上規(guī)定，對(duì)沒有法定減輕處罰情節(jié)的被告人減輕處罰需要報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)。為了規(guī)避程序上的障礙，或許也是為了節(jié)約司法資源，一些地方法院自發(fā)地適用刑法第三十七條的規(guī)定，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的量刑公正。這種做法雖然具有打擦邊球的嫌疑，在一定程度上難以自圓其說，但不可謂不是用心良苦。如果說刑法第六十三條第2款關(guān)于核準(zhǔn)減刑的規(guī)定，是立法給司法裁量權(quán)關(guān)閉了一扇門，那么刑法第三十七條關(guān)于免予刑事處罰的規(guī)定，豈不可以理解為立法給司法裁量權(quán)又打開了一扇窗呢？

對(duì)于法定刑較高的案件，直接免予刑事處罰，適用的對(duì)象應(yīng)具有一定的限制。從司法實(shí)踐中看，主要包括：犯罪主體身份特殊的，如果判刑會(huì)影響被告人以后的生活工作的；因司法解釋不及時(shí)調(diào)整導(dǎo)致量刑畸重的，如《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于修改〈關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的決定》（法釋〔2018〕19號(hào)）發(fā)布之前惡意透支型信用卡詐騙，數(shù)額10萬元以上即需要判處有期徒刑五年以上；特殊關(guān)系人之間犯罪的，如親友之間的盜竊等。

2.免予刑事處罰的適用條件

【裁判規(guī)則】具有認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)，是免予刑事處罰的重要條件，但不是絕對(duì)條件。罪行本身輕微的，即使不認(rèn)罪也可以免予刑事處罰。

在辦案的過程中，司法人員比較習(xí)慣于將免予刑事處罰與宣告緩刑相比較。這種思維模式認(rèn)為，宣告緩刑的，要求被告人有認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)。免予刑事處罰比宣告緩刑從寬的力度更大，更需要被告人有認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)，從而認(rèn)為不認(rèn)罪的被告人不能免予刑事處罰。正確理解此問題，需要從二者的立法規(guī)定上去分析。

宣告緩刑，是有期徒刑、拘役的執(zhí)行方式。被告人的行為具有一定的嚴(yán)重性，判處的刑罰為有期徒刑或者拘役。監(jiān)禁刑是這種犯罪行為對(duì)應(yīng)的刑罰的常態(tài)，只是對(duì)于其中部分被告人，經(jīng)評(píng)估認(rèn)為其不致再危害社會(huì)，將其放在社會(huì)中服刑。也就是說，判處監(jiān)禁刑是常態(tài)，而宣告緩刑是例外。緩刑的執(zhí)行方式是接受社區(qū)矯正，這種開放性的執(zhí)行方式就要求被告人有認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)，否則將難以對(duì)其改造。所以刑法對(duì)緩刑設(shè)置了四個(gè)條件，只有同時(shí)具備這四個(gè)條件的，才能宣告緩刑，否則只能是判處實(shí)刑。

免予刑事處罰是一種處理結(jié)果或者對(duì)犯罪行為的一種處理方式。被告人的行為構(gòu)成犯罪，但沒有判處刑罰的必要。刑法第三十七條規(guī)定的免予刑事處罰的條件是“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的”，包括兩層含義：一是從犯罪本身考慮，要求情節(jié)輕微，這里不是量刑情節(jié)，而是犯罪情節(jié)，即犯罪本身的各種要件綜合考察，包括主觀惡性不深、犯罪手段輕微等。而認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)，屬于量刑情節(jié)，不是犯罪情節(jié)，也就不是免予刑事處罰需要考慮的絕對(duì)因素。二是不需要判處刑罰，即根據(jù)其犯罪情節(jié)判斷，沒有判處刑罰的必要。綜合全案看，免予刑事處罰并沒有放縱犯罪。尤其是在有些案件中，被告人已經(jīng)被羈押較長時(shí)間，雖然免予刑事處罰，但其已經(jīng)受到了刑事處罰。

比較免予刑事處罰與宣告緩刑可見，對(duì)犯罪行為量刑的過程，第一步，要考慮是否需要判處刑罰，考慮的因素是犯罪情節(jié)，如果不需要判處刑罰的，直接免予刑事處罰。從這一點(diǎn)來說，認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)就不是絕對(duì)因素。因?yàn)閷?duì)犯罪行為既然不需要判處刑罰，也就無須再關(guān)注其是否認(rèn)罪了。當(dāng)然有些情況下，是否認(rèn)罪會(huì)影響對(duì)是否需要判處刑罰的判斷。第二步，對(duì)于需要判處刑罰，主要是有期徒刑、拘役的被告人，決定是否宣告緩刑。這一步主要考慮的是量刑情節(jié)，尤其是能反映被告人主觀認(rèn)識(shí)以及改造難易度的悔罪表現(xiàn)。

綜上，在考慮是否免予刑事處罰時(shí)，要關(guān)注到認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)，但又不能絕對(duì)化。處理此類案件，在認(rèn)定被告人有罪之后，就需要考慮其是否需要判刑的問題。如果需要判刑，而被告人又不認(rèn)罪，則不能適用緩刑。而如果認(rèn)為罪行本身輕微，不需要判刑，可直接免予刑事處罰。

十三、管制的裁判規(guī)則

刑法總則中規(guī)定了管制刑，是主刑當(dāng)中最輕的一種處罰方式。刑法分則規(guī)定的罪名中，法定刑包括管制的占比較大，從理論上說管制刑應(yīng)當(dāng)?shù)玫綇V泛的適用，但實(shí)際上適用較少，甚至名存實(shí)亡。

1.管制的適用范圍

【裁判規(guī)則】管制刑適用于罪行較輕的被告人，被告人的悔罪表現(xiàn)會(huì)影響管制刑的適用，但不是必要條件。

根據(jù)管制刑的性質(zhì)，其只能適用于輕罪。從執(zhí)行方式上看，管制類似于拘役緩刑或者徒刑緩刑，但其明顯更加輕緩。拘役緩刑和徒刑緩刑，都是適用于本應(yīng)判處拘役或者徒刑的被告人，鑒于其認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)等因素，采取了緩刑的執(zhí)行方式，而且一旦違反相關(guān)規(guī)定，還需要撤銷緩刑。而管制適用于罪行相對(duì)更輕的犯罪，認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)并不是需要考慮的重要因素。即使被告人后來違反管制的監(jiān)管規(guī)定，也只能是給予相應(yīng)的處罰，并不能撤銷管制的適用。

從刑期折抵方式也可以看出，管制是一種輕刑。根據(jù)刑法規(guī)定，判決執(zhí)行之前先行羈押的，羈押一日折抵拘役或者有期徒刑一日，折抵管制二日。這是由管制的非監(jiān)禁刑性質(zhì)決定的，羈押是對(duì)人身自由的剝奪，而管制只是對(duì)人身自由的限制，二者程度不同，所以采取了一日折抵二日的方式。

（未完待續(xù)）