姚春艷

基金項(xiàng)目：湖南省教育廳2015年科學(xué)研究項(xiàng)目《網(wǎng)絡(luò)淫穢電子信息涉罪研究》的研究成果。項(xiàng)目編號(hào)為：15C0931

近幾年來(lái)，網(wǎng)絡(luò)直播越來(lái)越受網(wǎng)民的關(guān)注和喜愛(ài)，作為一種新型媒體形式，網(wǎng)絡(luò)直播已發(fā)展成為當(dāng)下最熱門的網(wǎng)絡(luò)虛擬產(chǎn)業(yè)，同時(shí)也滋生了許多涉及淫穢內(nèi)容的直播事件，一方面是直播平臺(tái)缺乏成熟的監(jiān)管措施，另一方面是各平臺(tái)之間惡性競(jìng)爭(zhēng)之下通過(guò)默許淫穢視頻直播來(lái)爭(zhēng)奪用戶資源。[1]在這些直播事件中有些行為已經(jīng)涉嫌犯罪，那么對(duì)這些行為該如何認(rèn)定呢？筆者擬從刑法角度對(duì)這一問(wèn)題作一專門探討，以商榷于同仁。

一、網(wǎng)絡(luò)淫穢直播行為的現(xiàn)狀分析

網(wǎng)絡(luò)淫穢直播行為的概念與特點(diǎn)

依據(jù)網(wǎng)絡(luò)直播的法律定義，網(wǎng)絡(luò)淫穢直播行為指的是基于互聯(lián)網(wǎng)，以淫穢的視頻、音頻、圖文等形式向公眾持續(xù)發(fā)布實(shí)時(shí)淫穢電子信息的活動(dòng)，是一種新型的傳播網(wǎng)絡(luò)淫穢電子信息的違法或犯罪行為。筆者認(rèn)為，這種行為主要有以下幾個(gè)方面的特點(diǎn)：

網(wǎng)絡(luò)直播的內(nèi)容的“淫穢性”。網(wǎng)絡(luò)淫穢直播發(fā)布的內(nèi)容為淫穢的視頻、音頻或者圖文，即發(fā)布的是淫穢電子信息。這種直播行為能無(wú)端挑起、刺激人的性欲，是對(duì)社會(huì)的正常性道德觀念和人們對(duì)性的正常羞恥心的損害，所有內(nèi)容具有“淫穢性”。

對(duì)網(wǎng)絡(luò)淫穢電子信息的傳播有實(shí)時(shí)性。相較于QQ空間、朋友圈、抖音、微博及相關(guān)網(wǎng)站上網(wǎng)絡(luò)淫穢電子信息的傳播行為而言，網(wǎng)絡(luò)淫穢直播行為的特點(diǎn)就體現(xiàn)在實(shí)時(shí)性。

（二）網(wǎng)絡(luò)淫穢直播行為的表現(xiàn)形式

在司法實(shí)踐中，常見(jiàn)的網(wǎng)絡(luò)淫穢直播行為主要表現(xiàn)為以下幾種形式：

網(wǎng)絡(luò)裸聊直播。一是不以牟利為目的，在行為人組織下參與者各自實(shí)施淫穢活動(dòng)以供“娛樂(lè)”的裸聊行為。如京城首例裸聊案就屬于這一類型。二是以牟利為目的自己實(shí)施或組織他人實(shí)施淫穢行為供聊天者觀看的裸聊行為。浙江衢州裸聊案就屬于這一類型。[2]在這類案件中，實(shí)施裸聊的行為人一般通過(guò)收取“注冊(cè)費(fèi)”來(lái)收取費(fèi)用。

秀場(chǎng)類直播中的淫穢表演。淫穢表演是指露骨宣揚(yáng)色情內(nèi)容的表演，如裸體展露，裸體表現(xiàn)情欲、性欲的各種形態(tài)、動(dòng)作，模擬性動(dòng)作等，具有動(dòng)態(tài)和當(dāng)場(chǎng)的特點(diǎn)。[3]對(duì)于網(wǎng)絡(luò)直播中的秀場(chǎng)類直播，其主播主要是一些青春靚麗的女性，將才藝展示、互動(dòng)聊天作為主要直播內(nèi)容。若展示或聊天的內(nèi)容屬于淫穢表演，則是一種典型的網(wǎng)絡(luò)淫穢直播行為。

利用網(wǎng)絡(luò)淫穢直播進(jìn)行詐騙和傳播病毒。近年來(lái)，有些網(wǎng)絡(luò)直播通過(guò)欺騙觀眾、隱瞞真相的方法進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)淫穢直播行為騙取觀眾的財(cái)物，如男子化妝成美女進(jìn)行淫穢表演，或者通過(guò)網(wǎng)絡(luò)攝像頭播放已錄制好的其他美女圖像，誘使被騙人誤認(rèn)為是本人，而進(jìn)一步騙取錢財(cái)。還有以傳播病毒為手段進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)淫穢直播的。

二、網(wǎng)絡(luò)淫穢直播行為責(zé)任主體的認(rèn)定

具體來(lái)說(shuō)，網(wǎng)絡(luò)淫穢直播行為一般主要涉及到三方主體：網(wǎng)絡(luò)淫穢直播主播、網(wǎng)絡(luò)淫穢直播平臺(tái)運(yùn)營(yíng)商和網(wǎng)絡(luò)淫穢直播的觀眾。

網(wǎng)絡(luò)淫穢直播主播

網(wǎng)絡(luò)淫穢直播主播主要是對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播進(jìn)行策劃、制作、演出、與觀眾互動(dòng)等，其工作形式及場(chǎng)所都不特定，無(wú)論何時(shí)何地通常只要依靠電腦或者手機(jī)便可以直播。近年來(lái)也出現(xiàn)不少專門針對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的經(jīng)紀(jì)公司，主要通過(guò)對(duì)主播進(jìn)行包裝推廣，增加其知名度等方式來(lái)盈利。除了經(jīng)平臺(tái)招募后成為秀場(chǎng)主播以外，行為人在平臺(tái)應(yīng)用上進(jìn)行注冊(cè)認(rèn)證后開(kāi)通直播功能后也可以開(kāi)啟自己的直播間。目前容易涉及網(wǎng)絡(luò)淫穢直播的主播，主要以女性為主。若這種行為對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間公共場(chǎng)所的秩序及現(xiàn)實(shí)社會(huì)的善良風(fēng)俗都造成嚴(yán)重危害，其應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為主要涉嫌罪名為傳播淫穢物品牟利罪、聚眾淫亂罪和組織淫穢表演罪

網(wǎng)絡(luò)淫穢直播運(yùn)營(yíng)商

網(wǎng)絡(luò)淫穢直播運(yùn)營(yíng)商主要負(fù)責(zé)搭建網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)，并且還要提供配套的技術(shù)支持，也就是提供前、后臺(tái)運(yùn)用技術(shù)，負(fù)責(zé)網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)的運(yùn)營(yíng)和監(jiān)管工作。直播平臺(tái)作為直播服務(wù)的提供者對(duì)直播的內(nèi)容負(fù)有法定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，這在《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》和《網(wǎng)絡(luò)安全法》中都有規(guī)定。刑法修正案（九）新增了“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”、“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”和“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”，對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)歸罪的前提是判斷平臺(tái)是否盡到了相應(yīng)管理義務(wù)[4]，若網(wǎng)絡(luò)淫穢直播運(yùn)營(yíng)商沒(méi)有盡到信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，嚴(yán)重的則會(huì)構(gòu)成上述犯罪。若網(wǎng)絡(luò)淫穢直播運(yùn)營(yíng)商直接參與了網(wǎng)絡(luò)淫穢直播的組織行為，成立犯罪的話，運(yùn)營(yíng)商與主播一起構(gòu)成共同犯罪。

網(wǎng)絡(luò)淫穢直播的觀眾

網(wǎng)絡(luò)淫穢直播的觀眾，也就是網(wǎng)絡(luò)用戶，他們主要通過(guò)手機(jī)和電腦客戶端來(lái)觀看網(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目。網(wǎng)絡(luò)主播通過(guò)才藝展示的方式來(lái)贏取觀眾的注意并前來(lái)直播間觀看，觀眾如果欣賞網(wǎng)絡(luò)主播的直播節(jié)目則可以通過(guò)對(duì)主播表演所表演的節(jié)目進(jìn)行“打賞”、“刷禮”來(lái)表示對(duì)其的喜愛(ài)和嘉獎(jiǎng)。通常情況下，觀眾不對(duì)失范直播行為承擔(dān)刑事責(zé)任，但是，若觀眾參與了直播平臺(tái)或者表演者的犯罪，比如為其淫穢直播提供幫助、或者積極錄制、上傳淫穢直播節(jié)目，則同樣可能違反刑法規(guī)定，可以傳播淫穢物品罪論處。對(duì)實(shí)行片面教唆或幫助等行為的網(wǎng)民，應(yīng)當(dāng)以共犯論處，觀眾的行為可能觸犯的罪名有：非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪、尋釁滋事罪等。

三、網(wǎng)絡(luò)淫穢直播行為的定性

網(wǎng)絡(luò)淫穢直播中非罪的情形

在網(wǎng)絡(luò)淫穢直播行為中，有些情形屬于非罪的情形，不能以犯罪論處。因此

在司法實(shí)踐中應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分。

網(wǎng)絡(luò)淫穢直播行為從公開(kāi)方式來(lái)看，分公開(kāi)和秘密兩種情況。對(duì)于公開(kāi)的直播行為，若不以牟利為目的，在行為人組織下參與者各自實(shí)施淫穢行為以供“娛樂(lè)”的裸聊行為要區(qū)別對(duì)待，若參與者人員固定，且人數(shù)少，則可以依刑法第13條的但書(shū)規(guī)定，以情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪。但即便不以牟利為目的，若公然藐視國(guó)家法紀(jì)和社會(huì)公德，聚集男女多人集體進(jìn)行淫亂，則可能構(gòu)成聚眾淫亂罪。

對(duì)于秘密行為，大多屬于非罪。如參與“裸聊”者是固定的兩個(gè)人或幾個(gè)人之間，如分居兩地的夫妻、男女朋友等，同時(shí)是在秘密的空間進(jìn)行，不為外人知道，則不具有可罰性，更不能入罪。因?yàn)樵诳腕w上它既沒(méi)有侵害國(guó)家社會(huì)的利益，也沒(méi)有侵害個(gè)人利益，不具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。但即便是秘密行為，若參與人數(shù)眾多，則可能構(gòu)成犯罪。

對(duì)以牟利為目的實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)直播裸聊行為的定性

目前，對(duì)于以牟利為目的實(shí)施的裸聊行為，在法律適用方面沒(méi)有特別的爭(zhēng)議。由于他們通常是以招募會(huì)員、收取費(fèi)用的方式牟利，因此對(duì)于招收會(huì)員數(shù)、點(diǎn)擊數(shù)和非法獲利數(shù)額往往容易查清。一旦查清，則可以根據(jù)《解釋》的規(guī)定，判斷該行為是否已經(jīng)達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)。解釋規(guī)定利用聊天室、論壇、卻時(shí)通信軟件、電子郵件等方式，實(shí)施第一款規(guī)定行為的，即有制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動(dòng)畫(huà)依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品罪定罪處罰。

對(duì)秀場(chǎng)類直播中的淫穢表演行為的定性

通過(guò)即時(shí)通信工具或聊天室等組織多人或者多次組織一對(duì)一進(jìn)行淫穢表演，只要有不特定的觀眾，組織者就可能構(gòu)成組織淫穢表演罪。例如，“全國(guó)最大裸聊案”中鄭立等人就構(gòu)成組織淫穢表演罪。

對(duì)利用網(wǎng)絡(luò)淫穢直播進(jìn)行詐騙和傳播病毒行為的定性

利用網(wǎng)絡(luò)淫穢直播行為進(jìn)行詐騙的，只要符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以詐騙罪論處。在司法實(shí)踐中，還存在網(wǎng)絡(luò)淫移直播和傳播計(jì)算機(jī)病毒的行為并存的現(xiàn)象。根據(jù)《解釋》第六條規(guī)定的第四種情形，通過(guò)使用破壞性程序、惡意代碼修改用戶計(jì)算機(jī)設(shè)置等方法，強(qiáng)制用戶訪問(wèn)、下載淫移電子信息的，只能以淫移電子信息犯罪定罪并從重處罰。但是，如果計(jì)算機(jī)病毒本身并不是用以強(qiáng)制用戶訪問(wèn)、下載淫移電子信息，而是存在其他目的和用途（如竊取用戶個(gè)人信息或銀行卡密碼），筆者認(rèn)為，這種實(shí)施傳播計(jì)算機(jī)病毒的行為，應(yīng)該單獨(dú)入罪，且和淫移電子信息犯罪并罰。

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