李卷書　李玉杰

摘要：對外貿(mào)易管制或稱對外貿(mào)易限制，在2008年金融危機(jī)之后就時常出現(xiàn)在國際視野中，大多數(shù)主權(quán)國家出于各種目的都建立了相應(yīng)的對外貿(mào)易管制實體清單。近期，我國政府也正著手準(zhǔn)備建立屬于自己的對外貿(mào)易管制實體清單——不可靠實體清單。對于如何創(chuàng)新不可靠實體清單制度規(guī)則的設(shè)計，以及如何合法、合理、高效地推行實施不可靠實體清單制度的思考，既是對可能面臨的“皮耶魯齊陷阱”風(fēng)險的提前預(yù)警，是保護(hù)國家經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易安全的必然選擇，也是我國在構(gòu)建透明化、法治化營商環(huán)境上的重要一步。文章通過對美國、德國、日本實體清單制度的設(shè)計理念和具體規(guī)則的比較，希望能夠從中總結(jié)出相關(guān)制度制定的經(jīng)驗以供我國不可靠實體清單制度設(shè)計作為參考，從而促進(jìn)我國不可靠實體清單的成功制定和實施，保護(hù)我國貿(mào)易主權(quán)不受侵害的同時提升我國在國際交往中的信任度和認(rèn)同度。

關(guān)鍵詞：不可靠實體清單;貿(mào)易主權(quán);外貿(mào)管制;法律依據(jù)

經(jīng)濟(jì)全球化是人類社會發(fā)展的必經(jīng)之路。在各國相互依存日益緊密的今天，全球供應(yīng)鏈、產(chǎn)業(yè)鏈、價值鏈相互交織，各國日益形成利益共同體、命運共同體。然而，在國際市場需求增長乏力，國際競爭加劇的情況下，以美國為首的西方發(fā)達(dá)國家，為了強(qiáng)化本國貿(mào)易保護(hù)頻頻濫用貿(mào)易救濟(jì)措施，甚至不惜發(fā)動影響雙方經(jīng)濟(jì)發(fā)展的貿(mào)易戰(zhàn)。近年來，伴隨著中國經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，美歐國家大肆宣揚(yáng)“中國威脅論”，紛紛對中國采取各種限制措施，企圖以減少與中國的貿(mào)易往來遏制中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。因此，關(guān)于主權(quán)國家所擁有的貿(mào)易主權(quán)和貿(mào)易管制權(quán)的問題的研究不容小覷。我國不可靠實體清單制度的建立，恰是對促進(jìn)我國外貿(mào)管制法良性發(fā)展的重要實踐，亦是對當(dāng)今貿(mào)易戰(zhàn)所可能存在的“皮耶魯齊陷阱”風(fēng)險的預(yù)警與防范，還是對內(nèi)完善貿(mào)易市場規(guī)則，對外維護(hù)經(jīng)濟(jì)主權(quán)完整的一項重要措施，應(yīng)當(dāng)引起學(xué)界的充分重視與支持。

一、貿(mào)易主權(quán)與不可靠實體清單制度

不可靠實體清單制度與貿(mào)易主權(quán)密切關(guān)聯(lián)，貿(mào)易主權(quán)是根本，建立不可靠實體清單制度是維護(hù)貿(mào)易主權(quán)的手段。在復(fù)雜的國際貿(mào)易背景下，通過建立不可靠實體清單制度維護(hù)作為主權(quán)國家的貿(mào)易主權(quán)和國家整體利益，是一項必要的戰(zhàn)略舉措。

（一）貿(mào)易主權(quán)與外貿(mào)管制權(quán)

國家主權(quán)首先表征了國家的身份，其次意味著權(quán)能（在國際上體現(xiàn)為獨立自主的權(quán)利）。貿(mào)易主權(quán)作為國家主權(quán)的一個不可分割的部分，同國家主權(quán)一樣在國際上的根本屬性是其獨立自主性或者說非從屬性。因此“任何國家在追求政治經(jīng)濟(jì)自身的國家利益過程中，不得損害他國的正當(dāng)利益。這也就產(chǎn)生了一個行為的‘度，而這個‘度需要靠法律來界定和確認(rèn)”。提及貿(mào)易主權(quán)又不得不強(qiáng)調(diào)國家對外貿(mào)易的管控（即外貿(mào)管制權(quán)），現(xiàn)今政府對外貿(mào)進(jìn)行管理和監(jiān)督已成為各國政府不可或缺的一項重要經(jīng)濟(jì)職能，從經(jīng)濟(jì)管理理論角度來看，它是一國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易政策的重要體現(xiàn);從政治理論角度來看，貿(mào)易管理的獨立性涉及一國的經(jīng)濟(jì)主權(quán)獨立問題;從法律理論來看，外貿(mào)管制權(quán)作為主權(quán)原則在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)的內(nèi)容延伸，決定了外貿(mào)管治權(quán)的首要性質(zhì)是獨立自主。如何在國際貿(mào)易中保持獨立自主性，如何在國際市場中保護(hù)本國的合法利益又不損害他國正當(dāng)利益，如何在國際經(jīng)濟(jì)交往中避免被他國及他國經(jīng)濟(jì)實體的非法行為侵害，這都需要合理合法的行為尺度進(jìn)行妥善處理。因而，如何從本國立場出發(fā)建全并完善這個“度”，則是亟待思考和解決的問題。

（二）不可靠實體清單制度

中國政府著手建立的不可靠實體清單制度實際上是對外貿(mào)易限制實體清單的延伸，由于其稱呼在國際上暫未統(tǒng)一，所以存在多種表述。例如：“貿(mào)易管制黑名單”、“貿(mào)易進(jìn)出口管制實體清單”、“禁入實體清單”等。通過考察各國對外貿(mào)易管制實體清單制度（對外貿(mào)易管制實體清單制度在后文均簡稱為“外貿(mào)管制實體清單制度”）的發(fā)展過程，該制度最初的設(shè)計是為保護(hù)國家安全與維護(hù)貿(mào)易穩(wěn)定。然而由于近年來世界整體經(jīng)濟(jì)環(huán)境不佳、國際貿(mào)易保護(hù)主義抬頭，一些國家為了更大程度追求自身利益導(dǎo)致了該制度的濫用。為了維護(hù)中國國家安全，保障社會公共利益以及維護(hù)公平合理的國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則和以規(guī)則為基礎(chǔ)的多邊貿(mào)易體制，中華人民共和國商務(wù)部新聞發(fā)言人高峰于2019年5月31日宣布，中國將建立不可靠實體清單制度。不可靠實體清單是一份“對不遵守市場規(guī)則，背離契約精神，出于非商業(yè)對中國企業(yè)實施封鎖或斷供，嚴(yán)重?fù)p害中國企業(yè)正當(dāng)權(quán)益的外國企業(yè)組織或個人的清單?！倍鍐蔚某雠_也伴隨著相應(yīng)制度的建立和完善。該項制度的設(shè)立可以說是中國的一種制度創(chuàng)新，也是一套另類的“征信系統(tǒng)”，還是中國應(yīng)對近年來國際貿(mào)易問題的一項重要舉措，更是完善中國外貿(mào)管理制度的關(guān)鍵一步。因此，該制度如能得到合理的設(shè)計與有效的實施，必將對中國的國際貿(mào)易產(chǎn)生重大影響。

（三）不可靠實體清單制度的意義

中國商務(wù)部發(fā)言人在之前的發(fā)言中提到“中國設(shè)立不可靠實體清單的主要目的，是處罰一些外國實體出于非商業(yè)目的，違背正常的市場規(guī)則和契約精神，對中國企業(yè)采取封鎖、斷供和其他歧視性措施，損害中國企業(yè)的正當(dāng)權(quán)益，危害中國國家安全和利益，也給全球產(chǎn)業(yè)鏈、供應(yīng)鏈安全帶來威脅，對全球經(jīng)濟(jì)造成負(fù)面沖擊，對相關(guān)企業(yè)和消費者的利益造成損害，同時也是為了保護(hù)企業(yè)之間穩(wěn)定、公平、可持續(xù)的貿(mào)易秩序?！敝袊⒉豢煽繉嶓w清單，除了解決中國所面臨的國際貿(mào)易問題目的以外，也是為了促進(jìn)全球貿(mào)易更加包容開放，還是為全球的貿(mào)易問題提供中國智慧的重要舉措。除此之外，清單制定還有一個尤為重要的目的，即保護(hù)社會公共利益。在中國改革開放之際，我國打開國門走向世界，因正值中國發(fā)展之際需要大量引進(jìn)外資，便予以國外企業(yè)諸多優(yōu)惠政策，使得很多外國企業(yè)出于商業(yè)目的紛紛到中國投資。其中部分企業(yè)表面上沒有直接對中國企業(yè)或產(chǎn)業(yè)造成經(jīng)濟(jì)損害，也沒有直接對國家安全構(gòu)成威脅，但是它們“鉆法律空子”的行為和低成本違約行為是對市場規(guī)則與法律規(guī)則的藐視，也恰是這樣的行為給國家安全和市場安全埋下了一顆定時炸彈，極其嚴(yán)重地?fù)p害著我國社會公共利益。尤其是類似于生態(tài)資源與生態(tài)環(huán)境這類公共資源，由于它們沒有進(jìn)入市場而具有極強(qiáng)的外部效應(yīng)（即經(jīng)濟(jì)人的行為對環(huán)境產(chǎn)生的影響），因此這類資源實際情況并沒有通過成本—效益反映出來，市場在這方面的調(diào)控也就失靈了，而國家的清單或者準(zhǔn)入管制正是對彌補(bǔ)這一缺陷的外部補(bǔ)充。所以筆者認(rèn)為不可靠實體清單制度的設(shè)立，不僅是對中國剛設(shè)立不久的外資準(zhǔn)入負(fù)面清單的承接，也是對中國貿(mào)易安全與貿(mào)易公平的保障。該項制度具有長期存在的必要性以及可完善性，如何借鑒國際經(jīng)驗與制度設(shè)計，則是本文將要探討的內(nèi)容，尤其是探討如何在完善立法依據(jù)以及合理實施等方面，筆者將嘗試通過比較研究他國經(jīng)驗，使不可靠清單制度在中國發(fā)揮真正的效用。

二、國外的外貿(mào)管制實體清單制度實施情況

“摸著石頭過河“的辦法能讓我們在制度制定和實施的過程中減少糾錯成本，更何況不可靠實體清單的設(shè)立對國內(nèi)外的影響都極大，因此在我國沒有“船”沒有“橋”的情況下，我們應(yīng)當(dāng)積極學(xué)習(xí)和借鑒他國已有的經(jīng)驗。當(dāng)前世界上除中國以外最大的三個經(jīng)濟(jì)體量國家依次為美國、日本和德國，且這三個國家坐落于不同的大洲，受到迥然不同的歷史文化的熏陶，其法律體系和行政管理特征也不盡相同。筆者將通過對這三國的外貿(mào)管制實體清單進(jìn)行簡單的比較研究，簡明介紹其外貿(mào)管制實體清單制度的實施情況并分析其外貿(mào)管制實體清單制度的優(yōu)缺點，分別總結(jié)其較為典型的管理特征并從中吸取經(jīng)驗教訓(xùn)，為中國不可靠實體清單的制度設(shè)計提供思路。

（一）美國的外貿(mào)管制實體清單制度

美國最早的外貿(mào)管制實體清單制度設(shè)立于1979年，設(shè)立時便對貿(mào)易中的民用商品和軍用商品交易進(jìn)行分別管理，其法律依據(jù)則是《出口管理法》、《出口管制條例》。該制度根據(jù)不同的行業(yè)進(jìn)行了詳細(xì)的分類，由于大多數(shù)精分行業(yè)的管理都呈現(xiàn)出較強(qiáng)的專業(yè)知識依賴性，如新材料、化學(xué)制品、電子產(chǎn)品、通訊與信息安全等等。所以美國政府針對不同的行業(yè)，設(shè)立了專門的管理部門進(jìn)行貿(mào)易監(jiān)督和審查。并且每一分類行業(yè)審查的嚴(yán)格程度也存在較大差別，例如對于一些危險性較大的化學(xué)制品領(lǐng)域，政府會對企業(yè)進(jìn)行更為嚴(yán)格的審查，而對日常民用品可能會采取較為寬松的審查。同時清單還明確規(guī)定了相關(guān)納入與執(zhí)行的程序，以及負(fù)責(zé)相關(guān)的事務(wù)的政府管理部門。但極度細(xì)化的規(guī)定暴露出了兩個非常嚴(yán)重的問題，其一，政策的過于復(fù)雜導(dǎo)致程序相當(dāng)繁瑣，行政效率極其低下，且每個領(lǐng)域的管制都設(shè)置專門的部門進(jìn)行管理，導(dǎo)致了政府規(guī)模極具膨脹，行政成本從而也成倍提升。其二，由于管制過于嚴(yán)苛，嚴(yán)重影響了部分跨國企業(yè)的經(jīng)濟(jì)利益，導(dǎo)致其紛紛向海外轉(zhuǎn)移業(yè)務(wù)，使得清單設(shè)立的初衷——對本國工業(yè)基礎(chǔ)的保護(hù)以及防御制度的內(nèi)部強(qiáng)化——走向了自己的對立面。

之后，美國出口管制實體清單的制定與執(zhí)行部門主要是美國商務(wù)部下設(shè)機(jī)構(gòu)——產(chǎn)業(yè)安全局（BIS），這得益于奧巴馬上臺后，對原有的外貿(mào)管制的行政部門進(jìn)行了大刀闊斧的改革。將分散的十二個外貿(mào)管理部門統(tǒng)一劃歸產(chǎn)業(yè)安全局進(jìn)行統(tǒng)一管理，這一措施不僅方便政府進(jìn)行統(tǒng)一管理，也大幅度提高了行政效率，節(jié)約了行政成本?，F(xiàn)今，主管實體清單的機(jī)構(gòu)是最終用戶審查委員會。該委員會是由來自商務(wù)部、州、國防部、能源部，以及部分情況下財政部的代表組成并由商務(wù)部主持，統(tǒng)一決定實體清單的納入，移出或修改。雖然對實體企業(yè)被納入管制清單原因做出了列舉（美國實體企業(yè)被納入管制清單的主要原因：國家安全、國家技術(shù)、武器公約與化學(xué)公約、地區(qū)穩(wěn)定、國家戰(zhàn)略、商務(wù)部根據(jù)國家法律或者外交政策所作的決定、供應(yīng)平衡、國際組織有關(guān)條約），但根據(jù)《美國聯(lián)邦法規(guī)匯編》第744部分第11條所載明的企業(yè)進(jìn)入清單的5種具體行為里第5條規(guī)定可看出，該機(jī)構(gòu)對實體清單規(guī)定的解釋權(quán)極大，也意味著只要是委員會認(rèn)為公司可能涉嫌參與違反國家安全或美國外交政策利益的活動，或構(gòu)成正在參與或可能參與的重大風(fēng)險，均會被列入清單。這使得美國政府可以通過清單達(dá)到外貿(mào)管制以外的其他經(jīng)濟(jì)或政治目的，嚴(yán)重破壞了國際貿(mào)易的公平性（《美國聯(lián)邦法規(guī)匯編》第744部分第11條闡明的5種行為：一是支持參加恐怖行動的人;二是提升了國務(wù)卿指定的支持國際恐怖主義的國家的支持恐怖主義的軍事能力;三是以違反美國國家安全或外交政策利益的方式轉(zhuǎn)讓、開發(fā)、維修、修理或生產(chǎn)常規(guī)武器;四是阻止由商務(wù)部工業(yè)安全局或國務(wù)院國防貿(mào)易管制局進(jìn)行的最終用途檢查：阻止進(jìn)入并拒絕提供有關(guān)的信息或提供有關(guān)交易各方或待檢查項目的虛假或誤導(dǎo)性信息;五是有違反《出口管制條例》的風(fēng)險且最終用戶審查委員會認(rèn)為有必要采取事先許可審查的行為）。除此以外，直至現(xiàn)今美國的外貿(mào)管制實體清單制度限定范圍依舊相當(dāng)寬泛，涉及了各類行業(yè)、各種商品、各國企業(yè)，并要求外國企業(yè)必須嚴(yán)格按照制度的要求進(jìn)行貿(mào)易，不同企業(yè)根據(jù)性質(zhì)的不同需要提交不同詳盡程度的企業(yè)信息，企業(yè)的自主權(quán)被大大削弱，甚至影響到了部分企業(yè)的生存和發(fā)展，且清單列入門檻低，而從清單移除卻相當(dāng)困難，使得外國企業(yè)往往很難有效維護(hù)自己的權(quán)利。美國外貿(mào)管制實體清單制度的相關(guān)處罰措施主要以罰金以及剝奪進(jìn)入市場的資格為主，在涉及刑事犯罪時，也可能會得到相應(yīng)的刑事處罰，懲罰力度極大使得企業(yè)在經(jīng)營貿(mào)易中“高度緊張”，“小心翼翼”。最后美國外貿(mào)管制實體清單制度還留下有大量不確定的兜底條款，外國企業(yè)面對這樣的不確定性往往處于十分劣勢地位，特別是在如果是所屬國家外交關(guān)系不佳的外國企業(yè)更是難以進(jìn)行正常的貿(mào)易交易?？偠灾绹耐赓Q(mào)管制清單制度，實際上與其行業(yè)負(fù)面清單制度十分相似，對不符合規(guī)定的外國企業(yè)進(jìn)行“絕對禁止”，而法律規(guī)定的模糊性給了行政管理機(jī)構(gòu)的執(zhí)行有著巨大的自主決定權(quán)力，使得外國企業(yè)極易受到不公平待遇。

（二）日本的外貿(mào)管制實體清單制度

日本并沒有在法律規(guī)范中單獨抽出某個章節(jié)來規(guī)定外貿(mào)管制實體清單，而是通過日本國內(nèi)多部與外貿(mào)相關(guān)的法律規(guī)定，確立了與外貿(mào)管制實體清單性質(zhì)相同的制度，所依據(jù)的法律主要有：《外匯與對外貿(mào)易法》、《進(jìn)出口交易法》、《出口貿(mào)易管制令》、《反不正當(dāng)競爭法》。其中《出口貿(mào)易管制令》、《反不正當(dāng)競爭法》主要對外貿(mào)管制進(jìn)行了管制依據(jù)原則上的描述，其中列出了哪些具體行為將會被管制并對這些行為的內(nèi)涵和范圍作了詳盡解釋，還規(guī)定了被管制后的各類具體處罰措施。日本也在法律中規(guī)定了設(shè)立該制度的目的，主要有以下六種：不違反與外國政府所簽訂的條約或者國際組織締結(jié)的條約;國家安全;不存在嚴(yán)重?fù)p害日本進(jìn)出口商利益以及國際聲譽(yù)的風(fēng)險;雙方簽訂的協(xié)議不存在歧視;不存在嚴(yán)重?fù)p害日本國家利益的風(fēng)險;不存在妨礙貿(mào)易健康發(fā)展的風(fēng)險。因此，與美國相比日本在設(shè)立目上似乎更加合理客觀。就算單從條文來看，日本在外貿(mào)管理中實施的外貿(mào)管制實體清單制度的規(guī)則與設(shè)立目的也更加具有合理性和可操作性，更加符合清單制定的正當(dāng)目的和意義。日本的《外匯與對外貿(mào)易法》第二十五條與第四十八條，又規(guī)定了外貿(mào)管制的標(biāo)準(zhǔn)，管制嚴(yán)格按照其標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，只有企業(yè)行為不符合列舉標(biāo)準(zhǔn)才能將其納入政府公布的管制名單。其中第五十條還規(guī)定了采取外貿(mào)管制措施時的程序，其中給予了執(zhí)行部門在合理范圍內(nèi)的靈活措施權(quán)利，避免了機(jī)械化執(zhí)行的弊端，同時也給予“犯錯”的公司糾正的機(jī)會，減少了公司的糾錯成本。例如：日本經(jīng)濟(jì)貿(mào)易和工業(yè)部還可以根據(jù)公司違反規(guī)定的嚴(yán)重程度，對外國公司進(jìn)行指導(dǎo)矯正、警告、建議，對于在限定期限過后依然不合規(guī)的公司，行政管理機(jī)構(gòu)有權(quán)將其納入外貿(mào)管制實體清單對其進(jìn)行公告處理。日本《進(jìn)出口交易法》則規(guī)定了在行政管理機(jī)構(gòu)確定了要將外國企業(yè)納入外貿(mào)管制實體清單后的進(jìn)一步行政程序，《進(jìn)出口交易法》第三十四條規(guī)定：在行政管理機(jī)構(gòu)準(zhǔn)備將外國企業(yè)納入外貿(mào)管制實體清單后，須將外國企業(yè)的詳細(xì)資料以及其所違反的法規(guī)條例與相關(guān)證據(jù)交由公平交易委員會來進(jìn)行審查，公平交易委員會根據(jù)上交材料的情況做出初步審查和決定。在決定公布之后，外國企業(yè)可以根據(jù)決定考慮是否申請復(fù)議或為自己作抗辯。

除此之外，日本外貿(mào)管制實體清單還有一些值得我們關(guān)注的地方。相比美國對管制企業(yè)處罰措施單一而言，日本更具靈活性、多樣性。在日本的《反不正當(dāng)競爭法》、《出口貿(mào)易管制令》當(dāng)中明確規(guī)定了，日本政府除了擁有對違反法規(guī)的外國企業(yè)處以罰金與剝奪經(jīng)營貿(mào)易的資格以外，還擁有很多施行其他處罰措施的權(quán)力，比如：在日本公司已經(jīng)與外國公司簽訂了訂單的情況下，外國公司若被發(fā)現(xiàn)存在違法行為，行政管理機(jī)構(gòu)可以通知雙方暫停貿(mào)易協(xié)議，直至外國公司更正行為后才能繼續(xù)履行協(xié)議;而對一些企業(yè)涉及范圍和影響程度均較小的違法行為，政府并不是直接將其納入永久管制清單，而是僅將企業(yè)納入外貿(mào)管制實體清單有限期限的處罰，管制到期后該企業(yè)可恢復(fù)在日本的正常經(jīng)營活動。

（三）德國的外貿(mào)管制實體清單制度

相對于美國與日本，德國的外貿(mào)管制實體清單制度則顯得較為簡單一些，且更易于查找制度所依據(jù)的法律淵源，因為德國幾乎所有與對外貿(mào)易相關(guān)的法律規(guī)范都囊括在《對外貿(mào)易和支付法令》中。總的來說，德國對外貿(mào)易管理采用的是分別管理辦法，一方面是對歐盟成員國的管理規(guī)定，另一方面則是歐盟成員國以外的其他國家的管理規(guī)定。本文主要探討其作為一個獨立主權(quán)國家對歐盟以外其他國家的外貿(mào)管制規(guī)定，因此對歐盟的相關(guān)政策不在此分析。

德國是在修訂后的《對外貿(mào)易和支付法令》基礎(chǔ)上設(shè)立的對外貿(mào)易管制實體清單制度，在《對外貿(mào)易和支付法令》第1章第4節(jié)第1項中規(guī)定了該制度的設(shè)立目的與在何種情況下可以通過外貿(mào)管制實體清單制度來限制國外企業(yè)，法令中明確描述該制度設(shè)立目的是：保障國家公共安全與利益，除此之外沒有相關(guān)的解釋說明。和美國不同的是，德國只是對于有害于本國公共安全與利益的貿(mào)易行為進(jìn)行了管控和限制，屬于經(jīng)濟(jì)調(diào)控難以或無法調(diào)控的范圍，需要政府采取措施進(jìn)行管制，具有管制的合理性。美國的外貿(mào)管制政策卻是將政府部分政治目的強(qiáng)行加諸于經(jīng)濟(jì)發(fā)展之中，違反了市場經(jīng)濟(jì)自由原則，例如：美國為了阻止伊朗繼續(xù)進(jìn)行核試驗研究，不僅在政治上對伊朗進(jìn)行封鎖，也在經(jīng)濟(jì)上實行孤立伊朗的政策，不但禁止本國企業(yè)與伊朗企業(yè)有任何貿(mào)易往來，甚至強(qiáng)制性要求與美國交往的其他國家不允許與伊朗國家企業(yè)進(jìn)行貿(mào)易，否則美國要將該企業(yè)列入貿(mào)易管制黑名單。美國對伊朗的經(jīng)濟(jì)制裁導(dǎo)致許多貿(mào)易公司在伊朗布局的改變，然而這只是美國對外貿(mào)易中實行的“長臂原則”帶來的巨大影響的一個縮影，亦是“皮耶魯齊陷阱”的深刻體現(xiàn)。

和美國相同的是，雖然德國對于危害公共安全與利益有明確規(guī)定，只要當(dāng)外國企業(yè)出現(xiàn)如下情況，政府可以運用該制度對企業(yè)進(jìn)行限制：有可能危害公共基本安全利益、有可能干擾了國家和平、有可能擾亂了對外關(guān)系、有可能擾亂了公共秩序、根據(jù)《歐盟運行條約》需要進(jìn)行限制。但是，可以看出來，每項列舉情況前的可能一詞和美國的最終用戶審查委員會極為寬泛的實體清單相關(guān)規(guī)定解釋權(quán)有異曲同工之處，都給予了政府部門極大的法律解釋權(quán)力，在該制度中人為的控制和操作力度大過了法律的規(guī)制力度。除此之外，同美國和日本一樣，德國也規(guī)定了該制度相對應(yīng)的管理部門，其中聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)與出口管制局對外貿(mào)管制實體清單制度進(jìn)行總體負(fù)責(zé)，壟斷委員會則負(fù)責(zé)外國企業(yè)的審查工作。同時，與日本一樣，德國也并不是實施的“一桿子打死”企業(yè)的處罰措施，而是分門別類地詳細(xì)的規(guī)定了多種處理辦法和處罰機(jī)制。

三、建立不可靠實體清單制度必須處理好的若干問題

中國宣布將要建立不可靠實體清單制度，并且具體實施措施已經(jīng)在最后的商議中，不久將會公布實施。筆者認(rèn)為，在確定不可靠實體清單制度時，應(yīng)充分考慮當(dāng)前的整個世界的局勢，現(xiàn)如今世界經(jīng)濟(jì)環(huán)境不夠理想，又由于美國出臺的一系列外貿(mào)管制政策，引起了全球貿(mào)易保護(hù)主義逐漸盛行，各國為了保護(hù)自己國家的產(chǎn)業(yè)發(fā)展，也紛紛采取了一定程度上的貿(mào)易保護(hù)和管制措施。中國也正值經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期，世界經(jīng)濟(jì)環(huán)境的動蕩不安，導(dǎo)致出口貿(mào)易訂單大幅度降低，再加上各國的外貿(mào)管制措施，使得我國的國際貿(mào)易發(fā)展受到了較大的限制。當(dāng)下，中國設(shè)立不可靠實體清單，并不是針對“某個國家、某個企業(yè)或者某個個人”，而是應(yīng)時勢需要，也是依法完善我國的外貿(mào)管理辦法的重要手段。因此，中國在設(shè)計該項制度時應(yīng)該從多角度出發(fā)，全盤考慮才能制定出適合中國的不可靠實體清單制度，筆者認(rèn)為在設(shè)立目的的考慮方面應(yīng)從如下五個方面進(jìn)行考量：國家安全;社會公共利益;與他國和國際組織簽訂的條約;維護(hù)正常商業(yè)規(guī)則;維護(hù)中國企業(yè)的正當(dāng)權(quán)益和中國國際貿(mào)易的發(fā)展。其次，因為該制度的出臺，牽涉到中國的國際關(guān)系，所以在設(shè)計制度時，應(yīng)用國際的眼光把握制度的合法和合理性。又因和我國的各類市場主體利益密切相關(guān)，在政策制定時應(yīng)充分了解公眾態(tài)度、吸取專家意見、咨詢跨國貿(mào)易企業(yè)家的建議等?？傊袊⒉豢煽繉嶓w清單制度，應(yīng)立足于世界市場，從多個角度與層面出發(fā)，制定出一套合情合理又合法的制度，為整個世界提供“標(biāo)桿”性的不可靠實體清單制度。

（一）外貿(mào)管制實體清單制度的國際慣例

外貿(mào)管制實體清單是國際經(jīng)濟(jì)法體系下的一種外貿(mào)管理制度。在20世紀(jì)80年代發(fā)生了經(jīng)濟(jì)大蕭條，凱恩斯主義失靈，市場失靈要求政府在尊重市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的基礎(chǔ)上，重新開始對經(jīng)濟(jì)市場的宏觀調(diào)控。與此同時，在科學(xué)技術(shù)和市場經(jīng)濟(jì)的推動下，世界市場逐漸形成，各國經(jīng)濟(jì)聯(lián)系日益緊密，為了預(yù)防經(jīng)濟(jì)刺激下貿(mào)易失德行為給本國經(jīng)濟(jì)帶來的損失以及出于對國家安全的考慮等各種因素的驅(qū)動下，世界各國逐漸開始通過頒布和完善各自國內(nèi)的相關(guān)法律條文或制定國際貿(mào)易協(xié)議等，建立規(guī)范外國企業(yè)義務(wù)責(zé)任的各項制度和規(guī)定，并對不履行應(yīng)盡義務(wù)、不承擔(dān)應(yīng)擔(dān)責(zé)任的外國企業(yè)，以名單記錄的形式列入外貿(mào)管制清單。該項清單所禁止的事項通常具有強(qiáng)制性、公開性和全國統(tǒng)一性，任何政府部門和社會企業(yè)不得違背清單規(guī)定內(nèi)容，和清單管制的企業(yè)進(jìn)行貿(mào)易。由于這項清單的強(qiáng)制力強(qiáng)和所調(diào)整的潛在實體相當(dāng)廣，對被列清單的企業(yè)影響巨大，所以政府設(shè)計該制度時需要做一名公正的“裁判”。1997年2月美國以“國家安全”和“外交利益”為由，以《出口管制條例》為法律依據(jù)，建立起了外貿(mào)管制實體清單制度;日本基于《外匯與對外貿(mào)易法》、《進(jìn)出口交易法》兩部法律里的相關(guān)條例，確立了外貿(mào)管制實體清單制度;2013年6月6日，德國在《對外貿(mào)易和支付法令》中，以法律途徑正式建立起了外貿(mào)管制實體清單制度。除此之外，英國、加拿大、俄羅斯等國都在本國的外貿(mào)管理中，直接或間接地建立起了外貿(mào)管制實體清單制度。總的來講就是通過法律法規(guī)的制定，以相應(yīng)的制度和政策作為配合，為外貿(mào)管制實體清單提供法律依據(jù)和行為指導(dǎo)。

（二）合理合法的不可靠實體清單制度與處罰制度

在外貿(mào)管制清單制度之所以會被濫用，脫離了合理合法的施行范圍，使得國際貿(mào)易公正公平的規(guī)則遭到破壞，是因為國外大多數(shù)外貿(mào)管制清單相關(guān)概念界定模糊，給予了制度過于寬泛的篡改和為篡改辯解的空間，因此增加了更多的不可控的人為因素。而中國欲立信與世界同時讓他國尊重我國的貿(mào)易主權(quán)，一方面要控制好制度設(shè)計過程中“度”的問題，既要為政府執(zhí)行機(jī)構(gòu)留有一定的靈活處理空間，又要避免因概念模糊引起的貿(mào)易爭端和貿(mào)易摩擦，從而增加我國對外貿(mào)易成本，乃至損害我國政府在國際上的公信力。另一方面，中國政府建立的不可靠實體清單制度的條文，一定要是能夠在《中華人民共和國對外貿(mào)易法》、《中華人民共和國反壟斷法》、《中華人民共和國國家安全法》等相關(guān)法律法規(guī)中找到明確法理依據(jù)的。因此，我國在建設(shè)不可靠實體清單制度的時候應(yīng)重視對相關(guān)概念的明確界定和法律上的解釋說明。除了對制度規(guī)則和條文的解釋較為關(guān)心以外，國外企業(yè)還尤為在意該項制度的處罰制度的設(shè)計。我國以往對國外企業(yè)的處罰都較為“仁慈”導(dǎo)致一些企業(yè)屢犯屢罰，屢罰還屢犯，處罰措施并未起到真正的規(guī)范效用。在比較美、德、日三國的制度后，筆者發(fā)現(xiàn)美國的處罰措施最為單一且嚴(yán)厲，僅有處罰罰金以及剝奪市場準(zhǔn)入資格兩項極端處罰措施。相比而言，日本與德國的處罰制度則顯得更為靈活合理，既對影響極小的外國企業(yè)給予充分改正機(jī)會，也對嚴(yán)重違規(guī)企業(yè)施以具有足夠強(qiáng)的震懾作用的處罰。因此，對于不同違規(guī)和違法程度的企業(yè)行為，即便納入外貿(mào)管制實體清單，也同樣要采取分等級、多樣化的辦法進(jìn)行處理。例如：對重大危害國家安全的外國公司，可將其永久納入外貿(mào)管制實體清單，或根據(jù)情況處以不同數(shù)額的罰款;而對輕微的不誠信或者歧視性行為，可以納入外貿(mào)管制實體清單一到三年時間不等以示警告。除了依據(jù)行為嚴(yán)重程度進(jìn)行處理外，還應(yīng)根據(jù)企業(yè)貿(mào)易進(jìn)行的不同階段：貿(mào)易進(jìn)行前期——進(jìn)行過程中——貿(mào)易完成，采取除納入清單以外的不同的懲戒措施，盡量考慮和保證與有貿(mào)易往來的本國企業(yè)的合法利益不受到較大的損害等。因此，在處罰制度方面，中國可適當(dāng)學(xué)習(xí)德、日兩國的優(yōu)秀經(jīng)驗，貫徹行為與處罰相適應(yīng)的原則。

（三）不可靠實體清單的編制與執(zhí)行

提及制度規(guī)范范圍“度”的問題則不得不強(qiáng)調(diào)不可靠實體清單在編制與執(zhí)行中的合理性和合法性問題。由上章分析可知，美國的《綜合貿(mào)易與競爭法》301與304條規(guī)定的制裁單邊性（又被稱為單邊報復(fù)制度的“301”條款）向來與世界貿(mào)易組織爭端解決制度的多邊性要求不符，單方制裁性也妨礙了國際貿(mào)易中雙方主體交易的平等性，尤其是被制裁一方往往處于權(quán)力的弱勢位置，單邊的制裁決定對被制裁的企業(yè)和國家的利益損害巨大，也極大打擊了其他國家的類似企業(yè)在該國進(jìn)行貿(mào)易投資的積極性。尤其是在理論上，美國雖然不能在世貿(mào)組織爭端解決機(jī)構(gòu)作出決定之前確定制裁措施，但是“301條款”又被視為并不違反世貿(mào)組織和關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定的有關(guān)規(guī)定，這樣的在國際上對美國一國開“綠燈”的行為，使得美國在事實上可以運用“301”條款對其他國家實行貿(mào)易制裁和威脅，以達(dá)到貿(mào)易以外的政策目標(biāo)。中國制定不可靠實體清單，一方面應(yīng)對以往給外資企業(yè)“超國民待遇”的不妥行為進(jìn)行糾正，在積極引進(jìn)外資的同時充分保護(hù)好本國市場機(jī)制和促進(jìn)本國企業(yè)的健康發(fā)展。另一方面，清單的制定要建立在我國“堅決反對單方制裁行為”的基礎(chǔ)上，建立起雙邊協(xié)商機(jī)制的同時也充分給予被列入清單的企業(yè)申訴的權(quán)利，這也意味著中國的列入清單決定至少要具有應(yīng)訴勝訴的充分把握，這也是清單存在的合理性和合法性基礎(chǔ)。除此之外，我國還應(yīng)實現(xiàn)對清單的透明化管理，對于外國企業(yè)的列入理由，具體違反的制度條例和其造成惡劣影響的嚴(yán)重程度，以及最終的決定和如何執(zhí)行決定進(jìn)行詳細(xì)的說明并公開。

（四）不可靠實體清單的納入與撤銷

不可靠實體清單納入程序與撤銷程序是不可靠實體清單制度的核心，因為一個具有公信力與說服力的制度，不僅需要結(jié)果正義，同時需要程序正義。因此對于納入不可靠實體清單應(yīng)該有詳細(xì)且嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦蛞?guī)定。通過比較美、德、法三個國家后，可分為這幾個步驟進(jìn)行：第一、當(dāng)相關(guān)行政管理部門發(fā)現(xiàn)或者由其他組織、個人舉報國外企業(yè)有違法行為后，接到舉報的行政管理部門應(yīng)首先進(jìn)行初步調(diào)查收集證據(jù)，根據(jù)調(diào)查結(jié)果再決定是否需要向?qū)彶椴豢煽繉嶓w清單的機(jī)構(gòu)提交材料。第二、實體清單審查機(jī)構(gòu)根據(jù)行政機(jī)關(guān)收集到的證據(jù)材料，再次審查資料并根據(jù)規(guī)定判斷國外企業(yè)行為的嚴(yán)重程度，再根據(jù)內(nèi)部協(xié)商決定是否需要納入不可靠實體清單制度。第三、實體清單審查機(jī)構(gòu)須將審查結(jié)果發(fā)送給外國企業(yè)，外國企業(yè)在不接受結(jié)果的情況下，可以在一定期限內(nèi)申請復(fù)議，并根據(jù)情況進(jìn)行抗辯。由于所有被審查企業(yè)均為外國公司，為了謹(jǐn)慎起見，最好采取三次審查終審制，同時需注意納入程序，撤銷程序同樣應(yīng)具備齊全。第四部，在外國企業(yè)完成改正、交齊罰金或處罰時間到期后，可以向?qū)彶闄C(jī)構(gòu)申請撤銷處罰，移出不可靠實體清單。審查機(jī)構(gòu)在確認(rèn)無誤并再次與外國企業(yè)簽訂了相關(guān)保證協(xié)議后，便可將企業(yè)移出不可靠實體清單。由于在制度設(shè)計之初，筆者也只是通過分析研究指出設(shè)計的方向，具體每一個步驟的規(guī)定，筆者將會在今后的進(jìn)行細(xì)致研究。

（五）建立不可靠實體清單管理專職部門或委員會

比較美、日、德三國相關(guān)經(jīng)驗，可以發(fā)現(xiàn)三個國家均建立了專門負(fù)責(zé)不可靠實體清單制度實施的行政管理機(jī)構(gòu)，日本是公平交易委員會，德國是壟斷委員會，美國則是最終用戶審查委員會。根據(jù)三國經(jīng)驗可知，組建此類機(jī)構(gòu)來專門負(fù)責(zé)不可靠實體清單制度的確能夠更好的處理好復(fù)雜的國際貿(mào)易問題。因為國際貿(mào)易問題涉及多個國家、不同的行業(yè)、多項法律法規(guī)以及不同的制度環(huán)境等，因此設(shè)立專職部門或者委員會比“兼職”部門有更多的精力有針對性的來處理相關(guān)問題。特別是在一些技術(shù)性要求較高領(lǐng)域，往往只有通過招聘相關(guān)領(lǐng)域人才，組建專門的審查機(jī)構(gòu)能更高效更科學(xué)的解決此類問題。同時，在審查和決定委員會的設(shè)立上應(yīng)盡量避免20世紀(jì)80年代美國所犯的錯誤，也即是相關(guān)部門設(shè)立過于龐大復(fù)雜，導(dǎo)致行政成本增加以及行政效率下降。因此不可靠實體清單管理專職部門或委員會的相關(guān)工作不應(yīng)完全由政府包攬，因此在部分行業(yè)的審查上應(yīng)適當(dāng)借助行業(yè)協(xié)會或其他第三方組織的力量，實現(xiàn)部分權(quán)力的下放，而政府需要做到的是對這些機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)督和審查，既避免建立過多新的行政部門產(chǎn)生的行政效率低下、成本過高的問題，又防止了其他授權(quán)機(jī)構(gòu)行政權(quán)利濫用的問題。

四、結(jié)論

在當(dāng)前時期推動設(shè)立不可靠實體清單制度，使其完善中國的外貿(mào)管理體系，并將其推行作為世界企業(yè)征信體系的做法，不僅能夠解決中國現(xiàn)在面臨的貿(mào)易戰(zhàn)和貿(mào)易保護(hù)問題，也能維護(hù)世界貿(mào)易公平，推進(jìn)經(jīng)濟(jì)全球化、促進(jìn)世界經(jīng)濟(jì)的復(fù)蘇。雖然沒有國際條約或任何國際組織文件要求或建議主權(quán)國家在國內(nèi)采取外貿(mào)管制實體制度，但是現(xiàn)在大多數(shù)國家都在逐漸推行這種制度。我國如何參照其他國家經(jīng)驗，實現(xiàn)該制度的本土化和制度的創(chuàng)新，使其既能維護(hù)我國貿(mào)易主權(quán)，保護(hù)我國在國際貿(mào)易中的合法利益，同時規(guī)范全球貿(mào)易行為，減少貿(mào)易摩擦問題，則需要我國廣大學(xué)者與政府合力，充分發(fā)揮中國智慧。

中國建立不可靠實體清單制度，首先應(yīng)放眼世界，站在國際法的層面上為中國進(jìn)一步走向世界、世界進(jìn)一步走向中國做出重要的法律上的準(zhǔn)備。其次在不可靠實體清單制度的具體設(shè)計中，一定要把握住正確方向，從設(shè)計語義明確的不可靠實體清單制度、建立相關(guān)負(fù)責(zé)審查的部門、確定詳細(xì)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)募{入與移出程序、構(gòu)建完備的處罰制度、最后到落實不可靠實體清單的管理與執(zhí)行，這些相關(guān)內(nèi)容需要政府逐一落實。在不可靠實體清單制度落地后，政府應(yīng)切記不可頻繁更改制度相關(guān)內(nèi)容。以前在對待國內(nèi)的情況時，政府往往由于諸多因素不斷地更改一個已頒布的規(guī)定，引起國內(nèi)一片輿論。該項制度雖從屬于國內(nèi)法，可面向的是整個世界市場的實體企業(yè)，則不能頻繁去更改已公布政策的相關(guān)內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)在首次頒布政策時，盡可能一次性設(shè)計出較為妥善的制度措施，同時后期制度修訂也應(yīng)遵循較為嚴(yán)格的程序，否則影響甚大。

世界貿(mào)易環(huán)境的變化，帶來了對外貿(mào)易制度的完善和發(fā)展，中國設(shè)立不可靠實體清單制實際上是一項應(yīng)對國內(nèi)層面與國際層面的貿(mào)易雙重問題的重要舉措。中國不僅可以用該制度解決迎面的貿(mào)易問題，維護(hù)我國的貿(mào)易主權(quán)完整性和獨立性，同時也能為促進(jìn)世界貿(mào)易健康發(fā)展提供幫助。從現(xiàn)階段政府發(fā)言人的發(fā)言來看，中國不可靠實體清單制度的頒布就在近期，但是在該制度設(shè)計方面政府仍需要多加考慮，爭取制訂出一套較為完備，可經(jīng)推敲的不可靠實體清單制度，不應(yīng)以中國現(xiàn)在一時的外部緊急情況，過于急促的提出不夠妥帖的制度方案。在清單納入審查方面，我國需要建立專門的審查部門，并且制訂完善的清單納入程序與移出程序，審查部門應(yīng)嚴(yán)格按照程序進(jìn)行審查和處理，這也是該制度順利推進(jìn)的核心內(nèi)容。在處罰制度方面，中國不應(yīng)當(dāng)像美國那樣管制內(nèi)容過于詳盡，處罰措施過于單一，而應(yīng)把握好政府與市場的關(guān)系，充分尊重世界市場的基礎(chǔ)性調(diào)節(jié)作用。并在處罰措施設(shè)置上做到層次性和靈活性相結(jié)合，并且應(yīng)做好納入清單與處罰措施的解釋工作，減少由于解釋模糊造成的貿(mào)易沖突成本和貿(mào)易摩擦成本，既體現(xiàn)了行為與懲罰相適應(yīng)的原則，且為中國市場持續(xù)開放樹立起可靠且可信的政府形象。隨著我國改革開放的不斷深入，未來我國必定會在此基礎(chǔ)之上進(jìn)一步設(shè)立更多的外貿(mào)管理制度，如可靠實體定期審查制度、統(tǒng)一的信息管理制度等。相信我國在不斷學(xué)習(xí)和完善的途中會在世界舞臺上發(fā)揮更大的作用，世界也會更進(jìn)一步的承認(rèn)和支持我國的發(fā)展。

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（作者單位：燕山大學(xué)文法學(xué)院）