張欣悅

（華東政法大學 經(jīng)濟法學院，上海200063）

2019年互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)實行的“996工作制”事件引發(fā)全國熱議，一度將勞動法推向輿論中心?！?96工作制”中的超時加班問題，違反了勞動工作時間基準性規(guī)定，而“違法行為”的盛行，將勞動執(zhí)法存在的“疲軟”問題毫無保留地展現(xiàn)在大眾面前。但當立法目的與法律實施產(chǎn)生明顯偏差時，不應當一味從公法角度尋求救濟，也應當進一步思考“996工作制”中折射的私法層面的效力問題。其實在眾多“996工作制”中，用人單位與勞動者就超長的工作時間已經(jīng)達成一致，即“合意性996工作制”。合意作為意思自治的體現(xiàn)，是締約當事人對自己利益和義務的衡量和肯定[1]，勞動者與用人單位就超長工作時間達成一致，自愿放棄一定的休息權。從現(xiàn)行法律規(guī)范看，“996工作制”因違反勞動基準規(guī)定直接否認其合意效力，進而法律賦予勞動者事后的公權力救濟途徑。但因存在公法救濟成本過高以及與自身意思相悖的社會現(xiàn)實，僅僅給予勞動者公法救濟是遠遠不夠的，也應當完善超時加班時私法權利救濟。因此，本文以超時加班的私法效力為視角，分析對工時基準合意約定的效力問題，進而完善契約領域的效力運行機制，平衡勞動者與用人單位的利益。

一、超長工作時間合意效力裁審現(xiàn)狀

就標準工時而言，超時加班是指用人單位與勞動者約定固定工作時間每天超出8小時或者每周超出40小時。我國法定最長加班時數(shù)是指每日不得延長3小時，每月延長不得超過36小時?！秳趧颖Ｕ媳O(jiān)察條例》第二十五條就用人單位違反勞動保障法律、法規(guī)或者規(guī)章延長勞動者工作時間情形，規(guī)定可以采取警告、責令限期改正以及罰款等行政處罰，從公法的角度否定延長加班情形。但該條例沒有明確規(guī)定延長多少工作時間可以采取以上措施。經(jīng)檢索發(fā)現(xiàn)，僅河南省、深圳市、湖南省永州市地方人社局就勞動監(jiān)察行政處罰制定了相應的裁量標準。三個地方的人社部門均認為適用第二十五條規(guī)定，應當以加班時間超過3小時或每月超過36小時為處罰起點。因此從現(xiàn)有的規(guī)定看，如果雙方的約定已經(jīng)突破最高加班時數(shù)，會受到公法效力的否認。但是《勞動法》《勞動合同法》并沒有明文規(guī)定超時加班的合意私法效力，勞動者在此種行為中的私法權利處于空白。因此，本文嘗試從地方裁審現(xiàn)狀入手，分析目前實務界針對超時加班的合意效力的認定以及用人單位與勞動者權利義務的分配。

從地方裁審規(guī)則來看，并沒有關于超出最高加班時限約定效力的明文規(guī)定。僅有寧波市中級人民法院就超出最高加班時數(shù)的包薪制工資問題提出應當注意審查①的建議，但沒有明確指出超出之后，合意是否有效以及相應的法律后果。就勞動者而言，超時加班的私法權利主要涉及付出勞動力后的支付工資請求權、超時加班的人身損害賠償請求權、拒絕付出勞動力的拒絕加班權以及勞動合同解除權，因此本文將圍繞這四個方面進行論述。

（一）超時加班的加班費

勞動者與用人單位就超時加班達成合意是否意味著，勞動者接受超時加班的工作時間為正常的工作時間，用人單位進而主張免予支付加班費，該問題直接影響到勞動者付出勞動力后能否有要求用人單位支付加班費的請求權。

在實務中與該問題一脈相承的問題是 “包薪制工資”的效力問題。在“包薪制工資”制度中，用人單位與勞動者就加班工資打包支付達成合意，即使加班時數(shù)超出最高加班時數(shù)也不另行支付加班費。那么“包薪制工資”約定是否有效，此為本部分檢索裁審現(xiàn)狀擬解決的問題。

1.地方裁審規(guī)則

（1） 普遍支持

通過檢索國內(nèi)各地裁審規(guī)則發(fā)現(xiàn)，有地方認為用人單位與勞動者可約定打包支付工資，更多地方雖未講明雙方可以約定打包支付，但認為如果在沒有書面約定的情況下，用人單位對已支付的工資中包括加班工資承擔舉證責任。因此從側面看，這些地方認可用人單位打包支付加班費的方式，否則不會給用人單位一次舉證的機會而是直接否認打包支付的效力。目前，各地法院或仲裁機構發(fā)布的關于包薪制工資案件處理意見中，明確認可雙方可約定加班費計算基數(shù)的地方規(guī)定共12個，包括北京、深圳等地，具體規(guī)定情形②如下（見表 1、表 2）：

表1 直轄市及省級關于“包薪制工資”相關規(guī)定

表2 地市級關于“包薪制工資”相關規(guī)定

要求用人單位舉證證明 “工資內(nèi)包括加班費”，表明如果存在加班情形，用人單位必須支付加班費，但是對于加班費計算基準不強制，雙方可以約定打包支付，即直接約定或推定工資中包括加班費，是對加班時間給予的一次性固定給付，而不是依據(jù)加班時數(shù)實際給付。

（2）前提條件

以上地方裁審規(guī)則均認為雙方約定的工資折算后應當滿足當?shù)刈畹凸べY標準，否則合意約定無效。其中深圳市明確指出了折算方式，時薪=約定工資÷(21.75天×8小時+約定包含在工資中的平時加班時間小時數(shù)×150%+約定包含在工資中的休息日加班時間小時數(shù)×200%+約定包含在工資中的法定節(jié)假日加班時間小時數(shù)×300%)，按照這種方式折算后的正常工作時間工資不得低于當?shù)刈畹凸べY標準。從該計算方式可以看出，不另行支付加班工資并不意味著自始不支付加班工資，同時進一步明確勞動者與用人單位不可約定排除《勞動法》第四十四條關于支付加班費的規(guī)定，雙方只是就加班工資計算基數(shù)標準進行約定，但計算基數(shù)不得低于最低工資標準。

2.上海之相反案例

如上所述，目前上海法院并沒有關于“包薪制工資”明確的裁審意見，只在2010年上海市高院發(fā)布的《關于勞動爭議若干問題的解答》中關于加班工資計算基數(shù)的問答中提及：如工資系打包支付……以達到減少正常工作時間工資數(shù)額計算目的的，可參考實際收入×70%的標準進行適當調(diào)整。因此從該條文看，上海并不支持勞動者與用人單位約定打包支付工資的合同效力。筆者檢索上海的相關案例，發(fā)現(xiàn)在實務中，該條并未得到普遍適用，反而在實務中有較多不同解釋，存在以下主要觀點：

（1）合意無效，應當補足加班費

雙方約定打包支付的工資，僅包括了加班時間的一倍工資，加班費明顯沒有足額支付，應當予以補足。但雙方僅僅就工資中包括工作日、休息日的一倍工資達成一致，用人單位應當另行補足剩下的50%或者100%的加班工資。比如，在胡某某與上海某包裝機械有限公司勞動合同糾紛一案③中，法院認為雙方勞動合同履行過程中，勞動者周六加班天數(shù)為57天5.5小時，無法定節(jié)假日和周日加班情形，用人單位實際已支付勞動者周六一倍工資，尚應支付勞動者周六一倍工資。

（2）合意有效，不應當另行支付加班費

勞動合同應系雙方的真實意思表示，雙方均應按約履行。在岳某與上海某模具有限公司追索勞動報酬糾紛一案④中，勞動者與用人單位約定勞動者正常工作時間為周一至周六，每天12小時，雙方約定的包月工資8000元，最終法院認為8000元工資中已包括平時延時及周六一天的休息日加班工資，故對勞動者要求支付平時延時加班工資及周六休息日加班工資，不予支持。在該案中，上海市二中院旗幟鮮明地認可了打包支付工資的合意效力。在陸某某與上海某置業(yè)有限公司勞動合同糾紛一案⑤中，合同約定原告月收入由基本工資21000元、加班補貼6000元、交通補貼3000元構成，合計30000元。后勞動者主張用人單位應當支付雙休日加班工資，普陀區(qū)法院認為勞動合同應系雙方的真實意思表示，雙方均應按約履行。工資組成中包括加班補貼，已足額支付了原告雙休日加班工資，對勞動者主張不予支持。從該案例側面可以看出，打包工資中是否需要列明工資明細，并非是包薪制中確定打包支付工資效力的判斷標準。

（3）包薪制工資效力裁審觀點總結

目前有12個省級與地市級單位均明確支持不另行支付加班工資打包支付工資的合意約定，即使加班時數(shù)超出最高加班時數(shù)，雙方依舊可以約定實行“包薪制工資”。雖然上海對包薪制工資約定效力態(tài)度不一致，但是判定是否有效的標準并不在于加班時數(shù)超出最高加班時數(shù)?！鞍街乒べY”本質(zhì)在于利用《勞動法》第四十四條關于加班費的計算基數(shù)即工資外延不清的情況，直接約定或推定加班工資固定包含在實際工資中，是以約定的加班費計算基數(shù)對加班時間給予的一次性固定給付，而不是以法定正常工作時間工資為計算基數(shù)依據(jù)加班時數(shù)實際給付。12個省級與地市級單位認為雙方可以約定加班費計算基數(shù)，但上海部分案例認為不得約定加班費計算基數(shù)，而應當以法定正常工作時間工資為計算基數(shù)。

總體而言，在實務中各地對“包薪制工資”的態(tài)度不一致，關鍵分歧點在于是否可以約定加班費的計算基數(shù)，但可以達成一致的是在“包薪制工資”制度中，即使用人單位與勞動者就超時加班達成合意，用人單位也應當支付法定加班費。

（二）繼續(xù)加班導致的人身損害

勞動者在超長時間內(nèi)工作，對人身造成損害應當如何救濟，檢索相關案例后分析現(xiàn)狀如下：

社會法主要從工傷角度進行救濟。依照《工傷保險暫行條例》規(guī)定，工傷包括因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病。因此判斷是否構成工傷，前提并非是因為超長時間加班，而是需要判斷是否遭受了事故傷害或者職業(yè)病。如果滿足《工傷保險條例》中認定工傷的情形，勞動者可以通過認定工傷的角度進行救濟。這并非是私法權利層面的問題，在此不贅述。

如果勞動者因為超長加班造成了人身傷害，可以從民事侵權角度尋求救濟。其中上海與北京均有案例支持。在上海某紡織品有限公司與李某某生命權糾紛、健康權糾紛、身體權糾紛⑥一案中，法院認為，用人單位安排勞動者連續(xù)工作近24小時，已遠遠超過每日延長工作時間不超過3小時的規(guī)定，中間雖有休息時間，但不足以證明能保障勞動者的身體健康，公司有過錯，應承擔相應責任。最終結合雙方過錯程度，用人單位承擔60%的責任。在北京某印刷包裝有限公司與閆某某侵權責任糾紛⑦一案中，法院認為勞動者入職之前身體健康，且并不存在高血壓病、冠心病、血液系統(tǒng)等病史。工作強度高，工作壓力大以及不健康的作息時間，是一般人均知曉的生活和醫(yī)學常識問題。用人單位嚴重忽視對勞動者身體健康的保護，侵犯了勞動者的合法權益，應認定用人單位存在侵權行為且主觀上存在過錯。因用人單位存在侵權行為給勞動者造成損害，符合《侵權責任法》規(guī)定的侵權責任構成要件。從以上兩個案件可以看出，北京與上海認定用人單位存在主觀過錯的法律依據(jù)，均為《勞動法》第四十一條規(guī)定。

（三）以拒絕加班為由辭退員工

當延長工作時間超過最高加班時數(shù)后，勞動者拒絕加班，用人單位是否可以以曠工為由，通過違反規(guī)章制度對勞動關系進行過錯性解除。深圳與上海有相反的案例，深圳的案例明確支持勞動者有權拒絕加班，上海的案例認為這屬于用人單位的企業(yè)自主權范疇，不認定為違法解除。

在深圳市中院審理的某公司與陳某某勞動爭議一案⑧中，法院認為用人單位對勞動者安排的工作時間為12小時，盡管用人單位對8小時以外的時間均足額支付加班費，但其安排的加班時間已遠超過了法定標準。勞動者有權拒絕加班并提出改善訴求。用人單位以未加班為由對勞動者進行警告處分并給予開除，無法律依據(jù)，屬違法解除勞動關系。在劉某與某有限公司勞動爭議一案⑨中，法院進一步明確法定標準的判斷標準，即“勞動者當月累計加班時間已超過36小時，其有權拒絕加班”。因此即使用人單位與勞動者勞動合同約定的工作時間超出最高加班時數(shù)或者該工作時間已經(jīng)成為慣例，勞動者仍有權進行拒絕。

但是在上海的相關案例中，卻有相反的判斷。在黃某某與上海某國際蔬菜有限公司勞動合同糾紛一案⑩中，法院認為勞動者在勞動關系存續(xù)期間，應當尊重用人單位依法行使的用工管理權，服從指揮和管理；以勤奮、謹慎的態(tài)度對待本職工作，按時保質(zhì)地完成用人單位合理交付的工作任務。在本案中，勞動者沒有合理充分的理由不服從安排。

（四）以拒絕加班為由辭職

如上所述，在上海勞動者拒絕加班將可能會被法院作出負面評價。一方面可能會認定用人單位系合法解除，另一方面可能會認定勞動者以拒絕加班為由辭職系勞動者單方解除勞動關系，而非被迫解除。在上海市二中院審理的王某某與上海某金屬工業(yè)制造有限公司經(jīng)濟補償金糾紛一案[11]中，法院認為對于用人單位安排的加班超過規(guī)定的行為，勞動者可以拒絕，亦可以提請勞動監(jiān)察部門對單位予以處罰。但是超長的工作時間不足以證明用人單位存在違背勞動者意愿、強迫其冒險工作危及其人身安全的行為。

（五）超長工作時間合意效力裁審觀點總結

通過以上檢索發(fā)現(xiàn)，目前全國并沒有關于約定超長工作時間效力判斷的成文裁審規(guī)則規(guī)定。超時加班的合意違反了《勞動法》第四十一條關于加班時間界限的規(guī)定，但是通過實務中的案例來看，并非一概認為關于延長工作時間的約定無效。各地對于加班超出最高工作時間的合同效力判斷不一，且即使是同一地方，難以一概而論判定合意是否有效。如對于超出法定最長加班時間，深圳有相關案例支持員工拒絕加班的權利，上海卻有相關案例明確反對。單就上海而言，法院傾向認為用人單位的行為不構成 《勞動合同法》第三十八條中用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的勞動者即時解除勞動合同的情形，因此勞動者無權拒絕履行勞動合同、拒絕加班，否則用人單位可以認定勞動者不服從雇主管理，通過勞動者違反規(guī)章制度予以辭退。因此就解除勞動關系而言，雙方關于超長工作時間的合意是有效的，可以約定排除《勞動法》第四十一條規(guī)定。但是從民事侵權角度，用人單位要求勞動者繼續(xù)工作超過最高加班時數(shù)，可推定用人單位具有民法認定的主觀過錯，因此在這個角度用人單位要為該行為承擔一定民事侵權責任。從這一角度看，勞動法與民法對于認定雇主具有過錯的判斷程度不同，加班時間達到最高加班時數(shù)，構成民法上的過錯認定情形，而不構成勞動法上的過錯認定情形。

總體而言，就超長工作時間的合意引起的工資支付、人身損害、拒絕加班、解除勞動關系在實務中沒有統(tǒng)一的裁審規(guī)則，各自差異較大。勞動基準具有強制性，即當事人雙方即便協(xié)商一致，也不能突破勞動基準規(guī)定的“底線”[2]，而超時加班的合意恰恰違反了《勞動法》第四十一條勞動基準規(guī)定。但是在裁審以及實務操作中出現(xiàn)了大量的偏差，并沒有像輿論一概而論認為關于超時工作約定無效，問題的原因在于勞動基準的范圍與效力不清。

二、勞動基準的界定與效力

（一）勞動基準的概念界定

目前學界關于勞動基準的界定主要是基于“基準”與“標準”的范圍展開辯論。

1.基準等同于標準

標準說認為勞動基準是“勞動標準”，依據(jù)勞動基準調(diào)整內(nèi)容的視角不同，從法律規(guī)范、個別勞動關系以及勞動關系中的實體性權利三個調(diào)整內(nèi)容，將勞動基準分為廣義、中義、狹義[3]，在內(nèi)容上分別對應勞動法、勞動關系調(diào)整法以及勞動條件法。

2.基準不同于標準

非標準說認為勞動基準不同于勞動標準。勞動標準是一個比較寬泛的概念，包括國家法律規(guī)定的勞動基準、集體合同確立的企業(yè)勞動標準以及個人勞動合同約定的勞動標準。勞動基準的制定主體僅有國家，是指國家法律規(guī)定的用人單位必須保障勞動者享有的最低勞動條件和勞動待遇，具有法定、保底、強制和普遍遵守的特點[4]。

（二）勞動基準的效力分析

勞動基準的范疇就不同的研究目的有不同的價值，但本文認為，現(xiàn)有的學術觀點無論是標準說還是非標準說，均認為勞動基準具有強制性。因此現(xiàn)有的觀點并不能解釋違反強制性規(guī)定后，合意并非全部無效的現(xiàn)象。綜合以上觀點以及裁審案例，本文認為，廣義的勞動基準中包括勞動標準與狹義勞動基準。勞動標準類似于私法中的管理性強制性規(guī)定，而狹義勞動基準類似于私法中的效力性強制性規(guī)定。違反勞動基準不一定會導致合意無效，只有違反效力性強制性規(guī)定時才會產(chǎn)生無效的法律后果。同時勞動基準中的效力性強制性規(guī)定具有相對強制性規(guī)定特性，即用人單位與勞動者可以高于效力性強制性規(guī)定的標準進行合意約定，合意有效。

1.效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定

民法中法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定包括效力性規(guī)定和管理性規(guī)定，且只有當合意違反效力性規(guī)定才會被認定無效。效力性強制性規(guī)定以否定法律行為效力為目的，重點在于法律行為的價值；管理性強制性規(guī)定則以禁止其行為目的，重點在違反行為的事實價值。二者區(qū)別在于追求的目的不同，只有不確認違法行為無效就不能達到立法的目的規(guī)定，才屬于效力性規(guī)定[5]。勞動法雖具有其獨特性，但不可刻意切分其與一般合同法制度的相連性?！皬娭菩砸?guī)定”的二分法有利于增強勞動法的靈活度。勞動法是“市民法”活生生的展現(xiàn)[12]，在市民生活發(fā)生轉變的當下，勞動法應當有能力做出回應。因此這要求勞動法律規(guī)范不應當過于僵硬，應當留出適當?shù)膹椥钥臻g，而這彈性空間就是雇主與雇員可以合意之處。在此框架下，《勞動法》第三十六條規(guī)定是管理性強制性規(guī)定，即使用人單位與勞動者合意超出該工作時間，約定仍然有效?！秳趧臃ā返谒氖粭l第二款是效力性強制性規(guī)定，雙方不得合意排除。

2.相對強制性規(guī)定

相對強制性規(guī)定是從有利于勞動者的角度進行規(guī)范。即使用人單位與勞動者的合意約定違反了效力性強制性規(guī)范，需衡量其是否對弱勢主體有利，才決定其為有效或無效[6]。對勞工不利者無效，對勞工有利者則為有效。

雙方合意無效后處于何種法律狀態(tài)，權利義務應當如何行使，又應當承擔何種責任？解決這些問題，需要分析“996工作制”背后對超時加班的合意效力，理順實務裁審邏輯，完善勞動法體系。

三、超時加班問題在私法層面的效力內(nèi)容構建

《勞動法》第三十六條規(guī)定的標準工時制，目的在于規(guī)范工時制度的時間，為勞動者提供體面勞動的標準，創(chuàng)造一個適宜的生活環(huán)境。在該條件下，可以保障勞動者具有正常個人生活的時間，屬于勞動標準。違反該條并非是對法律價值進行否定，因此屬于管理性強制性規(guī)定，雙方事先約定超出標準工時的工作時長并非必然無效?！秳趧臃ā返谒氖粭l關于最高加班時數(shù)規(guī)定，是基于法律保護勞動者健康權等基本人權的目的出發(fā)，保護法律尊重人權的價值體現(xiàn)。如果與勞動法的宗旨相悖，勞動者放棄權利的行為應當受到限制，這也是傾斜保護的體現(xiàn)，屬于勞動基準規(guī)定。但如果最高加班時數(shù)約定有利于勞動者，則勞動者可以主張約定有效。這樣既回應了學界關于勞動基準的強制性效力的共識，也貼合實務界中關于超時加班的認定。

（一）超時加班的拒絕權

1.拒絕提供勞動權

《勞動法》第四十一條法定最高加班時數(shù)規(guī)定為效力性管理性規(guī)定，雙方約定的工作時間無效，不屬于勞動者正常工作時間，即使勞動者與用人單位達成合意，勞動者仍然有權進行拒絕，且用人單位不得以此為由解除勞動合同。林嘉教授認為，勞動基準立法忽視了勞動者抗辯權保護的問題。勞動者一般只能向勞動行政部門檢舉控告基準違法行為立法并未賦予其拒絕用人單位勞動指示的抗辯權利[7]。只有在一些嚴重違反勞動保護法律的情況下，立法才允許勞動者拒絕提供勞動。但在本文框架下拒絕權問題便迎刃而解，適當擴大勞動者的拒絕權，無須等到嚴重違反勞動保護情形亦可行使。但是退而言之，如果勞動者與用人單位約定的延長工作時間沒有超過最高加班時數(shù)，勞動者不得拒絕加班，同時用人單位有權認定其曠工。

2.無勞動合同解除權

本文不贊同勞動者可以以用人單位要求超長加班為由解除勞動關系。首先，該勞動者與用人單位之前就超長加班達成一定合意，因此用人單位的主觀惡意并不大，基于誠實信用原則而言，不應當賦予勞動者解除勞動合同權利。其次，勞動者已經(jīng)具備拒絕加班權，可以采取其他途徑進行解決，從勞動關系穩(wěn)定性而言，不應當通過解除勞動關系維護個人權益。再則，因《勞動合同法》第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效，勞動者具有勞動合同解除權情形來講，本文認為《勞動合同法》第二十七條規(guī)定勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。因此勞動者不應當因超出法定最高加班時數(shù)部分合同約定的無效性，解除正常工作時間的勞動合同。

（二）超時加班的救濟途徑

1.過勞傷、過勞死的工傷救濟

《人力資源社會保障部對十二屆全國人大五次會議第8524號建議的答復》（人社建字〔2017〕141號）明確指出，《工傷保險條例》第十五條視同工傷的規(guī)定，實際上擴大了工傷保險的保障范圍，一定程度上可以保障“過勞死”人員的權益，但應避免將各類突發(fā)疾病無限制地納入到工傷保險保障范圍內(nèi)，從而影響工傷保險基本保障作用的發(fā)揮。過長勞動引發(fā)的更多的是生理性與心理上的損害進而引起職業(yè)性抑郁癥等疾病，而這些在目前的職業(yè)病名錄中并沒有規(guī)定，導致很多因為過勞引發(fā)的生病或死亡在實務中難以被認定工傷。因此，應當在明確認定標準的基礎上，嘗試將因過勞引發(fā)的職業(yè)性疾病納入職業(yè)病 （廣義工傷）補償救濟范圍[8]，進一步完善我國的工傷保險體系。

2.民事侵權救濟

即使用人單位與勞動者就超時加班達成協(xié)議，如果長期工作超過最高加班時數(shù)，用人單位仍有可能構成民事侵權。用人單位嚴重忽視對勞動者身體健康的保護，侵犯了勞動者的合法權益，應認定用人單位存在侵權行為且主觀上存在過錯。即使勞動者遭受傷害不屬于工傷，但在勞動合同履行過程中，因用人單位存在侵權行為給勞動者造成損害，符合《侵權責任法》規(guī)定的侵權責任構成要件。這是保障勞動者休息權的重要表現(xiàn)。

（三）包薪制工資

即使勞動者對于超出最高加班時數(shù)后的工作要求具有拒絕權，但是當勞動者繼續(xù)加班時，勞動者仍有權要求用人單位提供加班工資。但如果雙方約定了包薪制工資，勞動者不得要求用人單位另行支付加班費。如上所述，包薪制工資的支付僅僅是模糊了《勞動法》第四十四條關于加班費計算基數(shù)的問題。目前法律并沒有明確加班費的計算基數(shù)，因此不應當認定其違反了效力性強制性規(guī)定。

侯玲玲教授曾就包薪制工資效力做出明確的否定意見，其認為“包薪制工資”直接約定或推定將加班工資固定包含在實際工資中，從而正常工作時間工資隨著加班時數(shù)變化而變化，以至于無法區(qū)分開正常工作時間工資和加班工資，與正常工作時間工資的相對固定性特點明顯不符[9]?？梢娨勒瞻街浦Ц兜墓べY并非違反效力性規(guī)定，僅僅是有違正常工作時間工資的固定性特點。本文認為，固定性并非是工資必不可少的屬性，對于效力性規(guī)定來講，關鍵需要區(qū)分該合意是否有損法的價值。包薪制并非否定《勞動法》第四十四條的計算比例，而是建立在滿足第四十四條的基礎上，折算的工資屬于傳統(tǒng)觀念上的標準工時期間的工資，該工資并沒有違反法定最低工資標準，因此并沒有損害勞動者的生存權以及體面勞動的法之價值。

四、結語

一般來說，勞動者希望通過加班獲得更高的收入，用人單位希望通過加班獲得更高的收益，但勞動法還應當保障勞動者的人身健康，保障其休息權，因此就雙方的合意不應超出最高工時基準的范疇，否則約定無效。但對于無效后一味依賴公法救濟，并非是最佳之選，而是應當借助“合意”的力量，完善私法權利。對于無效部分，勞動者既可以拒絕履行，也可以選擇繼續(xù)履行，但用人單位也應當承擔因超時加班產(chǎn)生的民事責任與社會法責任，即承擔侵權責任以及工傷賠償。勞動者權利也不應當無止境地擴大，當雙方就最高加班時數(shù)達成合意時，勞動者不得主張被迫辭職。出于基本給付原則，勞動者提供超時勞動，理應獲得相應報酬，但雙方可以約定包薪制工資，因為包薪制工資本身并沒有違反勞動基準規(guī)定。在此框架下既保障了勞動者的休息權，也平衡了雙方利益。通過上述規(guī)定，將政府的干預成本維持在最低限度，不過度依賴公法的干預，以防止出現(xiàn)權力“尋租”現(xiàn)象[10]。通過勞動關系雙方自治以確立共同認可的工時條件，將勞動基準轉變?yōu)閯趧雍贤瑑?nèi)容[11]，充分發(fā)揮合意的價值，使得勞動者與用人單位處于動態(tài)平衡狀態(tài)。

注釋

①參考《寧波市中級人民法院關于審理勞動爭議案件若干疑難問題的解答（三）》。

②參考《北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會 〈關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要〉》《重慶市高級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的指導意見》《天津法院勞動爭議案件審理指南》《江蘇省高級人民法院勞動爭議案件審理指南（2010年）》《山東省高級人民法院、山東省勞動爭議仲裁委員會、山東省勞動人事爭議仲裁委員會關于適用〈中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法〉和〈中華人民共和國勞動合同法〉若干問題的意見》《浙江省勞動爭議仲裁委員會關于印發(fā) 〈關于勞動爭議案件處理若干問題的指導意見（試行）〉的通知》《深圳市中級人民法院關于審理勞動爭議案件的裁判指引》《中山市中級人民法院關于審理勞動爭議案件若干問題的參考意見》《惠州市中級人民法院、惠州市勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動爭議案件若干問題的會議紀要(試行)》《瀘州市中級人民法院關于審理勞動爭議糾紛案件若干疑難問題解答》《寧波市中級人民法院關于審理勞動爭議案件若干疑難問題的解答（三）》《齊齊哈爾市勞動人事爭議仲裁委員會 〈關于勞動爭議案件裁審銜接若干問題的處理意見（一）〉》。

③參考案例(2019)滬01民終8413號。

④參考案例(2019)滬02民終7995號。

⑤參考案例(2018)滬0107民初22095號。

⑥參考案例(2019)滬02民終6914號。

⑦參考案例(2018)京03民申189號。

⑧參考案例(2014)深中法勞終字第4056號。

⑨參考案例(2016)粵0306民初第13154號。

⑩參考案例(2019)滬0116民初6993號。

[11]參考案例(2015)滬二中民三(民)終字第449號。

[12]該觀點為臺灣政治大學法學院林佳和副教授于2019年11月9日在華東師范大學舉辦的 “兩岸勞動法研討會”上的表述。