汪超

摘?要：女職工由于特殊的生理原因，其在懷孕期間的勞動權利受到法律的特別保護?！秼D女權益保障法》第二十七條、《女職工勞動保護特別規(guī)定》第五條、《勞動合同法》第四十二條和第四十五條等多部法律法規(guī)都有規(guī)定，用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同，無不體現了法律對懷孕女職工的特殊保護。

因此，相對于用人單位來說，在處理懷孕女職工的勞動關系時，需要特別注意，不能因女職工懷孕而對其進行歧視性管理，肆意降低其薪酬水平，或者違法解除勞動合同關系，侵犯孕期女職工的合法權益。

關鍵詞：勞動;懷孕女工;合同解除

一、違法解除勞動合同的風險

合法解除勞動合同通常需要符合三個要件：（1）解除所依據的事實證據充分;（2）解除具有合法的法律依據;（3）解除的程序合法。這三個要件中，只要其中之一不符合法律規(guī)定，即為違法解除。在勞動爭議的仲裁或訴訟處理程序中，勞動爭議仲裁委和法院首先會要求用人單位舉證證明解除勞動合同的合法性，若用人單位無法自證則往往會被認為是違法解除。若用人單位違法解除懷孕女工的勞動合同，存在諸多風險。

（一）賠償金不是想給就能給

很多用人單位認為，違法解除勞動合同按《勞動合同法》第八十七條的規(guī)定支付賠償金就好了;但是，并非如此簡單，因為第八十七條的適用是有前提的。

《勞動合同法》第四十八條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行;勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續(xù)履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金?！?/p>

由此可見，用人單位違法解除懷孕女工的勞動合同，是繼續(xù)履行還是支付違法解除的賠償金的選擇權在于女職工，如果女職工要求恢復勞動合同關系繼續(xù)履行的，法院通常會優(yōu)先判決繼續(xù)履行?！緟⒁姡?019）贛01民終1248號案例】

但是也存在例外，如果懷孕女職工沒要求繼續(xù)履行的或者勞動合同實際上已經不能繼續(xù)履行了，則對于懷孕女職工繼續(xù)履行勞動合同的訴求，法院也是不會支持的。

北京市第二中級人民法院的（2019）京02民終5787號案中，被違法解除勞動合同的懷孕女工因不符合工作崗位的學歷要求，因此法院對懷孕女職工繼續(xù)履行勞動合同的訴求不予支持。

佛山市中級人民法院的（2017）粵06民終11366號案中，法院認為勞動關系具有人身依附性、組織從屬性等特征，勞動合同的履行得取決于合同雙方當事人共同的信任和意愿，雙方共同依約履行勞動合同才能得于切實履行，任何一方不予履行均無法繼續(xù)履行，用人單位已經明確表述不愿意繼續(xù)履行，雙方的勞動合同繼續(xù)履行已缺乏基礎而無法再履行，故法院對懷孕女職工繼續(xù)履行勞動合同的訴求也不予支持。

那么，用人單位只需要支付違法解除的賠償金就夠了呢？

（二）光給賠償金還不夠

在上述（2019）贛01民終1248號案例中，法院除了判決恢復勞動合同關系外，還判決用人單位支付違法解除勞動合同之日起至恢復工作期間的工資。法院認為，用人單位違法解除勞動合同，造成懷孕女職工工資收入損失的，應當按照懷孕女職工本人應得工資支付給勞動者，雖然這段期間懷孕女職工沒有提供正常勞動，但是因為用人單位違法解除勞動合同的原因所致，后果應當由用人單位承擔。

這是判決恢復勞動合同關系繼續(xù)履行的情況，用人單位還需要額外支付違法解除勞動合同之日起至恢復工作期間的工資。

而在判決支付違法解除賠償金的情況下，通過廣東省番禺區(qū)人民法院的（2017）粵0113民初7996號案例，用人單位還需賠付以下費用：

（1）懷孕女職工在孕期、哺乳期（非產假期間）的工資損失，產假期間的生育津貼。法院認為，用人單位在女職工懷孕期間違法解除了與女職工的勞動合同，應對孕期工資、產假工資（即生育津貼）和哺乳期工資待遇損失予以補償，即使女職工怠于辦理生育保險（如沒有找工作續(xù)交生育保險）。

（2）醫(yī)療費。法院認為，女職工在孕期被違法解除勞動合同，用人單位自違法解除勞動合同之日即停止為該女職工繳納社會保險費，客觀上給女職工造成了產檢及生產等醫(yī)療費的損失，女職工請求由用人單位支付的，予以支持。

綜合來看，違法解除與懷孕女職工的勞動合同的成本還是很大的，但是懷孕女職工的勞動合同就一定不能解除嗎？

二、合法解除懷孕女職工勞動合同

（一）女職工自愿辭職

勞動合同講究是自愿原則，若是懷孕女職工主動、自愿向用人單位提出辭職申請，是完全沒有問題的，用人單位不用承擔任何賠償和補償;但是也有例外。

根據《婦女權益保障法》第二十七條第一款的規(guī)定，任何單位不得因結婚、懷孕、產假、哺乳等情形，降低女職工工資的規(guī)定。在（2018）豫02民終825號案例中，法院認定用人單位在沒有女職工任何過錯且未出現不能勝任原工作崗位的情況下，調整其工作崗位、降低其薪酬，不具有合理、合法性，由此導致女職工被迫辭職的，用人單位依法應當向女職工支付經濟補償金。

合理化建議：一方面，在處理懷孕女職工主動辭職的情況時，法務部或者人事部應當注意審查懷孕女職工辭職的原因，采用面談或簽署書面協(xié)議的形式確認懷孕女職工是自愿、主動辭職的;另一方面，當需要對懷孕女職工進行調崗、調薪時，務必需先進行協(xié)商并簽訂書面的協(xié)議。

（二）合法開除懷孕女職工

《勞動合同法》只規(guī)定了用人單位不得依據第四十條（無過失辭退）、第四十一條（經濟性裁員）的規(guī)定解除與懷孕女職工的勞動合同，但是若勞動者存在過錯，符合第三十九條規(guī)定，用人單位依然可以開除懷孕女職工。但是在實務的操作中，如何運用三十九條的風險是最大的。

遼寧省錦州市的（2019）遼0711民初509號案就是一個失敗的例子。用人單位在女職工懷孕后，先是未經協(xié)商對女職工進行調崗，后按女職工未到調崗后的崗位上班記為曠工，據此認定嚴重違反用人單位的規(guī)章制度予以開除。法院認為，用人單位調動懷孕女職工的崗位屬于勞動合同內容發(fā)生變更，雙方應對變更內容進行協(xié)商，在雙方沒有就勞動合同內容變更達成一致的情形下，懷孕女職工未到新崗位上班，不應屬曠工行為，以此解除勞動合同，于法不容，因此屬于違法解除。

合理化建議：法務或者人事在作出開除懷孕女職工的決定前，應當充分調查開除的事實依據，主要分析用人單位是否存在過錯在先，其次分析所依據的規(guī)章制度是否合法可用，最后開除的程序要做好，該通知工會的通知工會，該面談的面談，該通知勞動者的通知勞動者，并全面做好書面證據固定工作。

（三）協(xié)商一致解除

根據《勞動合同法》第三十六條規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致可以解除勞動合同，這種情形的風險完全處于可控范圍內。

合理化建議：用人單位應當保留協(xié)商的證據，比如簽訂書面的協(xié)商解除協(xié)議并對解除時間及相關的補償作出明確具體的約定。

女職工是一個特殊的群體，應當予以保護;三期的女職工，更應當嚴格保護，保障女職工們的合法權益。用人單位在處理三期女職工時，應當特別謹慎，特別注意。