陳婉玲 胡瑩瑩

(1. 華東政法大學(xué)科學(xué)研究院， 上海 200050； 2. 華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院， 上海 200050)

一、民企參與的數(shù)據(jù)、占比與困境

(一)民企參與PPP項(xiàng)目現(xiàn)狀與結(jié)論

自2014年始PPP模式(Public-Private Partnership)在我國獲得了前所未有的發(fā)展，不僅有理論界的“研究熱”，更有實(shí)務(wù)界的“參與熱”，各地政府、央企國企都積極參與到了PPP項(xiàng)目的大角逐當(dāng)中，但與這種“強(qiáng)勁勢頭”形成鮮明對(duì)比的是我國民企在PPP項(xiàng)目中的參與度并不高。根據(jù)“明樹數(shù)據(jù)”2017年9月11日專題報(bào)告顯示，從2014年至2017年7月，民營企業(yè)占PPP市場份額呈“先高后低”態(tài)勢，2015年12月是轉(zhuǎn)折點(diǎn)。民營企業(yè)中標(biāo) PPP 項(xiàng)目總投資規(guī)模占已落地 PPP 項(xiàng)目總投資規(guī)模從2015年12月的35.5%下滑到了2017年7月份的24.77%；民營企業(yè)中標(biāo)PPP項(xiàng)目個(gè)數(shù)占已落地PPP項(xiàng)目總數(shù)的比例從2015年12月的55.75%下滑到了2017年7月的47.62%。[1]實(shí)際上，“民營資本參與率不高”困境早在2016年底就被財(cái)政部作為亟待解決的瓶頸問題于當(dāng)年年底的全國財(cái)政系統(tǒng)PPP工作推進(jìn)會(huì)上提了出來。[2]

之后，國務(wù)院及財(cái)政部于2017年發(fā)布了多個(gè)文件[3]，一方面鼓勵(lì)民間資本參與PPP項(xiàng)目，另一方面提高央國企的參與門檻，為民企參與留出空間。得益于上述文件，據(jù)全國PPP綜合信息報(bào)告統(tǒng)計(jì)(見表1)，2017年12月末到2018年3月末民企參與的PPP項(xiàng)目增長了4.4個(gè)百分點(diǎn)；2018年相關(guān)部委出臺(tái)了多個(gè)《實(shí)施意見》，優(yōu)化社會(huì)資本投資營商環(huán)境，推進(jìn)PPP模式在各個(gè)重點(diǎn)領(lǐng)域(基礎(chǔ)設(shè)施、生態(tài)環(huán)境、文化等領(lǐng)域)的發(fā)展，但仍然沒有起到充分激發(fā)民資民企參與PPP項(xiàng)目活力的作用。2018年后，民企占比雖有所增加，但增幅明顯放緩，與國務(wù)院以及各部委在2018年的發(fā)文態(tài)勢形成了一定的反差；而根據(jù)最新的2019年上半年P(guān)PP項(xiàng)目的執(zhí)行情況，民企占管理庫落地項(xiàng)目的百分比上季度回落0.1個(gè)百分點(diǎn)。換言之，前期民企在社會(huì)資本中占比的增幅更多的可能是由于國資國企數(shù)量的下降，進(jìn)而在數(shù)字上給人以“民資民企參與度增強(qiáng)”的假象。

表1 2016年-2019年社會(huì)資本參與情況的統(tǒng)計(jì)[4]

不同于民間資本投資活力的不足，國資國企始終占據(jù)PPP項(xiàng)目市場的半壁江山(見表1)，在項(xiàng)目個(gè)數(shù)和投資規(guī)模上均占優(yōu)勢。在中央不斷發(fā)文“揚(yáng)”民資“抑”國資的背景下，民間資本在PPP項(xiàng)目的投資活力不見長，而國資國企投資勢頭依舊，說明在我國PPP項(xiàng)目市場中，國資國企對(duì)民資民企產(chǎn)生了“擠出效應(yīng)”，是民資民企深度參與PPP的強(qiáng)大競爭力量。以我國國資國企的資本優(yōu)勢以及在傳統(tǒng)基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域積累的專業(yè)經(jīng)驗(yàn)，民資民企的后發(fā)優(yōu)勢在短時(shí)間內(nèi)也難以發(fā)揮出來。這種民企與國企的競爭態(tài)勢，是我國PPP項(xiàng)目市場發(fā)展的特有現(xiàn)象。一方面，本輪PPP熱潮的背景是以2014年《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)地方政府性債務(wù)管理的意見》(國發(fā)[2014]43號(hào))的出臺(tái)為轉(zhuǎn)折點(diǎn)，地方政府融資受到限制，相較于PPP模式的公共服務(wù)供給功能，地方政府更加注重其融資功能；另一方面，PPP項(xiàng)目主要涉及重大工程項(xiàng)目，其資金需求量非常大，通常需要承接主體具備雄厚的資金實(shí)力和強(qiáng)大的融資能力，地方政府和金融機(jī)構(gòu)對(duì)具有信用優(yōu)勢的國資國企有著天然的偏好。由此， 國資國企在PPP項(xiàng)目的市場準(zhǔn)入、融資便利、建設(shè)資格和風(fēng)險(xiǎn)承受能力等方面占有稟賦優(yōu)勢和制度紅利，民資民企參與PPP項(xiàng)目的市場環(huán)境并不公平。

(二)制度困境：準(zhǔn)入、退出與契約精神的缺失

公共選擇理論認(rèn)為“沒有任何邏輯理由證明公共服務(wù)必須由政府官僚機(jī)構(gòu)來提供”[5]，而且“政府部門公共服務(wù)供給的低效率是普遍存在的”[6]。政府供給失效為私人部門“參與”公共服務(wù)供給提供了空間，但PPP完全不同于傳統(tǒng)公共物品理論所反對(duì)的“完全由私人部門提供公共服務(wù)”。縱觀公共服務(wù)供給制度的改革歷程，從起初完全由私人部門供給到公私合作供給，這其中有兩個(gè)非常重要的變化值得我們關(guān)注。第一個(gè)變化是公共服務(wù)(產(chǎn)品)種類的不斷豐富。傳統(tǒng)公共物品理論通常將其分為純公共物品與準(zhǔn)公共物品，也有學(xué)者作了更細(xì)致的區(qū)分，即分為“純粹公共物品、混合性公共物品(準(zhǔn)公共物品)、帶有生產(chǎn)的弱競爭性和消費(fèi)的弱選擇性的私人物品”[7]。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，消費(fèi)者主權(quán)的訴求日漸高漲，對(duì)公共服務(wù)(產(chǎn)品)的不同需求催生了公共產(chǎn)品的豐富發(fā)展，而不同公共物品的特性推動(dòng)政府對(duì)公共服務(wù)管理策略和生產(chǎn)與提供介入程度作出不同安排。這導(dǎo)致了第二個(gè)變化即公共服務(wù)供給的責(zé)任主體與生產(chǎn)主體發(fā)生分離。鑒于純公共物品的公共性和非競爭性，其供給的責(zé)任主體與生產(chǎn)主體統(tǒng)一于公共部門是必要且有效的。準(zhǔn)公共物品，簡言之是介于純公共物品與私人物品之間的一種公共物品，其公共性特征要求政府履行供給責(zé)任，而其一定程度的競爭性和選擇性又為私人部門參與供給提供了巨大空間，它使公私合作成為可能。此時(shí)，政府的定位是“掌舵者”而非“劃槳者”。[8]

兩個(gè)變化實(shí)際構(gòu)成了PPP模式的兩個(gè)重要特征。PPP模式并不適用于所有公共服務(wù)的供給，因而在采取PPP模式之前要進(jìn)行評(píng)估，“物有所值”(Value for Money，簡稱VFM)通常被認(rèn)為是決定一個(gè)項(xiàng)目能否適用PPP模式的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)和方法，它是PPP項(xiàng)目準(zhǔn)入、退出制度的重要組成部分。另一個(gè)更顯著的特征是PPP模式實(shí)現(xiàn)了公共部門與私人部門在非純公共物品領(lǐng)域進(jìn)行合作的制度安排，它強(qiáng)調(diào)的是公私合作關(guān)系，而非公共物品供給責(zé)任或職能的完全轉(zhuǎn)移，公共部門保留其公共物品的供給責(zé)任(轉(zhuǎn)化為監(jiān)督責(zé)任)，以市場化操作方式(合同方式)將生產(chǎn)責(zé)任交由私人部門完成，因而契約精神成為PPP模式的核心。

我國并沒有經(jīng)歷像西方國家那樣的公共服務(wù)改革歷程，也沒有私人部門承擔(dān)公共服務(wù)供給的歷史，一直以來是由政府部門和國企承擔(dān)供給。PPP模式作為公共服務(wù)供給機(jī)制創(chuàng)新方式必然會(huì)受我國公共服務(wù)供給傳統(tǒng)的制約。在行政管理思維的影響下，我國PPP模式出現(xiàn)了“泛化”現(xiàn)象，其準(zhǔn)入存在隨意性，同時(shí)在緩解地方政府債務(wù)壓力的背景下，地方政府有擴(kuò)大PPP適用范圍的動(dòng)機(jī)，這導(dǎo)致大量不合規(guī)“退庫”項(xiàng)目出現(xiàn)；行政管理的慣性思維將公私合作關(guān)系等同于行政關(guān)系，將PPP合同界定為行政合同，契約權(quán)利義務(wù)調(diào)整功能被淹沒在行政決定或命令的強(qiáng)制力中，即使是已經(jīng)簽訂合同的PPP項(xiàng)目，在項(xiàng)目庫管理規(guī)范出臺(tái)之后，只要不符合文件要求就要清退出庫，同時(shí)未納入綜合信息平臺(tái)項(xiàng)目庫的項(xiàng)目，不得列入各地PPP項(xiàng)目目錄，原則上不得通過財(cái)政預(yù)算安排支出責(zé)任。[9]一定意義上，項(xiàng)目被退庫(違反各部委規(guī)范性文件)成為PPP合同的無效事由，這是典型的行政管制方式。換言之，我國PPP模式是政府公共服務(wù)供給傳統(tǒng)做法的延伸，在PPP項(xiàng)目的準(zhǔn)入和退出之間，沒有給予私人部門充分的話語權(quán)，更遑論利益共享風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的合作關(guān)系。

二、民企參與PPP制度困境的成因分析

(一)政府偏好與制度紅利的矛盾

在政府部門行政管理思維的籠罩下，民企參與PPP項(xiàng)目存在諸多隱性和顯性的制度障礙，政府尤其是地方政府對(duì)國資國企的偏好與中央層面鼓勵(lì)民企參與PPP的利好政策形成巨大反差。財(cái)政部于2016年底將“民營資本參與率不高”作為亟待解決的瓶頸問題提出之后，中共中央和國務(wù)院反復(fù)多次強(qiáng)調(diào)社會(huì)資本投資環(huán)境的優(yōu)化，包括社會(huì)資本公平參與競爭環(huán)境的營造，政府守信踐諾機(jī)制的完善，社會(huì)資本(民間資本)有效投資活力的激活等政策導(dǎo)向[10]；財(cái)政部則從具體制度設(shè)計(jì)層面完善(政府采購類)PPP項(xiàng)目的適用規(guī)范，包括強(qiáng)化PPP示范項(xiàng)目引導(dǎo)作用和項(xiàng)目管理制度，加強(qiáng)財(cái)政支付責(zé)任和提供項(xiàng)目獎(jiǎng)補(bǔ)政策等[11]；發(fā)改委則從(特許經(jīng)營類)PPP項(xiàng)目工作機(jī)制和管理規(guī)范以及項(xiàng)目融資支持機(jī)制的構(gòu)建上激活民間資本投資活力[12]；其他各部委則在其所屬領(lǐng)域?qū)ｉT出臺(tái)鼓勵(lì)性文件，要求大力推進(jìn)民間資本參與相關(guān)領(lǐng)域政府與社會(huì)資本合作項(xiàng)目。[13]

除上文所述行政管理的思維慣性、國資國企對(duì)地方政府融資需求的滿足等原因，地方政府之所以不愿意與民企合作，還因一些制度缺陷的存在。由于缺少覆蓋PPP項(xiàng)目全生命周期的公共服務(wù)供給績效考核制度，當(dāng)項(xiàng)目盈利過多時(shí)，地方政府(主要是領(lǐng)導(dǎo)人)存在國有資產(chǎn)流失被問責(zé)的行政風(fēng)險(xiǎn)；同時(shí)由于缺少完善的項(xiàng)目回報(bào)機(jī)制，當(dāng)項(xiàng)目出現(xiàn)虧損時(shí)，地方政府需要承擔(dān)補(bǔ)償損失的支付責(zé)任并且容易產(chǎn)生合同爭議風(fēng)險(xiǎn)。制度利好卻并未帶來民間資本的積極參與，也沒有改變地方政府選擇社會(huì)資本的偏好。本質(zhì)上，民企參與PPP項(xiàng)目的制度障礙是契約關(guān)系(公私合作關(guān)系)與行政管理思維的不兼容，是PPP模式作為一種外來正式制度在移植過程因與本土制度環(huán)境不相容而出現(xiàn)的異化現(xiàn)象。

(二)PPP制度的移植與異化

為解決公共服務(wù)政府供給無競爭、無規(guī)則、無監(jiān)管、低效率問題，我國引進(jìn)了以“公私合作”為核心理念的PPP模式，以期實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)供給制度的改革。PPP制度是由我國政府所主導(dǎo)的強(qiáng)制性制度變遷，國務(wù)院及各部委給予充分政策支持，使得我國PPP制度發(fā)展具有“激進(jìn)式改革”的力度，PPP項(xiàng)目投資總額在短短幾年內(nèi)達(dá)到十萬億規(guī)模，PPP項(xiàng)目一直保持著“野蠻”發(fā)展的態(tài)勢，原本關(guān)于“公私合作”的設(shè)想變?yōu)椤皣罂駳g”的現(xiàn)實(shí)，“緩解地方債務(wù)”的目標(biāo)再度淪為“地方債務(wù)危機(jī)”的泥塘，何以我國的PPP模式出現(xiàn)了“橘生淮南，淮北為枳”的困境？新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，如果被移植的制度不能與受體的文化傳統(tǒng)和制度結(jié)構(gòu)相吻合(出現(xiàn)制度“緊張”)，那么它就會(huì)逐漸萎縮并消失，進(jìn)而導(dǎo)致制度陷阱的形成，即“造成沒有生命力的制度，出現(xiàn)穩(wěn)定但無效的非均衡狀態(tài)”[14]。換言之，我國PPP項(xiàng)目“井噴式”發(fā)展之后的亂象是因?yàn)槲鞣絿摇肮胶献鳌钡腜PP制度進(jìn)入我國本土之后出現(xiàn)了制度“低效”的情形。

這種低效情形首先表現(xiàn)在PPP制度與我國整體制度環(huán)境的不適應(yīng)性。眾所周知，一個(gè)制度移植到一個(gè)新的國家，必然是要將其嫁接到完全不同的制度環(huán)境，因?yàn)槿魏沃贫刃纬傻恼w環(huán)境是無法復(fù)制的。一國非正式制度具有內(nèi)在的傳統(tǒng)性和歷史積淀，其可移植性比較差，這也是一些正式制度尤其是那些具有國際慣例性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)制度成功從一個(gè)國家移植到另一個(gè)國家的原因，但相較于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的正式制度，政治制度同樣由于內(nèi)在傳統(tǒng)性和歷史沉淀而移植難度大，這就導(dǎo)致某一移植制度所賴以存在的原有整體制度環(huán)境難以在受體國家重現(xiàn)。發(fā)源于西方國家的PPP制度，其賴以存在的制度環(huán)境是脫胎于資產(chǎn)階級(jí)革命的自由市場和有限政府所形成的民主憲政，以及維持自由市場的法律制度和契約精神。而在我國，公共服務(wù)“行政供給”傳統(tǒng)思維造成了國民在公共服務(wù)上對(duì)國家(政府)的依賴性。同時(shí)，由于PPP作為經(jīng)濟(jì)制度受所有制經(jīng)濟(jì)、中央地方財(cái)稅制度、政府職能安排等的影響，短時(shí)間形成“政府理性克制、市場專業(yè)獨(dú)立”的公私合作制度環(huán)境存在諸多障礙。

其次是在移植PPP制度時(shí)輔助性制度供給不足且制度實(shí)施技術(shù)不高?，F(xiàn)代意義上的政府與市場合作模式早在我國上世紀(jì)80年代“改革開放”初期就已存在(與西方國家民營化浪潮同期)，其實(shí)踐以BOT(Build-Operate-Transfer)吸引外資投資基礎(chǔ)設(shè)施為典型。到本輪PPP熱潮(2013年)，BOT模式發(fā)展已有數(shù)十年，其在基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的項(xiàng)目合作經(jīng)驗(yàn)已有沉淀，但仍未成為地方常規(guī)基建投融資模式，其經(jīng)驗(yàn)做法也并未被PPP模式所吸收。將兩種模式做個(gè)對(duì)比，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，無論是BOT中的外資方，還是PPP中的私人投資者(包括外資方)，在央國企共同參與的情況下，他們始終是配角。這從制度實(shí)施成本和技術(shù)支撐條件的角度可以有一個(gè)很好的解釋。在公私合作制度中，公共部門需要承擔(dān)制度實(shí)施責(zé)任，兼顧私人部門投資利潤，監(jiān)督私人部門建設(shè)運(yùn)營行為，相較于與央國企的合作，通過行政管理的方式即可以最低成本實(shí)現(xiàn)最大效益(對(duì)政府部門而言)。以PPP項(xiàng)目融資為例，在我國私人部門融資存在體制性障礙的背景下，央國企作為社會(huì)資本方具有天然的融資優(yōu)勢，如果政府選擇私人部門作為社會(huì)資本方，融資結(jié)構(gòu)的安排對(duì)合作雙方而言都是難以逾越的技術(shù)障礙。這種技術(shù)障礙還包括物有所值定量評(píng)價(jià)技術(shù)、財(cái)政承受能力論證技術(shù)、項(xiàng)目績效考核技術(shù)、項(xiàng)目資產(chǎn)證券化技術(shù)等等。

(三)我國PPP模式在正式制度設(shè)計(jì)上的缺陷

制度環(huán)境變遷的長期性決定了制度移植成功的關(guān)鍵在于制度創(chuàng)新，即解決移植制度的適應(yīng)性和配套性問題，將移植來的正式制度形式與本土制度環(huán)境(包括非正式制度和正式制度)相融合。它包括對(duì)引入制度的調(diào)整修改和對(duì)本土制度的更新淘汰兩種路徑。這兩種路徑在我國PPP模式構(gòu)建的過程中都存在。

我國“PPP亂象”存在PPP制度與我國基礎(chǔ)性制度不協(xié)調(diào)的問題。第一，地方政府稅收收入與公共建設(shè)職能之間的矛盾。2014年前各地政府借助各類平臺(tái)進(jìn)行融資籌集建設(shè)資金，之后中央政府為了緩解地方債務(wù)危機(jī)，對(duì)各類平臺(tái)進(jìn)行清理的同時(shí)在公共服務(wù)領(lǐng)域進(jìn)入了PPP模式，至此PPP模式成為地方政府合法的融資模式，這是我國本輪PPP熱潮的背景，也是我國PPP模式異化為地方政府融資工具的原因。第二，社會(huì)資本的擴(kuò)大界定。PPP模式中“私主體”范圍的擴(kuò)大，為央國企參與PPP模式提供了政策紅利，也為政府借助央國企更便利地實(shí)現(xiàn)融資目的提供了重要渠道，對(duì)真正的“私主體”民營企業(yè)產(chǎn)生了“擠出效應(yīng)”，完全背離PPP模式“公私合作”的本質(zhì)。第三，多頭監(jiān)管。我國PPP模式的創(chuàng)新之處還在于建立了針對(duì)特許經(jīng)營和政府采購的雙規(guī)制PPP制度體系，分別由發(fā)改委和財(cái)政部主管。我國現(xiàn)在有兩類PPP模式在運(yùn)行，兩個(gè)部門針對(duì)各自項(xiàng)目的制度設(shè)計(jì)、程序規(guī)范均存在差異，造成了適用和監(jiān)管上的困難，同樣容易出現(xiàn)監(jiān)管套利，比如將一些政府付費(fèi)項(xiàng)目打捆、包裝為少量使用者付費(fèi)項(xiàng)目。第四，政府角色沖突。政府在PPP制度中具有政策制定者、項(xiàng)目實(shí)施者和市場監(jiān)管者三重身份。[15]而現(xiàn)行政策文件并沒有明確政府三重角色的區(qū)分，除了國務(wù)院及各部委負(fù)責(zé)制定PPP政策之外各省級(jí)政府也擁有政策制定權(quán)，而各省級(jí)部門更多時(shí)候是PPP項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)，政府對(duì)PPP項(xiàng)目的監(jiān)管責(zé)任更是分布在各級(jí)政府及其財(cái)政部門、發(fā)展改革部門以及項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)。第五，其他具體制度設(shè)計(jì)。包括一刀切的財(cái)政風(fēng)險(xiǎn)控制標(biāo)準(zhǔn)(10%紅線)、民間資本融資保障機(jī)制的欠缺、社會(huì)資本風(fēng)險(xiǎn)控制和利益保障機(jī)制的欠缺、項(xiàng)目績效考核標(biāo)注的欠缺等等。

三、公私伙伴(合作)關(guān)系是PPP制度與我國制度環(huán)境融合的紐帶

PPP合同具有典型的長期合同特性。[16]在長期合作中，政府與社會(huì)資本關(guān)于合作的共同安排是一個(gè)具有高度開放性的系統(tǒng)，項(xiàng)目運(yùn)行將受到技術(shù)、市場、法律政策等諸多不確定因素的影響，因而使得PPP長期合同具有顯著的不完全性?！安煌耆暮贤馕吨p方訂立合同時(shí)所能獲得信息的有限性、滯后性和所能預(yù)料的風(fēng)險(xiǎn)的不可窮盡性，傳統(tǒng)合同制度注重合同設(shè)計(jì)在法律上的嚴(yán)謹(jǐn)性和嚴(yán)密性，合同制定的首要目的在于爭議解決，合同強(qiáng)調(diào)制衡措施，注意劃分各方責(zé)任和權(quán)利，合同剛性大，靈活性差，合作氣氛欠缺?！盵17]PPP合同作為政府與私人部門構(gòu)建伙伴關(guān)系的重要載體，其合作長期性和契約固有的不完全性雙重疊加，強(qiáng)化了雙方合作關(guān)系的不確定性、風(fēng)險(xiǎn)性以及對(duì)抗性，與公私兩部門在公共服務(wù)領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)高層次合作治理的目標(biāo)背道而馳。

PPP“公私合作關(guān)系”是一種典型的關(guān)系性契約?！霸陉P(guān)系性合同理論的內(nèi)容中，納入當(dāng)事人之間交換的因素不再是古典合同理論中的合意，而是涵蓋了除合意之外的例如命令、身份、社會(huì)功能、血緣關(guān)系、官僚體系、宗教義務(wù)、習(xí)慣等多種因素”。[18]換言之，關(guān)系契約不再是純粹的經(jīng)濟(jì)交易，而是社會(huì)交易。以實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)高效供給為目標(biāo)而開展公私合作的PPP合同就帶有典型的社會(huì)交易特征，即合作伙伴將在持續(xù)的交易過程中形成社會(huì)化關(guān)系。[19]Robert C. Bird在麥克尼爾研究的基礎(chǔ)上，對(duì)關(guān)系性合同基本特征[20]的進(jìn)一步闡述，可以更加清晰地看到以公私合作為核心的PPP合同與關(guān)系性合同特點(diǎn)的吻合性。首先PPP合同包含公私雙方合作預(yù)期以及相互依存關(guān)系，合作主要表現(xiàn)為利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)；相互依存關(guān)系表現(xiàn)為私人部門的回報(bào)機(jī)制依靠公共部門(代表消費(fèi)者)對(duì)私人部門所投資運(yùn)營公共服務(wù)專用性資產(chǎn)的效用價(jià)值評(píng)價(jià)，而公共部門高效供給公共服務(wù)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)需要私人部門合規(guī)且持續(xù)穩(wěn)定地提供公共服務(wù)產(chǎn)品。其次PPP合同具有長期性特征，它通常涉及公共服務(wù)領(lǐng)域的重大項(xiàng)目，全生命周期涵蓋投資、建設(shè)、運(yùn)營、維護(hù)等多個(gè)階段，是多個(gè)交易主體和交易關(guān)系的組合。再次PPP合同條款具有開放性，合同條款的開放性受限于契約的不完備性特征和交易費(fèi)用的存在，因而PPP合同雙方在保留一定自由裁量權(quán)的同時(shí)，會(huì)嵌入合同彈性條款，包括彈性特許其條款、彈性價(jià)格條款、彈性收益分配條款、股權(quán)變更條款等[21]，同時(shí)會(huì)引入比較溫和的協(xié)商解決糾紛的條款。最后PPP合同所凝練的公私合作關(guān)系也具有了獨(dú)立價(jià)值，一個(gè)良好的公私合作關(guān)系能抽象出一些關(guān)系性規(guī)則，它們可以影響參與者的行為，提高關(guān)系作為一個(gè)整體的利益，創(chuàng)造、維護(hù)和促進(jìn)伙伴之間交易的和諧，使得不需要第三方的加入而能保障交易的順利進(jìn)行。[22]

在關(guān)系性契約理論視角下，PPP公私伙伴關(guān)系已經(jīng)超越了一般的合同交換關(guān)系，而發(fā)展成為一種建立在公私雙方之間相互信任、相互合作基礎(chǔ)之上的更為復(fù)雜的新型關(guān)系。為我們理解PPP公私伙伴關(guān)系提供了一個(gè)新路徑，即讓公私伙伴關(guān)系的社會(huì)交易特征和社會(huì)關(guān)系屬性更加凸顯。而我國社會(huì)是一個(gè)重視關(guān)系的社會(huì)，所有正式制度和非正式制度的構(gòu)建都受到“關(guān)系”因素的影響。我國傳統(tǒng)社會(huì)以人情為紐帶建立信任機(jī)制以調(diào)整人與人之間的關(guān)系，這種圍繞人情關(guān)系的行為規(guī)范非常注重信任和團(tuán)結(jié)，它有降低交易成本更有團(tuán)結(jié)對(duì)抗生存危險(xiǎn)的功能，而政府與社會(huì)資本在公共服務(wù)領(lǐng)域的合作與其說是一種相互“取長”的合作，不如說是相互“補(bǔ)短”的配合。[23]兩者在相互信任團(tuán)結(jié)的要求上是一致的。因而，PPP制度移植過程中，若要在政府與社會(huì)資本之間形成共贏穩(wěn)定的伙伴關(guān)系，必須建立一種內(nèi)化和深植于雙方的信任文化，樹立合作思維。在具體制度設(shè)計(jì)時(shí)充分認(rèn)識(shí)我國關(guān)系性社會(huì)的特征，以構(gòu)建公私雙方“命運(yùn)共同體”為導(dǎo)向，在實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益總目標(biāo)的前提下，兼顧私人部門的利益回報(bào)和公共部門的監(jiān)管職責(zé)。

四、以合同規(guī)范建立民營企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)控制機(jī)制

制度環(huán)境的改變不是一蹴而就的，特別是有歷史沉淀的制度安排的改變更是一個(gè)長期過程。在我國PPP制度不健全的當(dāng)下，民企參與PPP項(xiàng)目如何實(shí)現(xiàn)自身利益的有效保護(hù)是一個(gè)非常迫切的現(xiàn)實(shí)問題。在簡單交易關(guān)系中，雙方口頭約定就可以起到規(guī)范的作用；交易關(guān)系趨于復(fù)雜時(shí)，調(diào)整交易行為的規(guī)范逐漸豐富，包括書面合同、商業(yè)慣例、法律制度等。這說明，在諸多交易領(lǐng)域初期，由雙方的契約關(guān)系起到了法律規(guī)范調(diào)整作用，加之很多慣例乃至法律規(guī)定都以相關(guān)市場領(lǐng)域的契約為淵源，換言之，契約能起到制度供給的作用。但由于有限理性的存在，不僅法律制度不可能十分完善，契約設(shè)計(jì)也不能完備，這給契約履行造成了困難，因此，諸多契約的執(zhí)行都依賴于交易雙方的合作性交易關(guān)系和法律之外的“人質(zhì)、抵押、觸發(fā)策略、聲譽(yù)”等這些保障機(jī)制[24]，這就是關(guān)系性契約的自我履約機(jī)制，即關(guān)系契約可以在社會(huì)法律制度不完善情況下代替正式契約發(fā)揮作用，在交易細(xì)節(jié)不可驗(yàn)證的情況下激勵(lì)專有性投資，利用關(guān)系性規(guī)則實(shí)現(xiàn)治理并降低交易成本。[25]因而，PPP合同可以圍繞公私伙伴關(guān)系的構(gòu)建，設(shè)計(jì)公共目標(biāo)實(shí)現(xiàn)計(jì)劃、利益分配機(jī)制、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制、爭端解決機(jī)制等原則性規(guī)定和具體條款，實(shí)現(xiàn)共贏的公私合作目標(biāo)。

(一)PPP合同關(guān)系是公私雙方構(gòu)建長期合作關(guān)系的基石

PPP合同關(guān)系是長期公私伙伴關(guān)系最集中的體現(xiàn)，它將觀念上的伙伴關(guān)系落到了實(shí)處。特別是在法律制度不健全的情況下，PPP合同就是PPP項(xiàng)目全生命周期最主要的調(diào)整規(guī)范，對(duì)民企而言就是其權(quán)利主張的依據(jù)。按照上文所述，PPP合同關(guān)系應(yīng)當(dāng)定位于公私雙方長期伙伴關(guān)系的構(gòu)建。構(gòu)建相互信任、相互團(tuán)結(jié)的合作關(guān)系兼顧了公共部門公共服務(wù)供給責(zé)任的實(shí)現(xiàn)和私人部門收益回報(bào)目標(biāo)的達(dá)成，除此之外，公共部門減輕了財(cái)政負(fù)擔(dān)，私人部門獲得了更好的企業(yè)形象，這是一個(gè)雙方都獲得溢價(jià)的雙贏局面。從我國早期PPP實(shí)踐看，PPP項(xiàng)目多伴隨投資回報(bào)波動(dòng)、需求預(yù)測誤判、規(guī)劃缺陷以及政府信用等風(fēng)險(xiǎn)而出現(xiàn)僵局，缺乏對(duì)PPP合同特質(zhì)的準(zhǔn)確認(rèn)知和靈活的合同柔性治理思維是合作失敗的主要原因。[26]因而，應(yīng)當(dāng)在PPP合同中確立合作互助原則，以伙伴關(guān)系的構(gòu)建彌合不同主體的利益取向，強(qiáng)化責(zé)任義務(wù)履行的激勵(lì)作用，充分發(fā)揮PPP合同在項(xiàng)目全生命周期的彈性調(diào)整和柔性治理作用。

(二)PPP合同是公私雙方建立風(fēng)控機(jī)制的重要載體

民企參與PPP項(xiàng)目最關(guān)心是回報(bào)機(jī)制和風(fēng)險(xiǎn)問題?；貓?bào)機(jī)制關(guān)系投資收益，而風(fēng)險(xiǎn)是投資成本中難以把控的因素，而在PPP項(xiàng)目中，風(fēng)險(xiǎn)因素不論是對(duì)社會(huì)資本方還是政府方都是必須考慮的因素，它對(duì)項(xiàng)目造成的損失通常都是不可逆的，因而風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)機(jī)制是PPP合同最重要的內(nèi)容之一，我們通常所說的項(xiàng)目合同管理甚至可以等同于項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)管理。PPP公私合作是一個(gè)長期的過程，其風(fēng)險(xiǎn)具有不確定性、多樣性、復(fù)雜性且全覆蓋，不是幾個(gè)合同條款就能窮盡項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)的。財(cái)金〔2014〕113號(hào)規(guī)定的風(fēng)險(xiǎn)分配基本框架確定了公私雙方風(fēng)險(xiǎn)分配的三個(gè)原則即風(fēng)險(xiǎn)分配優(yōu)化、風(fēng)險(xiǎn)收益對(duì)等和風(fēng)險(xiǎn)可控等原則，即現(xiàn)行文件側(cè)重點(diǎn)在于風(fēng)險(xiǎn)分配，但在周期長、投資大的重大項(xiàng)目中對(duì)各方進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力的測算是困難的，風(fēng)險(xiǎn)與收益是否對(duì)等的計(jì)算也不是易事，而僅以風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力強(qiáng)于彼方或收益較多就讓一方承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)也不具有合理性，很多項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)(除不可抗力之外的風(fēng)險(xiǎn))雙方都是無力承擔(dān)的。應(yīng)當(dāng)在PPP合同治理框架下構(gòu)建項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)共同管理機(jī)制，以雙方合作共同預(yù)防、承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)為導(dǎo)向，具體包括風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)輔助機(jī)制、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)機(jī)制、風(fēng)險(xiǎn)日常管理計(jì)劃、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)調(diào)整機(jī)制、風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)分散機(jī)制。

(三)PPP合同條款是公私雙方實(shí)現(xiàn)預(yù)期利益的最佳工具

在現(xiàn)行PPP法律不健全的背景下，PPP合同條款是調(diào)整公私雙方權(quán)利義務(wù)最主要的行為規(guī)范，民企作為社會(huì)資本方可以在合同條款商定階段充分發(fā)揮自身的話語權(quán)。作為社會(huì)資本方的合作方，由于不同的價(jià)值取向，政府方主要考慮的是私人部門對(duì)公共責(zé)任的履行，很難清晰地認(rèn)識(shí)到合作方預(yù)期利益的實(shí)現(xiàn)問題。而現(xiàn)行很多PPP項(xiàng)目合同都存在“套本子”的現(xiàn)象或私人部門為了獲得項(xiàng)目而犧牲合同條款的商定權(quán)，從而造成投資利益最終無法獲得保護(hù)的后果。同樣的，對(duì)政府方而言，比起通過行政監(jiān)管方式督促合作方履行公共責(zé)任，將公共責(zé)任履行轉(zhuǎn)化為合同義務(wù)，能夠增強(qiáng)履約行為的預(yù)期性和違約行為的救濟(jì)效率，更有利于項(xiàng)目整體的穩(wěn)定運(yùn)行。PPP合同的關(guān)系性特征，更注重公私雙方長期伙伴關(guān)系的維護(hù)，為各方主張各自的利益需求提供了空間，也為各方義務(wù)的履行提供了激勵(lì)機(jī)制。PPP合同彈性條款的嵌入和再談判義務(wù)的設(shè)計(jì)，都為長期合作關(guān)系的持續(xù)穩(wěn)定提供了保障。因而，在進(jìn)行PPP合同條款設(shè)計(jì)時(shí)，首先要注重原始總合同的原則性條款設(shè)計(jì)，能夠?qū)Ω黝愖雍贤约昂罄m(xù)待商議事項(xiàng)起到指導(dǎo)作用；其次要引入專家審議對(duì)專業(yè)評(píng)估事項(xiàng)作出評(píng)定，以“專家條款”為依據(jù)對(duì)各類專業(yè)評(píng)估數(shù)據(jù)作出規(guī)定，包括風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、成本收益評(píng)估等；再次要注重開放性條款的設(shè)計(jì)，長期合同的時(shí)間具有確定權(quán)利義務(wù)的功能，同時(shí)長期合同的風(fēng)險(xiǎn)又具有不確定性，需要讓合同保持足夠的彈性，使雙方能在事先確定好的框架內(nèi)協(xié)商新事項(xiàng)，從而降低交易費(fèi)用；最后要注重爭議解決機(jī)制的設(shè)計(jì)，目前PPP合同的法律性質(zhì)在實(shí)務(wù)界和理論界都存在爭議，將合同爭議提交訴訟并不符合雙方的利益，在現(xiàn)行合同范疇內(nèi)協(xié)商解決糾紛是最務(wù)實(shí)的做法。

注釋：

[1] 《數(shù)據(jù)報(bào)告系列：民營企業(yè)參與PPP項(xiàng)目“雙降”原因探析及政策建議》，明樹數(shù)據(jù)，https://mp.weixin.qq.com/s/KgxNRV043Qd4thgG0N4iYQ，訪問日期：2019年9月9日。

[2] 《史耀斌在全國財(cái)政系統(tǒng)PPP工作推進(jìn)會(huì)暨示范項(xiàng)目督導(dǎo)會(huì)上的講話》，財(cái)政部官方網(wǎng)站，http://jrs.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/lingdaojianghua/201612/t20161212_2479897.html，訪問時(shí)間：2019年9月9日。

[3] 鼓勵(lì)民資的文件如國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步激發(fā)民間有效投資活力促進(jìn)經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》(辦發(fā)〔2017〕79號(hào))；限制央國企的文件如財(cái)政部發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范政府和社會(huì)資本合作(PPP)綜合信息平臺(tái)項(xiàng)目庫管理的通知》(財(cái)辦金〔2017〕92號(hào))和《關(guān)于規(guī)范金融企業(yè)對(duì)地方政府和國有企業(yè)投融資行為有關(guān)問題的通知》(財(cái)金〔2018〕23號(hào))、國資委發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)中央企業(yè)PPP業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管控的通知》(國資發(fā)財(cái)管[2017]192號(hào))等。

[4] 資料來源：“全國PPP綜合信息平臺(tái)項(xiàng)目管理庫”，詳見：http://www.cpppc.org/?！叭珖鳳PP綜合信息平臺(tái)項(xiàng)目管理庫”報(bào)告自2018年第三季度開始，對(duì)民企、國企參與PPP項(xiàng)目的占比區(qū)分落地項(xiàng)目和落地示范項(xiàng)目兩個(gè)計(jì)算基數(shù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)。2018年9月末，國企、民企在落地項(xiàng)目中的占比分別為51%和35.3%；2018年12月末分別為51.9%和34.9%；2019年3月末分別為51.4%和34.9%；2019年6月末分別為51.5%和34.8%。

[5] 胡改蓉：《PPP模式中公私利益的沖突與協(xié)調(diào)》，《法學(xué)》2015年第11期。

[6] 吳群芳：《公共選擇理論與“公共服務(wù)市場化”——西方行政改革的理論背景》，《北京科技大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2002年第1期。

[7] 生產(chǎn)的弱競爭性和消費(fèi)的弱選擇性是指自來水、天然氣、暖氣、電氣、電話、鐵路運(yùn)輸?shù)葞в幸?guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)品和服務(wù)所具有的一種天然特殊性。這類產(chǎn)業(yè)具有基礎(chǔ)設(shè)施廣覆蓋、非重復(fù)、固定成本高、沉淀性大的特點(diǎn)，一旦建成后，生產(chǎn)供應(yīng)量越大其平均成本便越低，利潤則不斷增加。其規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)和固定成本高、非重復(fù)性形成了難以由多家企業(yè)競爭生產(chǎn)和供應(yīng)的自然壟斷格局。參見馬慶鈺：《關(guān)于“公共服務(wù)”的解讀》，《中國行政管理》2005年第2期。

[8] 陳婉玲：《公私合作制的源流、價(jià)值與政府責(zé)任》，《上海財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第5期。

[9] 財(cái)政部《關(guān)于規(guī)范政府和社會(huì)資本合作(PPP)綜合信息平臺(tái)運(yùn)行的通知》(財(cái)金[2015]166號(hào))。

[10] 相關(guān)文件包括國辦發(fā)明電[2016]12號(hào)；國發(fā)[2016]76號(hào)；國辦發(fā)[2017]21號(hào)；國辦發(fā)[2017]79號(hào)；國辦發(fā)[2018]101號(hào)；國辦發(fā)[2018]104號(hào)等。

[11] 相關(guān)文件包括財(cái)金[2016]92號(hào)文；財(cái)金辦[2016]118號(hào)文；財(cái)金[2017]1號(hào)文；財(cái)金[2017]8號(hào)文；財(cái)金函[2018]95號(hào)等。

[12] 相關(guān)文件包括發(fā)改投資[2016]1744號(hào)文；發(fā)改投資[2016]2068號(hào)文；發(fā)改投資[2016]2231號(hào)文；發(fā)改投資[2016]2698號(hào)文；發(fā)改辦財(cái)金[2017]730號(hào)文；發(fā)改社會(huì)[2019]0160號(hào)文等。

[13] 相關(guān)文件包括國辦發(fā)[2017]79號(hào)文；環(huán)規(guī)財(cái)[2018]86號(hào)文；文旅產(chǎn)業(yè)發(fā)[2018]96號(hào)文；國辦發(fā)[2019]5號(hào)文等。

[14] 李 新：《經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型中的制度移植與非正式制度約束》，《財(cái)經(jīng)研究》2008年第9期。

[15] 陳婉玲、湯玉樞：《政府與社會(huì)資本合作(PPP)模式立法研究》，北京：法律出版社，2017年，第173-176頁。

[16] 陳婉玲：《PPP長期合同困境及立法救濟(jì)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第6期。

[17][21] [23] [26] 陳婉玲：《PPP合同彈性調(diào)整機(jī)制研究》，《上海財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第5期。

[18] 張 帆：《勞動(dòng)合同中的合意問題研究》，博士學(xué)位論文，華東政法大學(xué)，2012年。

[19] 張 喆、賈 明、萬迪昉：《不完全契約及關(guān)系契約視角下的PPP最優(yōu)控制權(quán)配置探討》，《外國經(jīng)濟(jì)與管理》2007年第8期。

[20] 在Robert C. Bird看來，關(guān)系性合同的基本特征主要包括以下八個(gè)方面：第一，關(guān)系性合同的持續(xù)時(shí)間長，即關(guān)系性合同中的“關(guān)系”因素隨著時(shí)間的延伸而繼續(xù)；第二，關(guān)系性合同包含著相當(dāng)比例的開放性條款(Open Terms)且合同各方當(dāng)事人都保留著一定的自由裁量權(quán)；第三，關(guān)系性合同的當(dāng)事人對(duì)將來的合作行為都抱有一種預(yù)期并通過商定的治理機(jī)制來促成這種合作；第四，關(guān)系性合同的參與者共同分享收益和承擔(dān)成本，但收益和成本常常難以在參與者之間嚴(yán)格分配或分?jǐn)偅坏谖?，關(guān)系性合同當(dāng)事人基于交換的需求而進(jìn)行專門性的投資；第六，關(guān)系性合同當(dāng)事人之間所具有的相互依存關(guān)系；第七，關(guān)系性合同的當(dāng)事人認(rèn)識(shí)到在履行合同的過程中會(huì)遇到很多困難，并且必須通過他們之間的協(xié)調(diào)來解決；第八，對(duì)于關(guān)系性合同而言，除了交換，關(guān)系也具有了獨(dú)立的價(jià)值。參見Robert C. Bird,“ Employment as a Relaitonal Contract”, University of Pennsylvania Journal of Labor and Employment Law, vol. 8, no. 1 (2005), pp.152-153。

[22][25] 孫元欣、于茂薦：《關(guān)系契約理論研究述評(píng)》，《學(xué)術(shù)交流》2010年第8期。

[24] [美]埃里·克弗魯博頓：《新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)一個(gè)交易費(fèi)用的分析范式》，上海：上海三聯(lián)書店、上海人民出版社,2006年，第186-220頁。