一、問(wèn)題的提出

隨著我國(guó)金融改革和金融創(chuàng)新的深入，私募基金行業(yè)發(fā)展極為迅速，從業(yè)人數(shù)、產(chǎn)品數(shù)量等都已具有相當(dāng)規(guī)模，成為我國(guó)金融市場(chǎng)的重要組成部分之一，在服務(wù)經(jīng)濟(jì)實(shí)體方面發(fā)揮了重要的作用。但是，我國(guó)私募基金領(lǐng)域管理的規(guī)范性還有待加強(qiáng)，導(dǎo)致基金管理人違背受托義務(wù)運(yùn)用客戶資金的行為并不罕見(jiàn)，甚至惡化為時(shí)下頻發(fā)的“爆雷”案件，最終以非法集資犯罪收?qǐng)?。筆者登錄中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)檢索“私募基金”相關(guān)刑事案件，統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn)，案由為“非法吸收公眾存款罪”的裁判文書(shū)占總量的七成之多。①筆者登錄中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)，以“案件類型：刑事案件”“全文：私募基金”“文書(shū)類型：判決書(shū)”“案由：刑事案由”為檢索條件，共檢索到443篇文書(shū)。二次檢索，“案由：非法吸收公眾存款罪”檢索到311篇、“案由：詐騙罪”檢索到54篇、“案由：集資詐騙罪”檢索到34篇、“案由：合同詐騙罪”檢索到15篇、“案由：組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪”檢索到11篇、“案由：非法經(jīng)營(yíng)罪”檢索到8篇，其余10篇因罪名過(guò)于零散分布，故暫且忽略未予列出，2019年12月8日訪問(wèn)。但是，私募基金面向合格投資者的非公開(kāi)發(fā)行方式，已經(jīng)決定其與非法集資行為存在本質(zhì)不同，故司法實(shí)踐中的性質(zhì)認(rèn)定和處理方式未必合理。因此，有必要關(guān)注私募基金領(lǐng)域的法律規(guī)制問(wèn)題，特別是在刑事法律層面上反思基金管理人的責(zé)任承擔(dān)，以此為我國(guó)金融經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供最后保障性的手段支持。

《刑法》第185條之一第1款所規(guī)定的“背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪”，是2006年《刑法修正案（六）》增設(shè)的新罪名。從2006年到2019年，十幾年間，金融領(lǐng)域的格局變幻早已今非昔比，私募基金行業(yè)一度呈現(xiàn)井噴式蓬勃發(fā)展態(tài)勢(shì)，公募基金業(yè)界的人才也是“一江春水向私流”。然而，不過(guò)匆匆?guī)啄曜冞w，現(xiàn)今的私募基金行業(yè)已身陷窘境，今年以來(lái)更是頻頻“爆雷”，近日被通報(bào)的上海華領(lǐng)資產(chǎn)“35億資金僅剩1300余元”可謂駭人聽(tīng)聞。①參見(jiàn)央視網(wǎng)新聞：《“爆雷金額35個(gè)億”私募公司華領(lǐng)資產(chǎn)詐騙案始末》，http：//baijiahao.baidu.com/s?id=16524967534517550 64&wfr=spider&for=pc，百度網(wǎng)，2019年12月12日訪問(wèn)。在此背景下，背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪屢次被實(shí)務(wù)界人士“提名”，也多次被高校刑事法律前沿問(wèn)題研討會(huì)所涉及，但因法條未明示私募基金公司可以構(gòu)成本罪，導(dǎo)致這一罪名仍然停留于“僵尸”狀態(tài)，尚未被司法實(shí)踐激活適用。②2019年11月24日，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)科主辦、華東政法大學(xué)金融監(jiān)管與刑事治理研究中心協(xié)辦“私募基金領(lǐng)域的刑民交叉問(wèn)題”研討會(huì)。主旨發(fā)言中，上海漢盛律師事務(wù)所高級(jí)合伙人裴長(zhǎng)利認(rèn)為，基金管理人屬于類金融機(jī)構(gòu)主體，鑒于私募基金領(lǐng)域案件的涉眾性，應(yīng)當(dāng)適用背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪予以強(qiáng)監(jiān)管。對(duì)此，上海市人民檢察院第四檢察部主任胡春健回應(yīng)，本罪的適用主要存在兩個(gè)問(wèn)題，一是金融機(jī)構(gòu)主體界定存疑，二是尚無(wú)相關(guān)司法判例，但相對(duì)于主張無(wú)罪的觀點(diǎn)，仍對(duì)裴律師的發(fā)言感到欣慰。2019年12月7日，北京大學(xué)法學(xué)院、中國(guó)行為法學(xué)會(huì)金融法律行為研究會(huì)和北京大成律師事務(wù)所聯(lián)合舉辦“私募基金刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防控”高端論壇。與談環(huán)節(jié)中，南京市建鄴區(qū)人民檢察院副檢察長(zhǎng)李勇指出，作為基金管理人的私募基金公司屬于本罪法條中的“其他金融機(jī)構(gòu)”，基金管理人違背信義義務(wù)之忠實(shí)義務(wù)可能構(gòu)成本罪。其后，北京大成律師事務(wù)所高級(jí)合伙人李壽雙指出，本罪設(shè)立時(shí)間相對(duì)較早，結(jié)合當(dāng)下金融市場(chǎng)發(fā)展情況，應(yīng)當(dāng)考慮將本罪行為主體擴(kuò)展至包括私募基金管理人在內(nèi)?；诖?，本文對(duì)背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪在私募基金領(lǐng)域之可用性加以討論，首先以刑法解釋論方法論證基金管理人屬于金融機(jī)構(gòu)，并對(duì)背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪之行為加以分析，繼而闡釋基金管理人適用本罪在刑事政策上的多重考量，最終得出結(jié)論：背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪可以適用于私募基金領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)將基金管理人納入本罪規(guī)制范疇。

二、基金管理人符合背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪之行為主體

（一）文義解釋的可能與局限

由于刑法用語(yǔ)具有模糊性和穩(wěn)定性，可能出現(xiàn)具有多種意義或者不適應(yīng)新情況的情形，因而刑法解釋對(duì)于刑法的適用而言必不可少。一般認(rèn)為，通過(guò)文義解釋的方法探究法條用語(yǔ)的含義是法律解釋的起點(diǎn)，“因?yàn)樗械慕忉尪际菍?duì)于一個(gè)制定法的文本所為，所以解釋必須要從字面上的解釋（所謂的文理解釋）開(kāi)始”③[德]英格博格·普珀：《法學(xué)思維小學(xué)堂：法律人的6堂思維訓(xùn)練課》，蔡圣偉譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第80頁(yè)。。基于此，文義解釋具有相對(duì)優(yōu)位性，甚至是多種解釋方法中的“原則”內(nèi)容，具體可分為平義解釋、擴(kuò)大解釋和縮小解釋。④參見(jiàn)梁根林：《罪刑法定視域中的刑法適用解釋》，《中國(guó)法學(xué)》2004年第3期。

1.平義解釋：本罪行為主體為金融機(jī)構(gòu)

本罪關(guān)于行為主體的規(guī)定采取的是“列舉——概括”式立法。這種立法模式較好地兼顧了立法明確性與司法能動(dòng)性的要求，為刑法適用保留了適當(dāng)?shù)慕忉尶臻g，可以有效緩解因社會(huì)生活流變性及立法者的有限理性所導(dǎo)致的成文法所固有的局限。在不違背罪刑法定這一基本原則的前提下，通過(guò)為刑法解釋論之文義解釋保留適當(dāng)余地，保障刑法條文在一定階段內(nèi)的安定性以及國(guó)民的預(yù)見(jiàn)可能性和行動(dòng)自由。具體來(lái)看，本罪行為主體規(guī)定為“商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)”⑤《刑法》第185條第1款規(guī)定“：商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或者其他金融機(jī)構(gòu)，違背受托義務(wù)，擅自運(yùn)用客戶資金或者其他委托、信托的財(cái)產(chǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處三萬(wàn)元以上三十萬(wàn)元以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金。”，其中，“其他金融機(jī)構(gòu)”的表述明示本罪行為主體并非僅限于商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司和保險(xiǎn)公司等6類金融機(jī)構(gòu)，而是相對(duì)開(kāi)放地可以容納其他具有金融機(jī)構(gòu)屬性的行為主體。與此形成鮮明對(duì)比的是，同一條目第2款所規(guī)定的違法運(yùn)用資金罪的行為主體為“社會(huì)保障基金管理機(jī)構(gòu)、住房公積金管理機(jī)構(gòu)等公眾資金管理機(jī)構(gòu)，以及保險(xiǎn)公司、保險(xiǎn)資產(chǎn)管理公司、證券投資基金管理公司”①《刑法》第185條之一第2款規(guī)定：“社會(huì)保障基金管理機(jī)構(gòu)、住房公積金管理機(jī)構(gòu)等公眾資金管理機(jī)構(gòu)，以及保險(xiǎn)公司、保險(xiǎn)資產(chǎn)管理公司、證券投資基金管理公司，違反國(guó)家規(guī)定運(yùn)用資金的，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！保浜蠖蚊黠@具有封閉性，即僅限于保險(xiǎn)公司、保險(xiǎn)資產(chǎn)管理公司、證券投資基金管理公司3類行為主體，并無(wú)文義解釋余地。因此，對(duì)比可知，私募基金管理人只要具有金融機(jī)構(gòu)屬性，則符合背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的行為主體要件。

私募基金管理人是否具有金融機(jī)構(gòu)屬性？根據(jù)中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)2014年8月21日發(fā)布實(shí)施的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第2條的規(guī)定，從事私募基金業(yè)務(wù)的行為主體包括2類：一類是以進(jìn)行投資活動(dòng)為目的設(shè)立的公司或者合伙企業(yè)，一類是證券公司、基金管理公司、期貨公司及其子公司。②《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》第2條第3款規(guī)定：“非公開(kāi)募集資金，以進(jìn)行投資活動(dòng)為目的設(shè)立的公司或者合伙企業(yè)，資產(chǎn)由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登記備案、資金募集和投資運(yùn)作適用本辦法。”其第2條第4款規(guī)定“：證券公司、基金管理公司、期貨公司及其子公司從事私募基金業(yè)務(wù)適用本辦法，其他法律法規(guī)和中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“中國(guó)證監(jiān)會(huì)”）有關(guān)規(guī)定對(duì)上述機(jī)構(gòu)從事私募基金業(yè)務(wù)另有規(guī)定的，適用其規(guī)定?！睂?duì)比中國(guó)人民銀行2009年頒布實(shí)施的《金融機(jī)構(gòu)編碼規(guī)范》，證券業(yè)金融機(jī)構(gòu)僅包括證券公司、證券投資基金管理公司、期貨公司以及投資咨詢公司。③《金融機(jī)構(gòu)編碼規(guī)范》5.1.2金融機(jī)構(gòu)二級(jí)分類碼：E-證券業(yè)金融機(jī)構(gòu)，1-證券公司、2-證券投資基金管理公司、3-期貨公司、4-投資咨詢公司。顯然，2種類型的基金管理人并非全部涵蓋在內(nèi)。因此，根據(jù)平義解釋，背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪行為主體為金融機(jī)構(gòu)，但并非所有類型的基金管理人均屬于金融機(jī)構(gòu)范疇。但是，文義解釋并非僅限于平義解釋，還包括擴(kuò)大解釋等。在此，應(yīng)當(dāng)明確，“存疑時(shí)有利于被告”原則只是刑事訴訟法上的證據(jù)法則，并不適用于刑法上的法律解釋。④例如，羅克辛教授指出“：罪疑唯輕原則（即存疑時(shí)有利于被告的原則——引者注）并不適用于對(duì)法律疑問(wèn)之澄清。判例（BGHSt14，73）認(rèn)為‘罪疑唯輕原則只與事實(shí)之認(rèn)定有關(guān)，而不適用于法律之解釋’。因此，當(dāng)法律問(wèn)題有爭(zhēng)議時(shí)，依一般的法律解釋之原則應(yīng)對(duì)被告為不利之決定時(shí)，法院亦應(yīng)從此見(jiàn)解?！眳⒁?jiàn)[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑事訴訟法》，吳麗琪譯，臺(tái)灣三民書(shū)局1998年版，第145頁(yè)。因?yàn)槿魏畏蓷l文都可能有疑問(wèn)，特別是在具體案件的適用中，若一有疑問(wèn)就作出有利于被告人的解釋，則必然導(dǎo)致法條適用混亂、定罪裁量恣意。

2.擴(kuò)大解釋：基金管理人屬于金融機(jī)構(gòu)

“法律的意思只能從條文的詞義中找到。條文的詞義是解釋的要素，因此在任何情況下必須將‘可能的詞義’視為最寬的界限?！雹輀德]漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2017年版，第197頁(yè)。就刑法解釋論而言，一般認(rèn)為“允許擴(kuò)張解釋而不允許類推解釋”，因?yàn)轭愅平忉尩谋举|(zhì)即司法機(jī)關(guān)的事后立法，不僅違反了成文法主義以及禁止事后法的要求，而且有悖于刑法的人權(quán)保障機(jī)能，故而被罪刑法定原則所禁止。⑥參見(jiàn)[日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2018年版，第13頁(yè)；[日]西田典之：《日本刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第43頁(yè)。但擴(kuò)大解釋與類推解釋的界限劃分卻是一個(gè)“世界性的難題”。學(xué)界普遍認(rèn)為，擴(kuò)張解釋是指對(duì)刑法條文作超出字面含義的解釋，但對(duì)超出字面含義的程度限制存在“立法原意”“刑法真實(shí)含義”或“條文可能語(yǔ)義范圍”等觀點(diǎn)。⑦參見(jiàn)劉明祥：《論刑法學(xué)中的類推解釋》，《法學(xué)家》2008年第2期。其中，“立法原意”過(guò)于抽象；“刑法真實(shí)含義”的判斷標(biāo)準(zhǔn)同樣具有主觀性；“條文可能語(yǔ)義范圍”則能起到較好的限定作用，因?yàn)槿魏我环N解釋方法的本質(zhì)都不能離開(kāi)條文語(yǔ)義，但其僅僅在邏輯上提供了劃分標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐操作中卻較為困難，因此，“毋寧說(shuō)，是否屬于在一般國(guó)民認(rèn)識(shí)到該用語(yǔ)時(shí)，能夠客觀地預(yù)測(cè)到的范圍之內(nèi)的解釋這一標(biāo)準(zhǔn)（客觀性預(yù)測(cè)可能性）更為合理。”①[日]西田典之：《日本刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第43頁(yè)。由此可見(jiàn)，擴(kuò)張解釋與類推解釋的界分主要在于語(yǔ)義范圍與預(yù)測(cè)可能的判斷②我國(guó)學(xué)者將擴(kuò)張解釋與類推解釋（類推適用）的構(gòu)造差異總結(jié)為以下4點(diǎn)：（1）是否處于刑法條文用語(yǔ)可能具有的含義之中；（2）是否具有一般公民的預(yù)測(cè)可能性；（3）是否采用了符合形式邏輯的推論；（4）是否從罪刑法定主義的理念出發(fā)。參見(jiàn)馮軍：《論刑法解釋的邊界和路徑——以擴(kuò)張解釋與類推適用的區(qū)分為中心》，《法學(xué)家》2012年第1期。，并以后者更具有操作可能性。

其一，將私募基金管理人解釋為“金融機(jī)構(gòu)”，并未超出刑法條文的可能語(yǔ)義范圍。所謂金融，按照字面意思解釋，即貨幣的轉(zhuǎn)移和資金的融通。③參見(jiàn)劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法學(xué)原理》，上海人民出版社2017年版，第1頁(yè)。固然將基金管理人解釋為背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪之行為主體，賦予了“金融機(jī)構(gòu)”這一文義比《金融機(jī)構(gòu)編碼規(guī)范》內(nèi)容更廣的含義，但是，考慮到基金管理人所從事的資金管理業(yè)務(wù)行為具有類似金融屬性，因而將其解釋為“金融機(jī)構(gòu)”仍然在條文可能語(yǔ)義范圍內(nèi)，并非條文用語(yǔ)不可能包括的事項(xiàng)。并且，國(guó)家稅務(wù)總局、財(cái)政部、人民銀行、銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)自2017年7月1日起施行的《非居民金融賬戶涉稅信息盡職調(diào)查管理辦法》，等部門(mén)規(guī)章，已經(jīng)明確將私募基金管理人納入“金融機(jī)構(gòu)”范疇④?chē)?guó)家稅務(wù)總局、財(cái)政部、人民銀行、銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)自2017年7月1日起施行的《非居民金融賬戶涉稅信息盡職調(diào)查管理辦法》第6條規(guī)定“：本辦法所稱金融機(jī)構(gòu)，包括存款機(jī)構(gòu)、托管機(jī)構(gòu)、投資機(jī)構(gòu)、特定的保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)?！钡?條規(guī)定“：下列機(jī)構(gòu)屬于本辦法第六條規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)：……（四）證券投資基金管理公司、私募基金管理公司、從事私募基金管理業(yè)務(wù)的合伙企業(yè)；……”；中國(guó)人民銀行自2017年7月1日起施行的《金融機(jī)構(gòu)大額交易和可疑交易報(bào)告管理辦法》中，“證券投資基金管理司”的概念也已延展為“基金管理公司”，并未限定基金管理公司的資金募集形式與募集對(duì)象⑤中國(guó)人民銀行自2017年7月1日起施行的《金融機(jī)構(gòu)大額交易和可疑交易報(bào)告管理辦法》第2條規(guī)定：“本辦法適用于在中華人民共和國(guó)境內(nèi)依法設(shè)立的下列金融機(jī)構(gòu)：……（二）證券公司、期貨公司、基金管理公司?！ㄎ澹┲袊?guó)人民銀行確定并公布的應(yīng)當(dāng)履行反洗錢(qián)義務(wù)的從事金融業(yè)務(wù)的其他機(jī)構(gòu)?！?；中國(guó)人民銀行、中國(guó)銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)、中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)、國(guó)家外匯管理局2018年4月27日發(fā)布實(shí)施的《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見(jiàn)》更是明確規(guī)定：“私募投資基金專門(mén)法律、行政法規(guī)中沒(méi)有明確規(guī)定的適用本意見(jiàn)”，可見(jiàn)資管業(yè)務(wù)的監(jiān)管在私募基金領(lǐng)域?qū)鸸芾砣艘延懈采w之勢(shì)。⑥中國(guó)人民銀行、中國(guó)銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)、中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)、國(guó)家外匯管理局2018年4月27日發(fā)布實(shí)施的《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見(jiàn)》第2條第3款規(guī)定：“私募投資基金適用私募投資基金專門(mén)法律、行政法規(guī)，私募投資基金專門(mén)法律、行政法規(guī)中沒(méi)有明確規(guī)定的適用本意見(jiàn)，創(chuàng)業(yè)投資基金、政府出資產(chǎn)業(yè)投資基金的相關(guān)規(guī)定另行制定?！?/p>

其二，將私募基金管理人解釋為“金融機(jī)構(gòu)”，并未超出一般公民的預(yù)測(cè)可能范圍。站在一般公民的角度對(duì)基金管理人的屬性進(jìn)行評(píng)價(jià)，私募基金與公募基金雖在募集方式的公開(kāi)與否、募資對(duì)象的合格程度等方面有所不同，但兩種類型的基金管理人在資金管理業(yè)務(wù)中所負(fù)的受托義務(wù)并無(wú)本質(zhì)差異，都應(yīng)當(dāng)恪盡職守，履行誠(chéng)實(shí)信用、謹(jǐn)慎勤勉的義務(wù)。因而，將私募基金管理人解釋為“金融機(jī)構(gòu)”，并非超出了一般公民的預(yù)測(cè)可能性，證券投資基金行業(yè)的專業(yè)人士也持相同態(tài)度，認(rèn)為將私募基金管理人解釋為“金融機(jī)構(gòu)”并無(wú)不妥。早在2018年6月舉辦的“第20屆中國(guó)風(fēng)險(xiǎn)投資論壇”上，中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)會(huì)長(zhǎng)洪磊便表示，在受托義務(wù)履行方面“私募基金與公募基金并無(wú)本質(zhì)不同”，私募基金管理人“事實(shí)上具備了‘持牌’特征”，更明確表示“私募基金也是一類金融機(jī)構(gòu)”⑦參見(jiàn)《中基協(xié)會(huì)長(zhǎng)洪磊：私募具備“持牌”特征，開(kāi)展資管業(yè)務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)?shù)玫焦酱觥?，https：//www.sohu.com/a/234989089_465270，搜狐網(wǎng)，2019年12月12日訪問(wèn)。。

通過(guò)擴(kuò)大解釋的方法，使金融法規(guī)定中不屬于這一概念的內(nèi)容涵蓋在刑法規(guī)定之內(nèi)的情形，有先例可循，比如“信用卡”和“投資管理公司”概念。根據(jù)中國(guó)人民銀行 1996年發(fā)布實(shí)施的《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》第3條的規(guī)定，信用卡是貸記卡和借記卡的上位概念。但是，根據(jù)中國(guó)人民銀行1999年發(fā)布實(shí)施的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第2條第1款的規(guī)定，信用卡和借記卡均屬于銀行卡之類，即信用卡成為與借記卡同一階位的下位概念，導(dǎo)致“信用卡”概念在刑法與金融法上不相一致。為此，2004年通過(guò)的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》，通過(guò)擴(kuò)張解釋使刑法中的“信用卡”概念實(shí)際上等同于金融法中的“銀行卡”概念。此外，根據(jù)《刑法修正案（六）》的相關(guān)說(shuō)明，本罪行為主體的“其他金融機(jī)構(gòu)”主要包括信托投資公司、投資咨詢公司、投資管理公司等金融機(jī)構(gòu)。①參見(jiàn)黃太云：《〈刑法修正案（六）〉的理解與適用（下）》，《人民檢察》2006年第15期。但是，上述說(shuō)明中的“其他金融機(jī)構(gòu)”之“投資管理公司”并不在《金融機(jī)構(gòu)編碼規(guī)范》之內(nèi)，換言之，“投資管理公司”并非中國(guó)人民銀行所確認(rèn)的金融機(jī)構(gòu)，但仍然屬于刑法意義上的金融機(jī)構(gòu)范疇，能夠成為背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的行為主體。

綜上，如果采用文義解釋之平義解釋，則部分類型的基金管理人難以構(gòu)成本罪之行為主體“金融機(jī)構(gòu)”；如果采用文義解釋之?dāng)U大解釋，則兩種類型的基金管理人均符合要求，且解釋結(jié)論處于刑法條文的可能語(yǔ)義范圍內(nèi)，符合一般公民的預(yù)測(cè)可能性，亦有先例可循?？梢?jiàn)，文義解釋的優(yōu)位性僅限于其處于解釋起點(diǎn)，并不意味著其具有決定性作用，特別是在文義解釋得出多種結(jié)論時(shí)，其內(nèi)在局限性便無(wú)處可遁，必須通過(guò)其他解釋方法加以印證。②參見(jiàn)周光權(quán)：《刑法解釋方法位階性的質(zhì)疑》，《法學(xué)研究》2014年第5期。因此，在對(duì)刑法條文的構(gòu)成要件進(jìn)行解釋時(shí)，固然應(yīng)當(dāng)從其文義出發(fā)，但不能完全囿于文義表述，特別是在涉眾型案件的司法實(shí)踐中，還應(yīng)當(dāng)經(jīng)由目的解釋以實(shí)現(xiàn)政策性價(jià)值引導(dǎo)。

（二）目的解釋的價(jià)值與應(yīng)用

“目的論解釋方法體現(xiàn)為法律人最重要、要求最高并且也是最具創(chuàng)造性的行為”③[德]英格博格·普珀：《法學(xué)思維小學(xué)堂：法律人的6堂思維訓(xùn)練課》，蔡圣偉譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第78頁(yè)。，“在疑難問(wèn)題上發(fā)揮決定性作用”④[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書(shū)》，蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第31頁(yè)。。因?yàn)橹挥心康慕忉尩姆椒ㄖ苯幼非笏行谭ń忉屩畠r(jià)值觀點(diǎn)，并從中最終得出具有約束力的重要法律意思作為解釋結(jié)論，而其他解釋方法僅僅是接近法律意思的輔助性途徑，所以，刑法解釋論中的目的解釋被稱為“解釋方法之桂冠”。⑤參見(jiàn)[德]漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2017年版，第215頁(yè)。

1.目的理性刑法思想概述

德國(guó)學(xué)者李斯特一語(yǔ)“刑法是刑事政策不可逾越的樊籬”道出了刑法與刑事政策之間的緊張關(guān)系，但其并不否認(rèn)刑法與刑事政策存在聯(lián)通：“刑事政策給予我們?cè)u(píng)價(jià)現(xiàn)行法律的標(biāo)準(zhǔn)，它向我們闡明應(yīng)當(dāng)適用的法律；它也教導(dǎo)我們從它的目的出發(fā)來(lái)理解現(xiàn)行法律，并按照它的目的具體適用法律?！雹轠德]弗蘭茨·馮·李斯特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》，徐久生譯，法律出版社2006年版，第4頁(yè)。1970年，德國(guó)學(xué)者羅克辛撰寫(xiě)《刑事政策與刑法體系》一文，創(chuàng)造性地將刑事政策這一外在視角引入到刑法學(xué)體系之中，使刑事政策與刑法教義學(xué)之間呈現(xiàn)出日益緊密的融合與溝通態(tài)勢(shì)，“刑法是這樣一種形式：在這種形式中，人們將刑事政策的目的設(shè)定轉(zhuǎn)化到法律效力的框架之內(nèi)。如果人們目的性地(teleologisch)將犯罪論建立在這種意義上，針對(duì)自實(shí)證主義時(shí)代一直流傳下來(lái)的抽象——概念性教義學(xué)的反對(duì)聲音，就可以徹底消弭了?！雹遊德]克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第49頁(yè)?？梢?jiàn)，李斯特與羅克辛的理論趣旨雖大相徑庭，但對(duì)于經(jīng)由目的解釋實(shí)現(xiàn)對(duì)刑法適用的政策性引導(dǎo)這一點(diǎn)均持肯定態(tài)度。在此背景下誕生的目的理性刑法思想，其價(jià)值旨趣即在于解決刑法教義學(xué)的體系推導(dǎo)與刑事政策的價(jià)值選擇之間的緊張關(guān)系。①參見(jiàn)勞東燕：《刑事政策與刑法體系關(guān)系之考察》，《比較法研究》2012年第2期。

“目的理性的體系思想認(rèn)為，刑法體系的建構(gòu)不是與以本體性的先在事物（行為、因果關(guān)系、物本邏輯的結(jié)構(gòu)以及類似東西）相聯(lián)系，而必須定位在刑事政策的任務(wù)上，只允許從刑法的目標(biāo)設(shè)定中推導(dǎo)出來(lái)。”②勞東燕：《能動(dòng)司法與功能主義的刑法解釋論》，《法學(xué)家》2016年第6期。據(jù)此，刑事政策被定位為解釋論上合目的性考慮，與耶林的目的法學(xué)一脈相承，“法律的標(biāo)準(zhǔn)不是真實(shí)性這種絕對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)，而是目的這種相對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)”③這句話出自Jhering的作品：法律中的目的（Der Zweck im Recht,1983年版，439頁(yè)）。Jhering 通過(guò)此著作成為利益法學(xué)（Interessenjurisprudenz）奠基者。今日人們則稱這種解釋方法為“目的論方法”或者評(píng)價(jià)法學(xué)（Wertungsjurisprudenz）。參見(jiàn)[德]英格博格·普珀：《法學(xué)思維小學(xué)堂：法律人的6堂思維訓(xùn)練課》，蔡圣偉譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第65頁(yè)。，因而刑法解釋需要考慮刑法規(guī)定乃至整體法秩序的保護(hù)目的。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這種功能主義的刑法目的論解釋方法具有諸多優(yōu)勢(shì)，從正向視角看，不僅能夠防止體系性推導(dǎo)結(jié)論與刑事政策的需要相悖，而且能夠在一定程度上保障法的安定性；從反向視角看，亦能夠通過(guò)目的理性刑法思想發(fā)揮司法能動(dòng)性，便于社會(huì)發(fā)展的需要及時(shí)反饋至規(guī)范體系并敦促其予以回應(yīng)。④同注③。對(duì)比而言，傳統(tǒng)教義學(xué)規(guī)則所代表的是一種形式邏輯，相較于目的理性刑法思想而言缺乏對(duì)解釋結(jié)論的價(jià)值考量；而刑事政策的目的性思考所代表的是一種價(jià)值判斷，受此影響形成的功能主義目的論解釋強(qiáng)調(diào)價(jià)值判斷與利益衡量，更具有實(shí)質(zhì)性。當(dāng)然，目的理性刑法思想不僅反對(duì)絕對(duì)禁止刑事政策干涉刑法體系的主張，而且反對(duì)純粹實(shí)用主義導(dǎo)向刑事政策的論證，刑事政策的目的性思考的價(jià)值判斷與傳統(tǒng)教義學(xué)規(guī)則的形式邏輯之間應(yīng)當(dāng)相互補(bǔ)充、相互牽制。⑤參見(jiàn)勞東燕：《功能主義刑法解釋論的方法與立場(chǎng)》，《政法論壇》2018年第2期。換言之，目的理性刑法思想通過(guò)作用于作為規(guī)范保護(hù)法益，經(jīng)由目的解釋這一方法論管道，將刑事政策輸入刑法體系，實(shí)現(xiàn)兩者的良性互動(dòng)。

2.目的解釋與司法能動(dòng)性

目的理性刑法主義思想下的能動(dòng)司法并非純理論存在，將私募基金管理人通過(guò)目的解釋的方法納入背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪之行為主體“金融機(jī)構(gòu)”并非全無(wú)實(shí)踐依據(jù)，司法適用中已經(jīng)存在類似范本可供借鑒。以小額貸款公司為例，在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)，由于相關(guān)政策并未明確其金融機(jī)構(gòu)的主體資格，導(dǎo)致其雖從事金融業(yè)務(wù)但卻未被刑法規(guī)定賦予金融機(jī)構(gòu)的性質(zhì)，但是隨著小額貸款公司的發(fā)展，刑事司法率先作出改變，使其雖在行政法規(guī)中尚屬“準(zhǔn)金融機(jī)構(gòu)”范疇，但在刑事司法中其已經(jīng)具備“金融機(jī)構(gòu)”屬性。⑥參見(jiàn)施景新、金濤：《小額貸款公司金融機(jī)構(gòu)主體資格的確認(rèn)與刑法保護(hù)》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第4期；劉憲權(quán)、吳波：《騙取小額貸款公司貸款行為的定性研究》，《中國(guó)刑事法雜志》2012年第9期。此外，就“金融機(jī)構(gòu)”而言，我國(guó)刑法一度將“盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大”與“搶劫銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)”規(guī)定為法定的加重情節(jié)，但理論和實(shí)務(wù)對(duì)其中的“金融機(jī)構(gòu)”存在較大觀點(diǎn)分歧，比如，盜竊郵政局金庫(kù)中存放的郵政儲(chǔ)匯款是否構(gòu)成“盜竊金融機(jī)構(gòu)”。從目的解釋看，之所以對(duì)其以特殊的刑法保護(hù)，是因?yàn)榻鹑跈C(jī)構(gòu)的資金安全法益具有重要意義，故而判斷關(guān)鍵應(yīng)在于行為對(duì)象是否是金融機(jī)構(gòu)所占有的金融資金。“陳建伍盜竊案”的裁判理由便將論證重心放在了犯罪對(duì)象是否屬于金融資金上，認(rèn)為金融機(jī)構(gòu)資金的存放地點(diǎn)并不影響金融資金本身的性質(zhì)。⑦參見(jiàn)最高人民法院刑事審判一、二、三、四、五庭主辦：《刑事審判參考》2007年第5集（總第58集），第460號(hào)“陳建伍盜竊案——盜竊郵政局金庫(kù)中存放的郵政儲(chǔ)匯款是否構(gòu)成盜竊金融機(jī)構(gòu)”。同理，背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的關(guān)鍵也不僅僅在于“金融機(jī)構(gòu)”這一主體本身，而且在于其違背受托義務(wù)，擅自運(yùn)用客戶資金或者其他委托、信托的財(cái)產(chǎn)，對(duì)國(guó)家金融管理制度和國(guó)家金融管理秩序所造成的嚴(yán)重侵害，以及對(duì)委托人造成的重大財(cái)產(chǎn)損失?！缎谭ㄐ拚福吩鲈O(shè)該罪名的立法目的，即在于規(guī)制金融機(jī)構(gòu)委托理財(cái)領(lǐng)域出現(xiàn)的違反受托義務(wù)的行為。①參見(jiàn)黃太云：《〈刑法修正案（六）〉的理解與適用（下）》，《人民檢察》2006年第15期。審視當(dāng)下頻發(fā)的因私募基金管理人違背受托義務(wù)而引發(fā)的“爆雷”案件，司法實(shí)踐中多以非法集資犯罪定性處理，然而，私募基金的非公開(kāi)募集方式即體現(xiàn)了其與非法集資犯罪存在本質(zhì)區(qū)別。②本文不涉及以“私募基金”之名號(hào)行非法集資之實(shí)質(zhì)的“偽”私募基金管理人的刑事責(zé)任分析，僅就“真”私募基金管理人違背信義義務(wù)（特別是忠實(shí)義務(wù)）的行為的刑事責(zé)任加以討論?？紤]到“違背受托義務(wù)，擅自運(yùn)用客戶資金或者其他委托、信托的財(cái)產(chǎn)”一般發(fā)生在“爆雷”之前，既然在前期即可對(duì)違法行為予以規(guī)制以便盡早止損，又何必待到終局之時(shí)基于社會(huì)輿情和群體事件的壓力而一概以非法集資犯罪做結(jié)？與其如此，不如激活背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪這一“僵尸條款”，從而對(duì)違背受托義務(wù)的基金管理人予以及時(shí)刑事規(guī)制。

不可否認(rèn)，私募基金領(lǐng)域的行政監(jiān)管亟待加強(qiáng)，但頂層設(shè)計(jì)的轉(zhuǎn)型、制度供給的實(shí)現(xiàn)與穿透監(jiān)管的落實(shí)均需要一定的時(shí)間，而私募基金領(lǐng)域“爆雷”之勢(shì)愈演愈烈、洶涌而來(lái)，已是千鈞一發(fā)之勢(shì)，甚至被稱為“后P2P時(shí)代的新一輪新金融行業(yè)犯罪潮”。③參見(jiàn)朱亮：《私募基金管理機(jī)構(gòu)的刑法規(guī)制——以背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪為視角》，《上海法學(xué)研究》集刊2019年第14卷?；赑2P平臺(tái)“爆雷”案件的前車(chē)之鑒，有必要充分發(fā)揮目的理性刑法思想下的司法能動(dòng)性，通過(guò)目的解釋的方法實(shí)現(xiàn)對(duì)法條適用的政策性引導(dǎo)，確保刑法條文解釋結(jié)論所涉價(jià)值判斷的合理性，將實(shí)施類金融行為的私募基金管理人納入背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪之行為主體“金融機(jī)構(gòu)”，實(shí)現(xiàn)對(duì)國(guó)家金融管理秩序以及投資人財(cái)產(chǎn)權(quán)的法益保護(hù)。并且，目的解釋的結(jié)論與擴(kuò)大解釋的結(jié)論指向同一，仍然在條文可能語(yǔ)義范圍內(nèi)，因而不會(huì)侵噬罪刑法定原則這一刑法根基。當(dāng)然，如果確要在文義表述上對(duì)私募基金公司的金融機(jī)構(gòu)性質(zhì)予以明確定位，一方面，中國(guó)人民銀行可以參考小額貸款公司的情況，更新2009年頒布實(shí)施的《金融機(jī)構(gòu)編碼規(guī)范》，將私募基金公司納入“其他金融機(jī)構(gòu)”范疇④《金融機(jī)構(gòu)編碼規(guī)范》5.1.2 金融機(jī)構(gòu)二級(jí)分類碼：Z-其他，1-小額貸款公司。；另一方面，司法機(jī)關(guān)可以參考信用卡詐騙罪的情況，通過(guò)出臺(tái)司法解釋以明確私募基金公司的金融機(jī)構(gòu)地位，從而僅通過(guò)平義解釋即可使背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪適用于私募基金管理人背信犯罪，而無(wú)需擔(dān)憂擴(kuò)大解釋或目的解釋的解釋結(jié)論有違罪刑法定原則。

三、基金管理人行為符合背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪之行為

（一）管理人背信犯罪具有法定犯屬性

刑法理論上普遍認(rèn)為，金融犯罪的特征之一即具有“法定犯”（或稱“行政犯”⑤關(guān)于“行政犯”與“法定犯”概念，一般認(rèn)為，自然犯和法定犯的區(qū)分在于是否違反傳統(tǒng)倫理道德，刑事犯和行政犯的區(qū)分則在于是否違反前置性的行政法。由于本文所論及的第185條之一第1款所規(guī)定的“背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪”具有行政犯與法定犯的共性，故以“法定犯”代稱，不作上述概念區(qū)分。參見(jiàn)孫國(guó)祥：《行政犯違法性判斷的從屬性和獨(dú)立性研究》，《法學(xué)家》2017年第1期。）的屬性，即違反行政法規(guī)中的禁止性規(guī)范，破壞國(guó)家金融管理制度和國(guó)家金融管理秩序，在其社會(huì)危害性達(dá)到一定程度時(shí)則納入刑法規(guī)制范疇。⑥參見(jiàn)劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法學(xué)原理》，上海人民出版社2017年版，第3頁(yè)。雖然第185條之一第1款所規(guī)定的“背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪”的法條表述中并未明示“違反國(guó)家規(guī)定”，但是，考慮到該法條位于《刑法》分則第3章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”第4節(jié)“破壞金融管理秩序罪”，顯然其立法目的在于保護(hù)國(guó)家金融管理制度和金融管理秩序，故屬于金融犯罪范疇，理應(yīng)具備金融犯罪的特征，即以違反金融管理法律法規(guī)為前置性要件。根據(jù)《刑法》第96條規(guī)定，所謂國(guó)家規(guī)定，包括全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的規(guī)定和國(guó)務(wù)院的規(guī)定?？v觀分則條文，只有法定犯規(guī)定了“違反國(guó)家規(guī)定”這一構(gòu)成要件要素，只不過(guò)有的條文直接概括性地表述為“違反國(guó)家規(guī)定”①如《刑法》第185條之一第2款規(guī)定：“社會(huì)保障基金管理機(jī)構(gòu)、住房公積金管理機(jī)構(gòu)等公眾資金管理機(jī)構(gòu)，以及保險(xiǎn)公司、保險(xiǎn)資產(chǎn)管理公司、證券投資基金管理公司，違反國(guó)家規(guī)定運(yùn)用資金的”構(gòu)成違法運(yùn)用資金罪?！?，有的條文則具體化表述為“違反某一部門(mén)法規(guī)定”②如《刑法》第159條規(guī)定：“公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”構(gòu)成虛假出資、抽逃出資罪。”，然而，由于成文法固有的弊端導(dǎo)致法律漏洞不可避免，或者由于立法表述文字簡(jiǎn)略性的要求使然，有的法定犯并沒(méi)有在條文中規(guī)定“違反……規(guī)定”這一構(gòu)成要件要素，第223條串通投標(biāo)罪即為示例③關(guān)于本罪作為法定犯的不成文構(gòu)成要件要素的論證，參見(jiàn)劉艷紅：《法定犯不成文構(gòu)成要件要素之實(shí)踐展開(kāi)——以串通投標(biāo)罪“違反招投標(biāo)法”為例的分析》，《清華法學(xué)》2019年第3期。，背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪亦同。

背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪作為金融犯罪，自然具備金融犯罪的特征，即法定犯。這意味著，行為以違反了行政法規(guī)中的禁止性規(guī)范為前提，在其社會(huì)危害性達(dá)到一定程度時(shí)則具有“行政不法”和“刑事不法”的雙重違法性，方納入刑法規(guī)制范疇。法律適用的過(guò)程就是法律發(fā)現(xiàn)的過(guò)程，不僅需要發(fā)現(xiàn)法條文字表述所代表的真實(shí)含義，而且需要發(fā)現(xiàn)法條未作明文規(guī)定的構(gòu)成要件要素。就背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪而言，違反《證券法》《證券投資基金法》《信托法》等所規(guī)定的法定受托義務(wù)，正是籍由該罪作為法定犯的法理而得以確立的不成文構(gòu)成要件要素。誠(chéng)然，委托關(guān)系與信托關(guān)系在理論層面并非同一法律關(guān)系，但受托義務(wù)的完整內(nèi)容包括遵守法律、行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的法定義務(wù)以及與委托人約定的具體義務(wù)?；诜煞ㄒ?guī)和有關(guān)部門(mén)規(guī)章對(duì)于受托人的職責(zé)內(nèi)容的明確規(guī)定，即便合同中沒(méi)有具體約定，受托人仍然必須嚴(yán)格依法履行所規(guī)定的義務(wù)，其中便包括對(duì)受托財(cái)產(chǎn)的忠實(shí)和注意義務(wù)。④參見(jiàn)黃太云：《〈刑法修正案（六）〉的理解與適用（下）》，《人民檢察》2006年第15期。此外，2013年6月27日中央編制辦公室印發(fā)的《關(guān)于私募股權(quán)基金管理職責(zé)分工的通知》規(guī)定：“證監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)私募股權(quán)基金的監(jiān)督管理，實(shí)行適度監(jiān)管，保護(hù)投資者權(quán)益。”這一通知通過(guò)監(jiān)管權(quán)力的界分，實(shí)質(zhì)上對(duì)《證券投資基金法》中“證券”概念作了擴(kuò)大解釋，使私募股權(quán)基金法律關(guān)系納入其中，進(jìn)而適用《證券投資基金法》中有關(guān)信義義務(wù)的規(guī)定。⑤參見(jiàn)王涌：《信義義務(wù)是私募基金業(yè)發(fā)展的“牛鼻子”》，《清華金融評(píng)論》2019年第3期。

（二）所負(fù)受托義務(wù)以信義義務(wù)為核心

在資管行業(yè)格局發(fā)生深刻變化的背景下，私募基金行業(yè)面臨的是機(jī)遇與挑戰(zhàn)并存。雖然目前暫無(wú)官方文件明確表述基金管理人“受托義務(wù)”與“信義義務(wù)”的具體關(guān)聯(lián)，但中國(guó)證券投資基金業(yè)協(xié)會(huì)洪磊會(huì)長(zhǎng)已公開(kāi)對(duì)此表示肯定，即私募基金管理人所負(fù)受托義務(wù)的核心為信義義務(wù)，落實(shí)信義義務(wù)以強(qiáng)化信托關(guān)系下的受托人義務(wù)是私募基金治理和運(yùn)作的關(guān)鍵。⑥參見(jiàn)《中基協(xié)正式發(fā)布中國(guó)私募基金行業(yè)發(fā)展報(bào)告（2017）》，https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1619104066959383614&wfr=spi der&for=pc，東方財(cái)富網(wǎng)，2019年12月14日訪問(wèn)。在理論上認(rèn)為，信義義務(wù)是防止私募基金管理人濫用權(quán)利和財(cái)產(chǎn)、保護(hù)投資人利益的核心私法規(guī)范，包括忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)兩方面，其中，忠實(shí)義務(wù)相較于注意義務(wù)更具有剛性。⑦參見(jiàn)肖宇、許可：《私募股權(quán)基金管理人信義義務(wù)研究》，《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第6期。因此，基金管理人作為受托人違背法定義務(wù)或與受托人約定的具體義務(wù)而動(dòng)用資金，尤其是違背忠實(shí)義務(wù)這一剛性規(guī)范，即構(gòu)成“違背受托義務(wù)”的背信行為。就信義義務(wù)的具體內(nèi)容而言，主流理論的定義分為形式主義、道德主義及功能主義3種學(xué)說(shuō)。①參見(jiàn)陶偉騰：《基金托管人之義務(wù)屬性辨析：信義義務(wù)抑或合同義務(wù)？》，《南方金融》2019年第10期。

首先，根據(jù)形式主義的學(xué)說(shuō)，信義權(quán)力體現(xiàn)在權(quán)力來(lái)源、權(quán)力限度以及權(quán)力效果3個(gè)方面。（1）從權(quán)力來(lái)源看，投資者將運(yùn)用資金進(jìn)行投資增值的法律能力讓渡給了基金管理人，基金管理人基于投資者的授權(quán)可以支配投資者的資金，而基金托管人則沒(méi)有投資者的授權(quán)也無(wú)權(quán)支配資金；（2）從權(quán)力限度看，基金管理人顯然擁有投資的自由裁量權(quán)，但通常也會(huì)受到明確限定，比如需要按照約定投資方向進(jìn)行投資等，而基金托管人只是單純地監(jiān)督并執(zhí)行基金管理人的資金劃撥指令等；（3）從權(quán)力效果看，基金管理人的投資決策會(huì)對(duì)投資人的經(jīng)濟(jì)利益造成直接影響，而基金托管人的行為本身并不會(huì)直接導(dǎo)致投資者資金的增減，即投資者經(jīng)濟(jì)利益發(fā)生變動(dòng)的主要原因系基金管理人的行為。因而，根據(jù)形式主義的學(xué)說(shuō)，基金管理人與投資者之間的關(guān)系具備信義關(guān)系的構(gòu)成要素。

其次，根據(jù)道德主義的學(xué)說(shuō)，基金管理人的義務(wù)明顯地具有利他的道德屬性，可以從投資者、社會(huì)觀念和管理人職責(zé)等方面得到體現(xiàn)。（1）投資者通常會(huì)對(duì)比不同基金管理人的業(yè)績(jī)并從中選擇值得信賴的基金管理人托付資金，卻少有關(guān)注基金管理人具體選擇哪家銀行作為托管人；（2）社會(huì)觀念一直將基金管理人視作典型的受信人，而受信人角色則意味著勤勉、盡責(zé)地為投資者利益行事的承諾，而基金托管人鮮有信義承諾，甚至存在免責(zé)約定；（3）管理人的職責(zé)在于增進(jìn)投資者的利益，需要了解投資者的類型、風(fēng)險(xiǎn)承受能力和資產(chǎn)流動(dòng)性等因素，在此基礎(chǔ)上確定相應(yīng)的投資策略，而基金托管人則無(wú)需考慮投資者個(gè)體的特殊情況。因此，根據(jù)道德主義的學(xué)說(shuō)，基金管理人與投資者之間的關(guān)系建立在信任基礎(chǔ)之上，兩者之間屬于信義關(guān)系，基金管理人應(yīng)當(dāng)對(duì)投資者負(fù)有信義義務(wù)。

此外，根據(jù)功能主義的學(xué)說(shuō)對(duì)基金管理人信義義務(wù)的分析自不必多言，基金管理人與投資者之間合同不完備的情形時(shí)有發(fā)生，投資者僅通過(guò)合同機(jī)制難以約束基金管理人的行為。同時(shí)，基金管理人從事機(jī)會(huì)主義行為的理論空間及現(xiàn)實(shí)可能性并非不存在，對(duì)基金管理人施加信義義務(wù)的前提完備。因此，基金管理人所承擔(dān)的義務(wù)不應(yīng)僅以合同具體約定為限，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更為嚴(yán)格的信義義務(wù)。

（三）法益保護(hù)的立法旨意與司法實(shí)踐

從發(fā)展法益理論的層面看，法定犯是否具有法益侵害性仍然有待繼續(xù)探討；但是，從刑法適用的現(xiàn)實(shí)層面，亦即在現(xiàn)有實(shí)定法體系之下，背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪規(guī)定在《刑法》分則第3章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”第4節(jié)“破壞金融管理秩序罪”之中，由此，本罪法益即是與金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理活動(dòng)相關(guān)的國(guó)家金融管理秩序。為此，處罰背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪，必須基于處罰值得處罰的法益侵害行為這一實(shí)質(zhì)刑法立場(chǎng)。關(guān)于背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪所侵犯的保護(hù)法益，學(xué)界主要存在2種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為本罪所侵犯的客體是復(fù)雜客體，不僅侵害國(guó)家金融管理秩序，而且侵害客戶的財(cái)產(chǎn)利益②參見(jiàn)顧肖榮：《論我國(guó)刑法中的背信類犯罪及其立法完善》，《社會(huì)科學(xué)》2008年第10期。；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為本罪所侵犯的客體是簡(jiǎn)單客體，即對(duì)國(guó)家金融管理秩序的法益侵害，而不包括對(duì)客戶的財(cái)產(chǎn)利益的法益保護(hù)。③參見(jiàn)陳玲：《背信犯罪比較研究》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社2012年版，第92頁(yè)?；诹⒎康暮退痉▽?shí)踐的考量，本文更傾向于前者，就私募基金領(lǐng)域而言，管理人違背忠實(shí)義務(wù)擅自運(yùn)用資金，既侵害國(guó)家金融管理秩序也侵害客戶財(cái)產(chǎn)利益，近期頻發(fā)的“爆雷”案件即為證明，不僅給投資人造成嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)損失，而且動(dòng)搖了投資者對(duì)私募基金行業(yè)的信心。

以聚焦目光分析增設(shè)本罪的目的，法定犯之所以被規(guī)定為刑法中的犯罪行為，是因?yàn)閷?shí)現(xiàn)行政管理法規(guī)所要求的義務(wù)手段并不充分，所以只能期待籍由行政刑法的刑罰處罰的威嚇效果以實(shí)現(xiàn)國(guó)家行政管理目的。①參見(jiàn)劉艷紅：《法定犯不成文構(gòu)成要件要素之實(shí)踐展開(kāi)——以串通投標(biāo)罪“違反招投標(biāo)法”為例的分析》，《清華法學(xué)》2019年第3期。“由于受托人處于優(yōu)勢(shì)地位，在目前管理尚不規(guī)范的金融市場(chǎng)里，極容易濫用權(quán)力……因此，對(duì)這些社會(huì)危害嚴(yán)重的行為，有必要增加追究刑事責(zé)任的法律規(guī)定?！雹邳S太云：《〈刑法修正案（六）〉的理解與適用（下）》，《人民檢察》2006年第15期。顯然，立法者敏銳地發(fā)現(xiàn)并回應(yīng)了快速經(jīng)濟(jì)變遷下的金融領(lǐng)域違規(guī)行為，但本罪的司法實(shí)踐情況并不樂(lè)觀，筆者在中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)僅檢索到一起相關(guān)案件。③筆者登錄中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)，以“案件類型：刑事案件”“案由：背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪”為檢索條件，僅檢索到1篇文書(shū)，即孟憲偉二審刑事裁定書(shū)（2016）遼刑終494號(hào)。2019年12月14日訪問(wèn)。在該案中，司法機(jī)關(guān)將金融機(jī)構(gòu)“違背受托義務(wù)，擅自運(yùn)用客戶資金或者其他委托、信托的財(cái)產(chǎn)”的行為具體理解為：未遵守誠(chéng)實(shí)信用原則，違規(guī)向客戶做出獲利保證；未經(jīng)客戶同意，擅自使用客戶期貨賬戶進(jìn)行交易。④參見(jiàn)孟憲偉二審刑事裁定書(shū)（2016）遼刑終494號(hào)。如果以此作為背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪之行為加以認(rèn)定，則大量私募基金“爆雷”案件均與此不無(wú)相關(guān)?？梢?jiàn)，立法者意在規(guī)范的資產(chǎn)管理違規(guī)問(wèn)題仍未妥善解決，受托人擅自動(dòng)用客戶資產(chǎn)的違規(guī)行為屢見(jiàn)不鮮，特別是私募基金行業(yè)。以發(fā)展目光分析社會(huì)環(huán)境的變化，背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪增設(shè)于2006年《刑法修正案（六）》。筆者登錄中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)，以“全文：私募基金”為檢索條件，共檢索到3121篇文書(shū)，詳見(jiàn)表1。⑤筆者登錄中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)，以“全文：私募基金”為檢索條件，共檢索到3121篇文書(shū)：2011年3篇，2012年4篇，2013年25篇，2014年128篇，2015年102篇，2016年175篇，2017年584篇，2018年1025篇，2019年12月14日訪問(wèn)。顯而易見(jiàn)，自2016年開(kāi)始，私募基金領(lǐng)域相關(guān)案件數(shù)量呈現(xiàn)井噴式增長(zhǎng)，背后體現(xiàn)的是私募基金行業(yè)的爆發(fā)式增長(zhǎng)。無(wú)論是對(duì)于2006年《刑法修正案（六）》增設(shè)的背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪而言，還是對(duì)于中國(guó)人民銀行于2009年頒布實(shí)施的《金融機(jī)構(gòu)編碼規(guī)范》而言，十幾年過(guò)去，社會(huì)經(jīng)濟(jì)已經(jīng)發(fā)生重大變遷，金融領(lǐng)域的形勢(shì)更是今非昔比，基于社會(huì)生活流變性與立法者認(rèn)識(shí)的有限性，應(yīng)當(dāng)以發(fā)展動(dòng)態(tài)的目光審視既有立法，充分發(fā)揮能動(dòng)司法機(jī)制的積極作用。背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的罪名虛置現(xiàn)象，致其被冠以“象征性立法”“僵尸罪名”之類的稱呼，使刑事立法帶上了濃厚的政治宣示效果，對(duì)于刑事立法公信力的建設(shè)極為不利。

（四）對(duì)擅自運(yùn)用客戶資產(chǎn)行為的解釋

背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的“運(yùn)用”行為含義較為廣泛，不僅包括金融機(jī)構(gòu)的“動(dòng)用”“提取”“動(dòng)支”行為等，而且包括金融機(jī)構(gòu)的“挪用”行為以及“侵占”行為。從“挪用”行為看，《刑法》第185條第1款規(guī)定的挪用資金罪、第185條第2款規(guī)定的挪用公款罪的構(gòu)成要件之行為主體僅限于自然人；從“侵占”行為看，第270條規(guī)定的侵占罪、第183條第1款和第271條第1款規(guī)定的職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件之行為主體亦僅限于自然人。對(duì)比之下，本罪則是以金融機(jī)構(gòu)為行為主體的單位犯罪行為，將“挪用”行為和“侵占”行為的含義包含于“運(yùn)用”行為之內(nèi)，恰好彌補(bǔ)了前述挪用類犯罪和侵占類犯罪關(guān)于行為主體的局限。對(duì)于金融機(jī)構(gòu)侵犯客戶資產(chǎn)的使用權(quán)和處分權(quán)的行為，在增設(shè)背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪之前并無(wú)規(guī)定，如果“運(yùn)用”行為的含義不包括“挪用”“侵占”等侵犯客戶資產(chǎn)處分權(quán)行為在內(nèi)，那么，只能對(duì)侵犯客戶資產(chǎn)使用權(quán)的行為加以刑事規(guī)制，而無(wú)法規(guī)制法益侵害程度更為嚴(yán)重的侵犯客戶資產(chǎn)處分權(quán)的行為，顯然不合情理，有悖于罪刑相適應(yīng)原則。①參見(jiàn)彭文華：《論擅自運(yùn)用客戶資產(chǎn)罪》，《中國(guó)檢察官》2006年第9期。一方面，侵犯處分權(quán)行為的社會(huì)危害性比侵犯使用權(quán)行為更為嚴(yán)重，僅對(duì)侵犯使用權(quán)的行為予以規(guī)制會(huì)導(dǎo)致對(duì)違法行為的評(píng)價(jià)不全面，無(wú)法實(shí)現(xiàn)刑罰與犯罪的社會(huì)危害性相適應(yīng)的要求。另一方面，無(wú)論是否侵害處分權(quán)均對(duì)行為主體予以同等處罰，不僅不利于一般預(yù)防與特殊預(yù)防的實(shí)現(xiàn)，更是對(duì)行為主體實(shí)施侵犯處分權(quán)行為的縱容甚至鼓勵(lì)。因此，“運(yùn)用”行為的含義應(yīng)當(dāng)包括“挪用”行為和“侵占”行為，這也是立法機(jī)關(guān)創(chuàng)新選擇“運(yùn)用”一詞的原因所在。但是，“運(yùn)用”行為的落腳點(diǎn)在于“用”，其所包含的“挪用”“侵占”行為必須服務(wù)于“用”，如果僅出于非法占有目的而非為了進(jìn)一步使用，則不宜認(rèn)定構(gòu)成本罪。②參見(jiàn)涂龍科、胡建濤：《論背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的認(rèn)定》，《華東理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2008年第3期；劉憲權(quán)、周舟：《背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的刑法分析》，《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)（法治論叢）》2011年第2期。

表1 2011-2018年“私募基金”相關(guān)刑事案件文書(shū)數(shù)量

此外，應(yīng)當(dāng)注意，背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪中的“擅自”與擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪中的“擅自”含義并不相同。③參見(jiàn)劉憲權(quán)、周舟：《背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的刑法分析》，《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)（法治論叢）》2011年第2期。后兩罪中的“擅自”都是指未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)的批準(zhǔn)，而本罪中的“擅自”是指沒(méi)有得到委托人或者受益人（即投資者）的同意。換言之，即便經(jīng)過(guò)上級(jí)主管部門(mén)或者金融監(jiān)管部門(mén)的批準(zhǔn)，只要沒(méi)有得到委托人的同意，金融機(jī)構(gòu)運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)的行為即屬于“擅自”行為。當(dāng)然，此處的“擅自”應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人之間的約定內(nèi)容，如果已經(jīng)授權(quán)受托人某項(xiàng)事務(wù)處理權(quán)限，則不能認(rèn)定為“擅自”。

四、基金管理人適用背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪之刑事政策考量

（一）恪守罪刑法定原則，遏制口袋罪名濫用

罪刑法定原則是刑法基本原則中最為重要的一項(xiàng)，以“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”為基本含義，具有形式理性、權(quán)力制衡和人權(quán)保障的價(jià)值蘊(yùn)含。④參見(jiàn)陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2017年版，第29-36頁(yè)。鑒于目前司法實(shí)踐中普遍將“爆雷”案件作為非法集資案件定性，以非法吸收公眾存款罪等定罪處罰，有必要強(qiáng)調(diào)罪刑法定原則的“帝王”意義。不可否認(rèn)，實(shí)踐中確實(shí)存在部分以私募基金之名行非法集資之實(shí)的情形，但切不能因此而盲目將“真”私募基金作為“偽”私募基金一并處理，必須對(duì)非法集資類犯罪的非法性、公開(kāi)性、利誘性和社會(huì)性加以清晰界定。就此而言，背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪在私募基金領(lǐng)域的適用具有重要的現(xiàn)實(shí)意義，不僅能夠在立法層面減少“象征性立法”“僵尸罪名”，而且能夠在司法層面提供相對(duì)妥當(dāng)?shù)奶幚矸桨福瑥亩行Ф糁品欠ㄎ展姶婵钭镞@一非法集資行為的“口袋罪”的濫用。

理論上，非法吸收公眾存款罪與背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪在構(gòu)成要件上存在明顯差別，但實(shí)踐中卻出現(xiàn)了不容忽視的偏差，尤其是投資人損失較大的情形，司法機(jī)關(guān)往往以此認(rèn)定系非法集資案件，進(jìn)而以非法吸收公眾存款罪這一“口袋罪”處理。2016-2018年間，非法吸收公眾存款罪案件數(shù)量是集資詐騙罪的8倍左右①全國(guó)檢察機(jī)關(guān)辦理涉嫌非法吸收公眾存款犯罪案件：2016年起訴14745人，2017年起訴15282人，2018年起訴15302人；辦理涉嫌集資詐騙犯罪案件：2016年起訴1661人，2017年起訴1862人，2018年起訴1962人。筆者根據(jù)以上數(shù)據(jù)計(jì)算，2016—2018年，非法吸收公眾存款罪數(shù)量分別是集資詐騙罪數(shù)量的約8.88倍、約8.21倍、約7.80倍。參見(jiàn)《檢察機(jī)關(guān)辦理非法集資犯罪案件數(shù)量逐年上升》，https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1625066108301540724&wfr=spider&for=pc，新華社新媒體，2019年12月14日訪問(wèn)。，私募基金領(lǐng)域的文書(shū)數(shù)量對(duì)比更是達(dá)到9倍之多。②筆者登錄中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)，以“案件類型：刑事案件”“全文：私募基金”“文書(shū)類型：判決書(shū)”“案由：刑事案由”為檢索條件，共檢索到443篇文書(shū)，其中非法吸收公眾存款罪311篇、集資詐騙罪34篇，前者數(shù)量是后者數(shù)量的約9.15倍，2019年12月8日訪問(wèn)。根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定，非法吸收公眾存款罪系一般規(guī)定，集資詐騙罪則是針對(duì)非法占有為目的的加重罪名，③刑法中涉及非法集資犯罪的罪名共計(jì)7個(gè)，分別是第160條欺詐發(fā)行股票、債券罪，第174條第1款擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪，第176條非法吸收公眾存款罪，第179條擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，第192條集資詐騙罪，第224條組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，以及第225條非法經(jīng)營(yíng)罪。其中，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)（商業(yè)銀行）可以視為非法集資的準(zhǔn)備行為；非法吸收公眾存款，欺詐發(fā)行股票、債券，擅自發(fā)行股票、債券，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)，非法證券、基金當(dāng)中的非法經(jīng)營(yíng)行為屬于非法集資犯罪的主體罪名，以非法吸收公眾存款罪為一般規(guī)定、其他4個(gè)罪名為特別規(guī)定；集資詐騙罪則是加重罪名。參見(jiàn)劉為波：《〈關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法》2011年第5期。這是導(dǎo)致非法吸收公眾存款罪擴(kuò)張為“口袋罪”的因素之一，而其“口袋罪”的具體表現(xiàn)則主要在于行為對(duì)象從“存款”異化為“資金”的嬗變。根據(jù)中國(guó)人民銀行的規(guī)定，“存款”被界定為“機(jī)構(gòu)或個(gè)人在保留資金或貨幣所有權(quán)的條件下，以不可流通的存單或類似憑證為依據(jù)，確保名義本金不變并暫時(shí)讓渡或接受資金使用權(quán)所形成的債權(quán)或債務(wù)”。換言之，存款是資金被金融機(jī)構(gòu)吸收之后的存在，而非金融機(jī)構(gòu)所吸收的對(duì)象即存款。因而，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)審查資金的既然狀態(tài)或預(yù)期流向以辨別是否屬于“存款”，對(duì)于已經(jīng)被金融機(jī)構(gòu)吸收的資金，或者準(zhǔn)備與金融機(jī)構(gòu)建立債權(quán)關(guān)系但被行為人“截流”的資金，方可納入非法吸收公眾存款罪的適用范圍④參見(jiàn)王新：《非法吸收公眾存款罪的規(guī)范適用》，《法學(xué)》2019年第5期。，切不可一味以投資人損失作為判斷依據(jù)。

刑法以保障人權(quán)和保護(hù)法益為核心目標(biāo)，罪刑法定原則尤為強(qiáng)調(diào)保障人權(quán)，要求既不濫入罪也不濫重刑。針對(duì)司法實(shí)踐中非法吸收公眾存款罪案件數(shù)量多、集資詐騙罪案件數(shù)量少的現(xiàn)狀，有實(shí)務(wù)界人士主張充分利用“穿透”手段加強(qiáng)對(duì)“非法占有目的”的認(rèn)定，從而將部分非法吸收公眾存款行為認(rèn)定為集資詐騙罪，以實(shí)現(xiàn)對(duì)金融領(lǐng)域犯罪行為的從嚴(yán)治理。⑤參見(jiàn)北京市高級(jí)人民法院刑二庭副庭長(zhǎng)羅鵬飛在2019年12月7日舉辦的“北大·大成：私募基金刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防控”高端論壇的發(fā)言。然而，這在一定程度上是入罪思維、重刑理念的明顯體現(xiàn)，在非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定都亟待反思的背景下，貿(mào)然以“穿透”手段取證，將或許并不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的行為認(rèn)定為集資詐騙罪，著實(shí)有待商榷，這也從側(cè)面反映出對(duì)“穿透”概念的認(rèn)識(shí)尚不周全。所謂金融市場(chǎng)的“穿透”，是指刺破外觀形式以發(fā)現(xiàn)金融關(guān)系的本質(zhì)，在境外多指一種技術(shù)手段或者規(guī)范內(nèi)容，并不必然與監(jiān)管發(fā)生關(guān)聯(lián)。而我國(guó)則發(fā)展出一種“穿透式”的監(jiān)管，強(qiáng)調(diào)“實(shí)質(zhì)重于形式”的理念。①參見(jiàn)葉林、吳燁：《金融市場(chǎng)的“穿透式”監(jiān)管論綱》，《法學(xué)》2017年第12期。并不否認(rèn)，其存在一定的積極意義，但是，這一方式的局限所在也不容忽視，“在監(jiān)管政策落地的過(guò)程中，經(jīng)過(guò)擴(kuò)張解釋，或產(chǎn)生‘為監(jiān)管而監(jiān)管’的消極作用”②參見(jiàn)鄧峰《“一人生病全家吃藥”，穿透式監(jiān)管或概念濫用》，https：//www.lanjinger.com/news/detail?id=82478，藍(lán)鯨財(cái)經(jīng)網(wǎng)，2019年12月9日訪問(wèn)。，此外，還需全面考慮其短期內(nèi)的經(jīng)濟(jì)成本和與其效益比，不宜貿(mào)然做出過(guò)度解讀。

（二）堅(jiān)持刑法的謙抑性，維護(hù)法秩序的統(tǒng)一性

隨著犯罪圈的進(jìn)一步擴(kuò)大，學(xué)界不乏對(duì)我國(guó)刑法是否有違刑法謙抑性原則的擔(dān)憂。誠(chéng)然，將背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪適用于私募基金領(lǐng)域的犯罪行為，對(duì)基金管理人違背受托義務(wù)擅自運(yùn)用客戶資金的行為以背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪處理，并未對(duì)犯罪圈的擴(kuò)張發(fā)揮實(shí)質(zhì)性的鉗制作用。但是，刑法謙抑性原則的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)從罪和刑兩方面加以解讀。③參見(jiàn)儲(chǔ)槐植、何群：《刑法謙抑性實(shí)踐理性辨析》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2016年第3期。具體到金融犯罪行為，可以轉(zhuǎn)而理解為，刑法謙抑性不僅體現(xiàn)在罪與非罪的界限，而且體現(xiàn)在此罪與彼罪的區(qū)隔。

第一，罪與非罪的界限。民事手段和行政手段可以處理的案件，則不宜動(dòng)用刑事手段。雖然動(dòng)用刑法手段予以處理的法益侵害行為，勢(shì)必是民事手段和行政手段難以實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)的案件，但并非所有的民事手段和行政手段難以實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)的案件都勢(shì)必動(dòng)用刑法手段。比如，實(shí)務(wù)界人士雖然贊同應(yīng)當(dāng)對(duì)私募基金管理人適用背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪，但是其理由并非從刑法解釋論出發(fā)，而是以民事違約責(zé)任難以執(zhí)行為由主張追究行為人刑事責(zé)任。④參見(jiàn)上海漢盛律師事務(wù)所高級(jí)合伙人裴長(zhǎng)利在2019年11月24日舉辦的“復(fù)旦·華政：私募基金領(lǐng)域的刑民交叉問(wèn)題”研討會(huì)的發(fā)言。然而，由于多重因素導(dǎo)致的民事違約責(zé)任難以適時(shí)實(shí)現(xiàn)屬于司法執(zhí)行問(wèn)題，在行為尚不具有刑事違法性的情況下無(wú)涉刑事領(lǐng)域。概言之，民事和行政手段雖然可以處理但是難以落實(shí)，僅能構(gòu)成動(dòng)用刑法手段的必要但不充分條件，并不必然導(dǎo)致發(fā)動(dòng)刑事法律手段。

第二，此罪與彼罪的區(qū)隔。受案件的涉眾性影響，在可能對(duì)違規(guī)運(yùn)用受托資產(chǎn)的行為嚴(yán)加打擊以致濫加打擊的背景下，需要格外強(qiáng)調(diào)刑法的謙抑性，其不僅體現(xiàn)在罪與非罪的界限，而且體現(xiàn)在此罪與彼罪的區(qū)隔。近期司法實(shí)踐中確實(shí)出現(xiàn)了以集資詐騙等罪名對(duì)違規(guī)運(yùn)用資金的行為施以打擊的案例，如安邦保險(xiǎn)前董事長(zhǎng)吳小暉集資詐騙案，被告人隱瞞資金真實(shí)去向、提供虛假財(cái)物報(bào)表等行為被定性為“詐騙手段”，被告人違反《保險(xiǎn)法》規(guī)定將保費(fèi)用于個(gè)人公司的還債、投資的情節(jié)被認(rèn)定為具有“非法占有目的”，上述論證受到了學(xué)者的公開(kāi)質(zhì)疑。有觀點(diǎn)指出，從定罪層面看，如果能夠認(rèn)定行為屬于安邦保險(xiǎn)公司的單位行為而非吳小暉的個(gè)人行為，那么本案明顯更貼合背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的構(gòu)成要件；從量刑層面看，背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的最高刑期僅為10年有期徒刑，而集資詐騙罪的最高刑期可達(dá)無(wú)期徒刑。⑤參見(jiàn)劉鳴赫：《背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的適用分析》，《金融法苑》2018年第2期。安邦保險(xiǎn)吳小暉案僅系司法實(shí)踐中之一例，以此可以洞見(jiàn)實(shí)踐中不乏司法機(jī)關(guān)舍棄更為適當(dāng)?shù)妮p罪卻適用經(jīng)過(guò)擴(kuò)張解釋后的重罪的情形，這不僅可能導(dǎo)致法律適用的錯(cuò)誤，而且一旦此類重刑打擊泛濫，將會(huì)對(duì)刑法謙抑性造成難以逆轉(zhuǎn)的巨大傷害。

刑法謙抑性雖不可直接作為裁判依據(jù)或解釋規(guī)則，但應(yīng)當(dāng)作為刑罰理念貫徹從立法到司法、從定罪到量刑的全過(guò)程。具體而言，謙抑性的介入程度與法益的重要性成反比，與法益的自我保護(hù)可能性成正比，并且在司法適用中必須受到罪刑法定原則的制約。①參見(jiàn)簡(jiǎn)愛(ài)：《一個(gè)標(biāo)簽理論的現(xiàn)實(shí)化進(jìn)路：刑法謙抑性的司法適用》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2017年第3期。基于此，當(dāng)基金管理人的背信行為對(duì)國(guó)家金融管理秩序的法益侵害程度達(dá)到應(yīng)受刑罰程度、投資人因基金管理人的背信行為而難以實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)法益的自我保護(hù)時(shí)，既不能違背罪刑法定原則以非法集資犯罪定性處理，也不能以刑法謙抑性為借口回避背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的適用。

誠(chéng)然，各國(guó)法律體系都是以憲法為頂點(diǎn)的法律系統(tǒng)，刑法作為所有部門(mén)法的保障法，其違法性在憲法層面之下，在行政法、民商事法層面之上，這種具有類似金字塔“階層構(gòu)造而存在的法規(guī)范形成為一個(gè)體系的時(shí)候，被稱為‘法秩序’”②[日]曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第212頁(yè)。。根據(jù)法秩序統(tǒng)一的理念，民事手段、行政手段和刑事手段應(yīng)當(dāng)遵從相對(duì)遞進(jìn)的路徑。尤其對(duì)于法定犯行為，不僅應(yīng)當(dāng)以行政法規(guī)確定的違法性為前提，而且應(yīng)當(dāng)首先充分發(fā)揮行政手段的規(guī)制作用。但在目前的制度下，行政手段多為隔靴搔癢式處罰、刑事手段則多以非法集資犯罪定性，兩種規(guī)制手段之間存在較大間隔。因此，背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪對(duì)基金管理人的適用，恰能有效彌合現(xiàn)有監(jiān)管規(guī)則與刑罰手段的縫隙，實(shí)現(xiàn)法秩序統(tǒng)一的法治理念，促成良法善治下的國(guó)家治理現(xiàn)代化。

（三）引入犯罪學(xué)的視角，探析成因以及對(duì)策

1.背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪的威懾性

背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪在私募基金領(lǐng)域的適用能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)國(guó)家金融管理秩序的維護(hù)。但是，考慮到本罪最高法定刑僅為10年有期徒刑，與司法實(shí)踐中普遍認(rèn)定的非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪以及詐騙罪等相比并沒(méi)有更重。因此，不免產(chǎn)生疑問(wèn)：適用相較而言并沒(méi)有更重甚至更輕的刑罰規(guī)制手段，能夠?qū)^重刑罰規(guī)制手段都未能有效治理的基金管理人犯罪起到威懾作用嗎？對(duì)此，需要明確，刑罰威懾性并非僅僅與刑期長(zhǎng)短、嚴(yán)厲程度相關(guān)，而且也在乎于“犯罪人”標(biāo)簽對(duì)行為人的社會(huì)影響?！皹?biāo)定”一詞最先出現(xiàn)在美國(guó)社會(huì)學(xué)家貝克爾所著的《局外人》一書(shū)中，標(biāo)定理論從象征互動(dòng)理論發(fā)展而來(lái)，強(qiáng)調(diào)行為人被貼上了“犯罪人”標(biāo)簽后在人類相互作用中的影響。③參見(jiàn)吳宗憲：《西方犯罪學(xué)史（第4卷）》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2010年版，第1174-1204頁(yè)。在私募基金領(lǐng)域中，一旦基金管理人被貼上背信運(yùn)用托管人資金的“犯罪人”標(biāo)簽，則喪失再次從事基金證券類業(yè)務(wù)的資格。在當(dāng)下信息聯(lián)通的時(shí)代，基于多重現(xiàn)實(shí)因素，不僅行為人個(gè)人的職業(yè)選擇將受到限制，其子女的未來(lái)發(fā)展也將不可避免地受到影響。這雖然不是集資詐騙罪高達(dá)無(wú)期徒刑的重刑，卻也具有足夠的威懾效果。

2.犯罪生成模式視角的原因分析

面對(duì)私募基金領(lǐng)域“爆雷”案件頻發(fā)的形勢(shì)，在選擇治理基金管理人背信犯罪對(duì)策時(shí)，必須以科學(xué)的犯罪學(xué)理論為指導(dǎo)，只有明確犯罪原因才能制定出行之有效的犯罪對(duì)策。在犯罪學(xué)領(lǐng)域，犯罪原因論眾說(shuō)紛紜，犯罪生成模式理論是諸多理論之一，吸收了各犯罪原因論之精華，具有強(qiáng)大的包容性。該理論以犯罪化學(xué)反應(yīng)方程式表現(xiàn)出來(lái)，把犯罪生成的因素量化為“帶菌個(gè)體”“致罪因素”和“催化劑”3個(gè)方面。④汪明亮教授創(chuàng)造性地提出了犯罪生成模式的概念，包含犯罪微觀生成模式與犯罪宏觀生成模式。本文所指的生成模式特指微觀生成模式，即以方程式的方式解釋犯罪微觀生成模式中各因素及其作用方式。參見(jiàn)汪明亮：《犯罪生成模式研究》，北京大學(xué)出版社2007年版，第11-140頁(yè)。其中，“帶菌個(gè)體”與“致罪因素”相互作用使“帶菌個(gè)體”產(chǎn)生犯罪動(dòng)機(jī)，從而成為危險(xiǎn)犯罪人，由于“帶菌個(gè)體”與“致罪因素”相互作用的方式不同，“帶菌個(gè)體”所產(chǎn)生的犯罪動(dòng)機(jī)也不相同，因而生成不同類型的危險(xiǎn)犯罪人；危險(xiǎn)犯罪人通過(guò)對(duì)“催化劑”各要素的感知，在一定的條件下，就會(huì)實(shí)施犯罪行為，從而成為現(xiàn)實(shí)犯罪人。就私募基金領(lǐng)域犯罪而言，“催化劑”因素的分析尤為重要。所謂“催化劑”，是指加快“帶菌個(gè)體”和“致罪因素”相互作用的速度，從而導(dǎo)致犯罪發(fā)生的導(dǎo)火線，主要包括：特定的時(shí)空因素、社會(huì)控制弱化因素及被害人因素3個(gè)方面。面對(duì)司法實(shí)踐中頻發(fā)的基金管理人背信犯罪，社會(huì)控制弱化的因素必須引起足夠重視。

《私募基金監(jiān)督管理暫行辦法》設(shè)定的唯一的行政處罰手段即“責(zé)令改正，給予警告并處3萬(wàn)元以下罰款；對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，給予警告并處3萬(wàn)元以下罰款”，行政執(zhí)法實(shí)踐中也多為3萬(wàn)元以下的隔靴搔癢式的處罰。正是行政監(jiān)管的缺位和制度供給不足，為基金管理人背信犯罪的滋生提供了重要“催化劑”?；鸸芾砣耸苤鹄澵?cái)?shù)睦褐髁x思維影響后，適逢行政干預(yù)力度有限而導(dǎo)致的社會(huì)控制弱化，無(wú)疑加速了其違背受托義務(wù)而實(shí)施擅自運(yùn)用客戶資金的背信行為產(chǎn)生。因而，基金管理人背信犯罪的治理方案和對(duì)策制定，必須將加強(qiáng)行政監(jiān)管和完善制度供給作為重要手段，加強(qiáng)私募基金領(lǐng)域的社會(huì)控制，激活“僵尸罪名”使刑法規(guī)制發(fā)揮必要的作用，以實(shí)現(xiàn)對(duì)國(guó)家金融管理秩序的法益保護(hù)，在保障金融市場(chǎng)具有充足活力的同時(shí)，保護(hù)金融投資者的合法權(quán)益與投資信心。

3.刑罰替代措施層面的治理對(duì)策

根據(jù)犯罪生成模式的考察可知，基金管理人背信犯罪的形成因素是多方面的，社會(huì)控制因素僅是其中之一，刑罰規(guī)制難以從根本上干預(yù)所有的形成因素。因此，想要有效治理私募基金領(lǐng)域管理人的背信犯罪，還需要相關(guān)刑罰替代措施的跟進(jìn)。意大利犯罪學(xué)家菲利提出了著名的犯罪飽和法則，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步提出，刑罰并不是簡(jiǎn)單的消滅犯罪的萬(wàn)靈藥，“它對(duì)犯罪的威懾作用是很有限的。因此，犯罪社會(huì)學(xué)家自然應(yīng)當(dāng)在對(duì)犯罪及其自然起因的實(shí)際研究中去尋找其他社會(huì)防衛(wèi)手段”①[意]恩里科·菲利：《犯罪社會(huì)學(xué)》，郭建安譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2018年版，第93頁(yè)。。按照菲利的觀點(diǎn)，刑罰替代措施主要涵蓋經(jīng)濟(jì)、政治、科學(xué)、立法和行政以及教育領(lǐng)域等。將這一理論應(yīng)用到基金管理人背信犯罪中，即要求尋找刑罰之外的其他規(guī)制手段，以杜絕刑罰萬(wàn)能思想、杜絕“口袋罪”萬(wàn)能思想。

但是，即便刑罰替代措施的跟進(jìn)可以在一定程度上彌補(bǔ)刑罰規(guī)制的不足，也絕不意味著，只要采取了刑罰替代措施，就可以徹底控制犯罪化學(xué)反應(yīng)方程式的各方面因素，從而消滅基金管理人的背信犯罪。因?yàn)樾塘P替代措施具有不徹底性，正如菲利所指出的，刑罰替代措施也不是絕對(duì)的醫(yī)治犯罪的靈丹妙藥，“刑罰替代措施的目標(biāo)不是使所有的重罪和輕罪都不可能產(chǎn)生，而是在任何特定的自然和社會(huì)環(huán)境下都力爭(zhēng)將它們減少到最小的數(shù)量?！雹谕ⅱ伲?11頁(yè)。刑罰替代措施的不徹底性決定了犯罪存在的必然性，以此考察基金管理人背信犯罪之治理，刑罰規(guī)制手段仍然不可或缺，背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪仍然具有極強(qiáng)的適用必要，符合刑事政策的考量。

五、結(jié) 語(yǔ)

背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪可以適用于私募基金領(lǐng)域，以本罪規(guī)制基金管理人違背受托義務(wù)的行為符合刑法解釋論要求，并且在刑法教義學(xué)和犯罪學(xué)層面均有重要的刑事政策意義。

從背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪構(gòu)成要件之行為主體看，本罪屬于金融機(jī)構(gòu)單位犯罪。采用文義解釋之?dāng)U大解釋的結(jié)論可以將基金管理人納入金融機(jī)構(gòu)范疇，但刑法解釋論不能完全囿于法條文義表述，特別是在涉眾型案件的司法實(shí)踐中，還應(yīng)當(dāng)經(jīng)由目的解釋以實(shí)現(xiàn)對(duì)刑法適用的政策性價(jià)值引導(dǎo)。司法實(shí)踐中將私募基金“爆雷”案件普遍作為非法集資犯罪處理，忽視了私募基金與非法集資的本質(zhì)差異，通過(guò)目的理性刑法思想下的能動(dòng)司法激活本罪，可有效規(guī)制基金管理人履行受托義務(wù)的行為，實(shí)現(xiàn)刑事政策與刑法體系的良性互動(dòng)。

從背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪構(gòu)成要件之客觀行為看，本罪屬于金融犯罪，具有法定犯特征?！斑`背國(guó)家規(guī)定”是本罪的不成文構(gòu)成要件要素，基金管理人所負(fù)受托義務(wù)不僅包括約定義務(wù)而且包括法定義務(wù)，違背信義義務(wù)之忠實(shí)義務(wù)則可能構(gòu)成背信犯罪。增設(shè)本罪的目的在于保護(hù)國(guó)家金融管理秩序和投資人財(cái)產(chǎn)權(quán)益，但司法實(shí)踐中本罪適用極少，相關(guān)案件多以非法吸收公眾存款等定罪處罰，有違立法初衷。就客觀行為表現(xiàn)而言，“運(yùn)用”行為的含義雖然包含且不限于“挪用”行為和“侵占”行為，但必須以“用”為最終落腳點(diǎn)；所謂“擅自”是指未經(jīng)委托客戶的同意而非未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)的批準(zhǔn)。

背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪在私募基金領(lǐng)域的適用符合刑事政策的考量，不僅能夠在立法層面減少“象征性立法”“僵尸罪名”，而且能夠在司法層面提供相對(duì)妥當(dāng)?shù)奶幚矸桨?，遏制非法吸收公眾存款罪的濫用。從刑法理念看，將本罪適用于私募基金領(lǐng)域的基金管理人犯罪，可以實(shí)現(xiàn)行為構(gòu)成此罪與行為構(gòu)成彼罪的區(qū)隔，彌合行政手段的隔靴搔癢與刑事手段的濫用重刑之間的較大間隔，符合刑法謙抑性與法秩序統(tǒng)一的現(xiàn)代化法治理念。在犯罪學(xué)視角下，本罪亦是私募基金領(lǐng)域社會(huì)控制不足的“對(duì)癥之藥”，固然不可忽視刑罰替代措施的作用，但刑罰替代措施的作用并不徹底，本罪作為刑罰規(guī)制手段仍然具有適用之必要。

綜上，私募基金管理人符合背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪之行為主體，其違背受托義務(wù)運(yùn)用客戶資金的行為亦符合本罪之客觀行為，對(duì)其適用本罪符合刑事政策層面的多重考量。因此，背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪可以適用于私募基金領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)將基金管理人納入本罪規(guī)制范圍。