關(guān)鍵詞 拆違整治 依法行政 法治建設(shè)

作者簡介：施蕓，上海市浦東新區(qū)人民法院，法官助理，研究方向：憲法學與行政法學。

中圖分類號：D630 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.075

一、困境：拆違執(zhí)法中存在的問題

隨著拆違整治工作的不斷深入推進，行政機關(guān)拆違執(zhí)法的規(guī)范較以往有了很大的提高，但是仍然存在諸多問題。

（一）職權(quán)問題

“法無授權(quán)不可為、法定職責必須為”，行政機關(guān)在實施行政行為時必須具有法律規(guī)范明確授權(quán)，這是依法行政最基本的要求，也是法院審理行政案件必須審查的內(nèi)容之一，超越職權(quán)、不作為等都將導致行政行為違法。如未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證進行建設(shè)的，應(yīng)由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設(shè)，此時，如果由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府作出《責令停止建設(shè)、自行拆除決定書》，顯然超越職權(quán)。

（二）認定事實問題

1.搭建主體認定錯誤

行政機關(guān)在作出行政行為時，必須以事實為依據(jù)，認真履行調(diào)查審查的職責，做到認定事實清楚，而違法建（構(gòu)）筑物搭建主體的認定是拆違執(zhí)法中首要的事實認定，該事實認定錯誤將直接導致行政行為違法。如土地已流轉(zhuǎn)，承租人擅自搭建違法建（構(gòu)）筑物，此時，如果僅因農(nóng)戶是原土地使用權(quán)人而認定其為行政相對人，顯然與客觀事實不符。

2.搭建面積記載錯誤

行政機關(guān)在作出行政行為、認定事實時必須要有充分的證據(jù)加以佐證，認定的事實必須與事實證據(jù)一致，否則極易引發(fā)行政爭議。如拆違實踐中，行政機關(guān)會進行現(xiàn)場檢查，丈量面積，相關(guān)文書的面積應(yīng)與丈量的面積，也就是現(xiàn)場檢查筆錄中附圖的面積相一致，行政機關(guān)的勘丈面積與建筑實際面積可能因人工丈量存在些許誤差，但是應(yīng)避免附圖面積長寬高的計算錯誤導致文書中面積錯誤。

（三）執(zhí)法程序問題

1.違法法定程序

行政程序是行政機關(guān)在實施行政行為的過程中必須遵循的程序性規(guī)范，它對實現(xiàn)權(quán)力控制和權(quán)利保障具有至關(guān)重要的作用，不遵守程序性規(guī)范將不利于現(xiàn)代法治建設(shè)的進程。如《中華人民共和國行政強制法》（以下簡稱“《行政強制法”》）第四十四條明確規(guī)定，對違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強制拆除的，應(yīng)當由行政機關(guān)予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內(nèi)不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關(guān)可以依法強制拆除。 在實踐中，存在部分行政機關(guān)在作出《限期拆除違法建筑決定書》后未等法定6個月的起訴期限屆滿即拆除違法建筑，明顯違反法定程序。

2.送達方式不規(guī)范

文書依法送達是推進行政程序必不可少的一部分，未依法進行文書送達，必會導致行政相對人不滿，產(chǎn)生糾紛。如行政相對人并非難以確定，行政相對人亦不存在難以送達的情形，但行政機關(guān)直接采用通告、公告送達，該送達方式明顯存在不當。

（四）法律適用問題

《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（以下簡稱“《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》”）第四十一條針對的是在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)以及農(nóng)村村民住宅建設(shè)，不得占用農(nóng)用地，確需占用農(nóng)用地的，應(yīng)經(jīng)審批后取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證。如在拆違實踐中，如果案涉場地是在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)，也占用了農(nóng)地，但是并非進行鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)以及農(nóng)村村民住宅建設(shè)，行政機關(guān)適用該條認定行政相對人的違法行為，明顯不當。

二、掣肘：拆違執(zhí)法工作存在“復雜性”

拆違整治工作面對的是存量大、歷史欠賬多、執(zhí)法力量不足等等問題，拆違執(zhí)法過程中面臨效率與法治的權(quán)衡、成本與價值的折算、個人與群體的牽絆，存在諸多“沖突”。

（一）公共利益與個人利益的沖突

在違法建設(shè)的強制拆除過程中，各種不同利益交織在一起，既有行政權(quán)力代表的公共利益，也有相對人的個人利益，各方利益經(jīng)常發(fā)生沖突，極易形成錯綜復雜的局面。 拆違整治工作是為了保證土地資源的合理利用、維護市容市貌以及保障公眾的安全等等，這關(guān)乎到社會的公共利益，然違法建（構(gòu)）筑物往往涉及個人的財產(chǎn)利益等，尤其是農(nóng)村宅基地房屋超面積部分的拆除整治，因建（構(gòu)）筑物是一個整體，無法區(qū)分，拆除超面積部分房屋必定會對合法部分有所毀損，這就造成公共利益與個人利益之間相互沖突，難以平衡，拆違執(zhí)法機關(guān)難以做到公共利益和個人利益兼顧。

（二） “默許”與合法的沖突

根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等法律法規(guī)的規(guī)定，在鄉(xiāng)、村莊內(nèi)進行建設(shè)的，應(yīng)取得相應(yīng)的規(guī)劃許可證，然實踐中，在“五違四必”區(qū)域環(huán)境綜合整治工作未啟動前，對于鄉(xiāng)、村莊內(nèi)的違法搭建行為，從村民委員會到鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府大多采取的是睜一只眼、閉一只眼，這就形成了民眾以為的“默許”，然因政府工作需要，將進行拆違整治工作時，因合法性的要求，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府要對其轄區(qū)內(nèi)的違法建（構(gòu)）筑物予以拆除，從一開始的“默許”到現(xiàn)在的“拆除”，這就造成民眾對拆違整治工作的諸多不滿，導致拆違執(zhí)法機關(guān)在執(zhí)法過程中面臨尷尬境地。

（三）效率追求與程序正義的沖突

程序公正要求行政主體公平公正地對待行政相對人，包括保障其知情、參與、表達、獲得救濟等程序權(quán)力;行政效率意味著行政活動要最大限度滿足經(jīng)濟、高效的原則，以最小的投入獲得最大的效益。 從拆違執(zhí)法實踐來看，拆違整治工作時間緊、任務(wù)重，因此拆違執(zhí)法工作需要及時、有效。對于正在搭建的違法建筑可以適用快拆程序，然非正在搭建的建（構(gòu)）筑物的拆除，根據(jù)拆違相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，作出強拆決定前需要履行催告、聽取陳述申辯、公告等程序 ，該些程序需要花費一定的時間，這就造成效率追求與程序正義之間相互沖突，難以抉擇，拆違執(zhí)法機關(guān)難以權(quán)衡效率追求與程序正義。

（四）個體性與公平性的沖突

合理行政原則是行政法的基本原則之一，而合理行政原則包括三個原則，其中之一就是公平公正原則。所謂執(zhí)法公平，簡單地說，就是一視同仁，同樣的問題同樣對待，避免選擇性執(zhí)法。 農(nóng)村的特點是以村為組，一家有所為，他家必會效仿，所以時至今日，每個村中幾乎三分之二的家庭都有違法建（構(gòu)）筑物，而行政行為的作出是一事一人，農(nóng)村拆違執(zhí)法更是以戶或個人為行政相對人，從拆違執(zhí)法實踐來看，某個村中的個別戶或個別人的違法建（構(gòu)）筑物被拆除，而剩余的其他違章建筑仍然遺留存在，這就導致被拆違個體對執(zhí)法公平性產(chǎn)生質(zhì)疑。熟語有云，不患寡而患不均，拆違行政機關(guān)因執(zhí)法力量不足等原因未能對全部違法建（構(gòu)）筑物予以拆除，尤其是未能對被拆違個體投訴舉報的違法建（構(gòu)）筑物予以執(zhí)法，這勢必會造成拆違執(zhí)法難以服眾。

三、歸正：探索高質(zhì)量拆違執(zhí)法方式

拆違整治工作往往涉及行政相對人居住、財產(chǎn)等切身利益，極易引發(fā)點到面、線到面的矛盾，因此必須探索出高質(zhì)量的拆違執(zhí)法方式。

（一）固思想

長期以來，政府行政秉持著管理與被管理的理念，然隨著法治建設(shè)進程的不斷推進，政府職能也由管理型政府轉(zhuǎn)變?yōu)榉?wù)型政府，人民群眾對法治的追求越來越高，這就倒逼行政機關(guān)的法治意識增強。拆違行政機關(guān)應(yīng)當牢固樹立法治理念，在實施行拆違執(zhí)法時必須遵循法治思維、運用法治方式，在法治的軌道上行使各項權(quán)力，堅持“依法辦事”，不斷在實踐中踐行法治，用法治思維指導日常工作，自覺規(guī)范拆違執(zhí)法行為。

（二）強隊伍

拆違執(zhí)法工作人員的執(zhí)法水平直接影響拆違執(zhí)法的效果，也直接影響拆違行政機關(guān)的對外形象。因此，拆違行政機關(guān)應(yīng)重視拆違執(zhí)法隊伍的培訓和指導，定期組織拆違執(zhí)法工作人員學習拆違執(zhí)法相關(guān)法律規(guī)范，定期組織拆違執(zhí)法相關(guān)業(yè)務(wù)的培訓，并加強對拆違執(zhí)法工作人員的業(yè)務(wù)指導和監(jiān)督，不斷提高執(zhí)法工作人員的執(zhí)法水平，避免因職權(quán)依據(jù)、認定事實、執(zhí)法程序、法律適用等問題影響行政執(zhí)法的質(zhì)量。

（三）拉助力

拆違整治工作并不是鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府或城市行政管理執(zhí)法局一個單位或一個部門單方面的工作，村居委會作為基層群眾自治組織，其具有親民、近民的天然優(yōu)勢，拆違執(zhí)法機關(guān)可以依托村居委會的力量，通力協(xié)作，共同完成拆違整治工作。如，村居委會可以對違法建設(shè)行為做到早發(fā)現(xiàn)、早制止，最大限度減少拆違執(zhí)法成本以及民眾財產(chǎn)損失;又如，村居委會可以居中協(xié)調(diào)，搭建拆違機關(guān)與違法建設(shè)相對人之間的溝通橋梁，盡可能的彌合雙方的分歧、達成愿景;再如，村居委會可以對違法建設(shè)相對人進行思想教育工作，避免非理性抗法行為的發(fā)生等。

（四）創(chuàng)氛圍

加大拆違整治工作的宣傳力度，提高大眾“無違村居”意識，積極倡導民眾遵紀守法，引導社會配合政府的拆違整治工作。充分發(fā)揮社會監(jiān)督和輿論引導的作用，運用電視、報刊、網(wǎng)絡(luò)媒體、村居委宣傳欄等多種方式，使社會大眾清楚的了解實施建設(shè)行為應(yīng)當有規(guī)劃許可、應(yīng)當符合規(guī)劃許可，否則即是違法建設(shè)，應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任，使社會大眾認識違法建設(shè)的危害性，讓社會大眾明白拆違整治工作的必要性，提升社會大眾對拆違整治工作的接受度和認同感，減少拆違整治工作的阻力，從而形成全社會共同配合拆違整治工作、共同參與法治國家建設(shè)的良好氛圍。

注釋：

《中華人民共和國行政強制法》第四十四條。

王青斌，賴普微.違法建設(shè)強制拆除機制的困境與出路[J].江蘇行政學院學報，2018（2）.

宋綱，賈亞強.強制拆除違法建筑案件的司法審查[J].人民司法，2012（17）.

袁綱.城市化進程中的農(nóng)村拆違問題的調(diào)查思考[J].法治論壇，2010（4）.