關(guān)鍵詞 對非投資 糾紛解決 仲裁 ADR

作者簡介：李可，澳門大學(xué)，國際經(jīng)濟(jì)法博士，澳門大學(xué)法學(xué)院憲法與基本法研究中心研究員。

中圖分類號：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.033

一、中國對非投資的現(xiàn)狀及面臨的主要風(fēng)險(xiǎn)

中國政府自1999年推出“走出去”戰(zhàn)略以來中國在全球范圍內(nèi)的投資日漸增長。根據(jù)國家商務(wù)部、國際統(tǒng)計(jì)局和國家外匯管理局聯(lián)合發(fā)布的《2018年度中國對外直接投資統(tǒng)計(jì)公報(bào)》顯示，2018年中國對外直接投資1430.4億美元，是僅次于日本的全球第二大對外投資國。非洲國家是中國投資的主要目的地國。2017年中國企業(yè)對非投資41億美元，同比增長70.8%，占全年中國對外投資流量的2.6%。

中國對非投資模式以綠地投資為主。且中國對非投資模式靈活多樣，是以互利雙贏為目的的“友好投資”。中國在非洲投資的領(lǐng)域廣泛，涵蓋制造業(yè)、金融業(yè)、采礦、加工零售業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施、農(nóng)業(yè)、漁業(yè)等多個(gè)行業(yè)。投資主體也日趨多元化，不僅包括擁有雄厚資金的國有企業(yè)，也包括如海爾、聯(lián)想、華為等擁有先進(jìn)技術(shù)和科學(xué)管理模式的民營企業(yè)，在為東道國帶來資金的同時(shí)，也帶來先進(jìn)的技術(shù)和管理，并為當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展帶來新的增長點(diǎn)。

中非經(jīng)貿(mào)合作在2000年中非合作論壇成立后，一直保持良好的發(fā)展態(tài)勢。中國現(xiàn)已成為非洲國家重要的外資來源國，但機(jī)遇與風(fēng)險(xiǎn)并存。與中國在歐美等國投資頻繁遭遇國家安全審查不同，中國在非洲的投資風(fēng)險(xiǎn)有其獨(dú)有特點(diǎn)，主要來自：

首先，隨著非洲各國逐漸走出戰(zhàn)亂陰霾，國民經(jīng)濟(jì)基本進(jìn)入穩(wěn)定發(fā)展階段，國家對外資的依賴相對減弱，政府對基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)熱情減退，轉(zhuǎn)而開始關(guān)注國民經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。這對外國投資企業(yè)社會責(zé)任的履行提出了更高、更明確的要求。

其次，非洲大陸的投資環(huán)境雖然日趨穩(wěn)定，但政治風(fēng)險(xiǎn)仍不可小覷。如埃及的動蕩、利比亞戰(zhàn)爭、以及南北蘇丹矛盾、尼日利亞南北方分裂活動等，都增加了中國在非投資的安全隱患。

最后，非洲各國有獨(dú)立的法律體系，對外資進(jìn)入、撤出，勞工權(quán)益，自然環(huán)境保護(hù)等方面都有各自不同的規(guī)定，且在不斷更新，除成文法外，存在于非洲各國的習(xí)慣法也是調(diào)整經(jīng)濟(jì)活動的重要法律淵源，如不深入了解和全面掌握投資東道國的法律，也容易讓投資活動陷入困境。

二、對非投資糾紛的特點(diǎn)及多元化解決機(jī)制

與投資風(fēng)險(xiǎn)伴生的是無可避免的投資糾紛。狹義的投資糾紛，是指雙邊投資協(xié)定（BIT）的締約一方投資者與締約另一方之間就在締約另一方領(lǐng)域內(nèi)的投資產(chǎn)生的爭議。廣義上的投資糾紛，是指兩個(gè)或以上的自然人、法人、政府、機(jī)構(gòu)在跨國投資中產(chǎn)生的爭端，不僅包括投資者與東道國之間基于雙邊投資協(xié)定產(chǎn)生的糾紛，還包括投資者在海外投資過程中可能遭遇的一切民商事糾紛，如合同糾紛、侵權(quán)糾紛、勞資糾紛等。本文的“投資糾紛”概念采廣義，相應(yīng)的，本文糾紛解決機(jī)制的討論也針對所有類型的投資糾紛，而不僅限于BIT項(xiàng)下的投資人與東道國的糾紛。

中國在非洲的投資是在中非傳統(tǒng)友誼基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，在獲得投資回報(bào)的同時(shí)也極大幫助了非洲國家基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，為后者經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)，可謂實(shí)現(xiàn)了雙贏。但隨著國際局勢的變化，投資過程中因環(huán)境保護(hù)、勞動權(quán)益保障等社會問題凸顯，增加了在非投資風(fēng)險(xiǎn)及產(chǎn)生糾紛的可能。為此，尋求一套符合中非投資關(guān)系特點(diǎn)的多元化糾紛解決機(jī)制，而不是照搬中國在其他國家的投資糾紛解決模式，無論是從維護(hù)中國投資者在非利益的角度出發(fā)，還是從保持中國與非洲國家良好和可持續(xù)的經(jīng)貿(mào)關(guān)系角度出發(fā)，都顯得意義重大。

中國投資者在非洲國家投資過程中遇到糾紛，如不可通過友好協(xié)商解決，首先想到訴之當(dāng)?shù)胤ㄔ?。訴訟雖然是合法維權(quán)的主要途徑，但解決在非投資糾紛并非首選。

首先，投資者要面對一個(gè)完全陌生的司法體系，很多法律規(guī)定與中國國內(nèi)的法律規(guī)定差別較大，在這個(gè)陌生的司法體系中維護(hù)自身權(quán)益需要花費(fèi)大量的訴訟成本。

其次，司法機(jī)關(guān)可能存在地方保護(hù)主義，在具有重大社會影響力的案件上有所偏袒。

再次，即便獲得勝訴，投資者還需要考慮執(zhí)行成本，世界銀行曾就判決執(zhí)行成本做出一項(xiàng)估計(jì)，結(jié)果顯示在非洲判決的執(zhí)行成本相對較高，如在盧旺達(dá)執(zhí)行的成本占到合同索賠數(shù)額的43%，烏干達(dá)為22%，撒哈拉以南非洲為41%。

最后，涉外民商事案件的審理，不僅要有完善的國內(nèi)立法和相關(guān)規(guī)則，還需各國間的司法合作。但非洲國家目前參與民商事雙邊或多邊協(xié)調(diào)機(jī)制還不夠充分。

海牙國際私法會議是致力于推動各個(gè)國家在國際民商事訴訟程序中進(jìn)行合作的一個(gè)重要的常設(shè)性政府間國際組織，但目前只有3個(gè)非洲國家，即南非、摩洛哥和埃及是該組織成員國。而在《海牙域外送達(dá)公約》的55個(gè)成員國中只有4個(gè)來自非洲，《海牙域外取證公約》的43個(gè)成員國中，僅有2個(gè)非洲成員國。這意味著外國投資者無論是在本國還是非洲東道國通過訴訟途徑維權(quán)都困難重重。要維護(hù)正當(dāng)利益，還需善用多元化的非訴解決機(jī)制。

除訴訟外，作為替代性糾紛解決機(jī)制（Alternative Dispute Resolution， 簡稱ADR）的一種，商事調(diào)解的優(yōu)勢在于能減少糾紛導(dǎo)致終止商業(yè)關(guān)系的情況，并能節(jié)省國家司法行政費(fèi)用。目前，很多國際著名的仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)有獨(dú)立的調(diào)解機(jī)構(gòu)提供調(diào)解服務(wù)，如國際商會仲裁院（ICC）下設(shè)ICC糾紛解決服務(wù)中心，按照ICC ADR 規(guī)則進(jìn)行糾紛調(diào)解，美國仲裁協(xié)會（AAA）的國際分部國際糾紛解決中心（ICDR） 可以同時(shí)處理仲裁和調(diào)解案件。

目前通過仲裁解決在非洲的投資糾紛仍然是主流選擇，一方面因?yàn)橹俨镁哂休^之訴訟更公平、公正、高效的特點(diǎn)，另一方面，非洲國家為吸引外資、增強(qiáng)投資者在非投資信心，根據(jù)國際上先進(jìn)的仲裁立法為模板重新起草或修訂了各自的仲裁法，有些擁有相同語言和文化背景的非洲國家間還簽署了區(qū)域性仲裁條約以統(tǒng)一各國的仲裁立法，如非洲阿拉伯國家與亞洲阿拉伯國家簽署的《阿拉伯商事仲裁公約》。

此外，非洲國家還在本國設(shè)立了完善的仲裁機(jī)構(gòu)，并成立了許多地區(qū)性仲裁中心，前者有津巴布韋的哈拉雷商事仲裁中心，突尼斯的仲裁調(diào)解中心，南非的南非仲裁基金和仲裁協(xié)會等，后者如開羅地區(qū)國際商事仲裁中心、拉各斯地區(qū)國際商業(yè)仲裁中心等。不僅如此，非洲地區(qū)的許多仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則都允許當(dāng)事人選擇適用世界上其他著名國際商事仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則，避免當(dāng)事人因不了解非洲地區(qū)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則而產(chǎn)生的疑慮。

另外，為確保一般國際商事仲裁裁決得以順利執(zhí)行，已有30個(gè)非洲國家批準(zhǔn)了《關(guān)于外國判決承認(rèn)與執(zhí)行的紐約公約》，確保仲裁裁決在這些國家的承認(rèn)和執(zhí)行。

三、構(gòu)建符合中非投資關(guān)系特點(diǎn)的糾紛解決機(jī)制

（一）綜合運(yùn)用多元化的非訴糾紛解決模式

根據(jù)中國與非洲國家的文化傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)國情以及中非兩國長期的友好經(jīng)貿(mào)關(guān)系，解決中非投資糾紛，非訴途徑優(yōu)于訴訟途徑，而在非訴途徑中，除了仲裁，調(diào)解也能起到公平、高效的解決糾紛的目的，應(yīng)為投資人所重視。調(diào)解、仲裁并不相互沖突，在處理不同種類、不同程度的投資糾紛時(shí)應(yīng)善于運(yùn)用上述多種糾紛解決機(jī)制，以達(dá)到維護(hù)自身利益以及保持與非洲國家長期穩(wěn)定經(jīng)貿(mào)關(guān)系的雙重目的。

（二）進(jìn)一步完善對糾紛解決途徑的約定

為了有效解決投資糾紛，維護(hù)自身利益，就投資人而言除了在糾紛產(chǎn)生后選擇適合的糾紛解決機(jī)制，更重要的是在事前做好準(zhǔn)備工作，就糾紛的產(chǎn)生與合同相對方約定好糾紛解決途徑，例如將調(diào)解納入糾紛解決條款，并明確調(diào)解機(jī)構(gòu)和適用的調(diào)解規(guī)則。就投資人母國而言，為了更好的保護(hù)本國國民和企業(yè)在海外的投資利益，則應(yīng)進(jìn)一步完善與東道國的雙邊投資協(xié)定的爭議解決條款。如投資協(xié)定將當(dāng)?shù)鼐葷?jì)作為提交國際仲裁的前提條件時(shí)，應(yīng)明確當(dāng)?shù)鼐葷?jì)具體的期限，約定當(dāng)爭議在期限以內(nèi)得不到有效解決時(shí)，當(dāng)事方可將爭議提交國際仲裁。這樣做一方面維護(hù)了非洲東道國的國家主權(quán)，另一方面又防止了糾紛被無限拖延，有助于我國投資者在合理時(shí)間內(nèi)解決投資糾紛。

（三）加強(qiáng)與非洲國家的政治對話，促進(jìn)投資雙方的溝通和交流

從保護(hù)海外投資人的角度，中國政府應(yīng)著力搭建和完善國家間和企業(yè)間的對話平臺，促進(jìn)投資雙方的溝通與交流，以便更好的協(xié)調(diào)和化解投資矛盾。在此方面，中非合作論壇是一個(gè)成功的案例，自2000年成立以來，中國與50個(gè)非洲國家已經(jīng)通過該論壇召開了五屆部長級會議、中非外長進(jìn)行了三次政治磋商，上述磋商和對話加強(qiáng)了雙方在重大問題上的溝通和協(xié)調(diào)，促進(jìn)了雙方務(wù)實(shí)合作，也為和平解決投資糾紛創(chuàng)造前提。在中非合作論壇常態(tài)化的基礎(chǔ)上，可考慮建立由中非法律專家組成的協(xié)調(diào)委員會，專門負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)和解決中非經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的各種糾紛，并就重大法律問題向論壇部長級會議提出建議。

參考文獻(xiàn)：

[1]非洲黃皮書：非洲發(fā)展報(bào)告（2018-2019）.

[2]唐曉陽.評析中國與安哥拉經(jīng)濟(jì)合作的新模式[J].西亞非洲，2010（7）： 55.

[3]朱偉東.非洲涉外民商事糾紛的多元化解決機(jī)制研究[M].湘潭大學(xué)出版社，2013：344.