焦士凌

（華東政法大學，上海 200042）

近年來，媒體對于未成年人實施搶劫、強奸、殺人等暴力犯罪的報道明顯增多，校園暴力的報道也不絕于耳。例如2010年廣東11歲少女毒殺親父、2012年湖南12歲男孩將姑媽一家三口殺死、2013年重慶10歲女孩將男嬰從25樓摔下、2016年廣西13歲男孩殺害姐弟三人并拋尸水井以及發(fā)生在前不久的12歲少年殺母案。2018年12月湖南省還接連發(fā)生兩起殺害親生父母的案件。還有2019年引起熱烈討論的大連男童殺害女童案。大量類似案例令人觸目驚心。而且未成年人犯罪似乎呈現(xiàn)出低齡化、暴力化、團伙化的特點。但是這些惡性暴力行為大多因為行為人尚未達到刑事責任年齡而未追究其刑事責任。比如殺死自己母親的13歲男孩吳兵經(jīng)法院決定送往長沙一家機構接受三年的管束教育。這樣的處理引起輿論的極大不滿，認為刑法完全是在縱容未成年人犯罪。在這種情況下，社會上不斷出現(xiàn)降低刑事責任年齡的呼聲，近期召開的2019年全國兩會上，30名人大代表聯(lián)名提交了關于修訂《中華人民共和國未成年人保護法》的議案。其中提議降低我國最低刑事責任年齡至12周歲，同時相對負刑事責任年齡調整為12-14周歲。[1]

此次兩會上的議案反映出社會各界對于未成年人犯罪的密切關注。實際上，最低刑事責任年齡的爭議由來已久。但近幾年未成年人惡性犯罪事件逐漸增多，時刻挑動著公眾敏感的神經(jīng)。湖南兩起弒母案件發(fā)生后，很多人稱其為“惡魔少年”，要求嚴懲。但隨后媒體曝光出其母曾摔死寵物狗后，公眾才開始注意到家庭教育的問題。聳人聽聞的惡性犯罪案件背后，不僅僅只是一個罪錯的未成年人，更多的是隱藏在未成年人背后的可怕甚至畸形的成長環(huán)境。我們要做的也不僅僅是懲罰眼前某一個罪錯的未成年人，而是如何挽救和預防。如果陽光不能照進這些孩子的成長環(huán)境中，黑暗就會不斷地從中溢出。因此，解決未成年人犯罪問題已經(jīng)刻不容緩。

一、最低刑事責任年齡應否降低的爭議及評述

我國刑法（未明確說明則均指我國大陸地區(qū)刑法）中關于最低刑事責任年齡的規(guī)定體現(xiàn)在第17條①《中華人民共和國刑法》第17條：已滿十六周歲的人犯罪，應當負刑事責任。已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監(jiān)護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養(yǎng)。，從中可以看出，14周歲即為我國最低刑事責任年齡。我國對于14周歲以下的未成年人所實施的任何危害行為即使?jié)M足其他所有的犯罪構成要件，也不認定為是犯罪，不用承擔任何刑事責任。縱觀目前學者對最低刑事責任年齡的研究可以發(fā)現(xiàn)，對于最低刑事責任年齡是否應當調整的問題，總的來說有三種觀點，即降低說、維持說和提高說。

（一）降低說及其主要理由

降低說一方認為我國最低刑事責任年齡規(guī)定的過高，14周歲作為最低刑事責任年齡與如今社會現(xiàn)狀已不再適應，應當降低最低刑事責任年齡，將其調整為12周歲或者13周歲更為合適。比如今年兩會上重慶市謝家灣小學校長等30名人大代表就提出降低刑事責任年齡的議案。他們的理由概括起來主要有以下四點。

第一，有助于遏制和預防未成年人犯罪?，F(xiàn)在校園霸凌事件頻發(fā)、犯罪低齡化問題嚴重。比如2012年湖南省高院曾做過一次統(tǒng)計，目前影響惡劣的青少年惡性犯罪案件中，犯罪始發(fā)年齡最小為10 歲，尤其以12、13 周歲最為高發(fā)。[2]但刑事責任年齡制度在一定程度上削弱了刑法的威力，未成年人借助該制度逃避刑事處罰，使得一些未成年人產(chǎn)生了違法零成本的錯誤觀念。對一些未成年人抓了放，放了再抓，循環(huán)往復，由此“未成年人犯罪不受處罰”的示范效應便產(chǎn)生了。

第二，未成年人已經(jīng)具備承擔刑事責任的能力。我國最低刑事責任年齡是1979年確立的，而至今已經(jīng)過去了近40年，我國經(jīng)濟飛速發(fā)展，人民生活質量提高，兒童的營養(yǎng)結構得到極大改善，加之互聯(lián)網(wǎng)普及以及人們對教育的重視等因素，我國未成年人的身心發(fā)育隨之提前。中華兒童科學會對我國兒童的成長發(fā)育進行專項調查，調查數(shù)據(jù)表明從身體發(fā)育角度來說，我國女生相比三十年前普遍提前3.3年進入青春期。相比四十年前的同齡兒童，現(xiàn)在12-14周歲的兒童已經(jīng)能夠很好的辨別和控制自己的行為。

第三，有利于保護未成年人。在未成年人犯罪案件中，受害一方通常也是未成年人，最低刑事責任年齡制度不應當只著眼于對實施犯罪行為的未成年人的保護，而忽視了受害一方未成年人的保護。比如犧牲受害一方未成年人的利益來保護加害一方未成年人的利益是荒謬的。最低刑事責任年齡制度在保障人權的同時也不能忽視對犯罪的懲罰。一味強調對實施犯罪行為的未成年人進行保護而忽視受害一方的利益，會造成不公平的結果。

第四，有利于實現(xiàn)法律的公平正義。我國未滿14周歲的未成年人近幾年制造了大惡性暴力案件，他們最多被訓誡后收容教養(yǎng)或者釋放，這樣的結果根本無法安撫被害人，也體現(xiàn)不出刑法的公平正義，而且容易導致被害人的“惡逆變”，[3]被害人或者其監(jiān)護人在情感上無法接受，很可能會采取法律之外的手段進行報復，這樣無疑是在滋生新的犯罪。

（二）維持說及其主要理由

以周光權教授、楊興培教授、徐建教授等為代表的大多數(shù)學者都持維持說，認為14周歲作為最低刑事責任年齡經(jīng)過了歷史的考驗，符合我國國情，不要輕易調整、降低現(xiàn)有的刑事責任年齡。[4]不變說的理由概括起來主要有以下四點。

第一，不能有效遏制和預防未成年人犯罪。首先遏制和預防未成年人犯罪不僅是一個刑法問題，僅通過降低刑事責任年齡來擴大刑事責任范圍的方法也許能夠短時間內減少未成年人犯罪，但并不能從根本解決問題。而且這樣的做法是迷信刑法萬能的錯誤觀念。其次，未成年人生理發(fā)育的確有所提前，但心理的成熟反而有延后趨勢。而且14周歲以下的未成年人尚不能理解接受刑罰意味著什么，猶如父母打了哭鬧的嬰兒一巴掌，并不能讓嬰兒停止哭鬧，只會讓嬰兒哭得更兇，[5]如此刑罰對于遏制和預防其犯罪便失去了意義。

第二，不利于未成年人身心發(fā)展。對未成年人適用刑罰，相當于同時為其貼上“犯罪”的負面標簽，由此將產(chǎn)生標簽效應。未成年人身心仍處在發(fā)展過程中，這樣不僅不利于未成年人的改造和成長，反而在無形中培養(yǎng)了一支犯罪預備隊。

第三，容易導致實質不公正。我國城市與農(nóng)村地區(qū)、沿海與西部地區(qū)的經(jīng)濟、教育等都存在相當大的差距，因此未成年人辨認和控制自己行為的能力也同樣存在差距。直接將最低刑事責任年齡降低為某一年齡，這樣“一刀切”的模式?jīng)]有考慮到不同地區(qū)未成年人身心發(fā)展的差異，在適用中容易導致刑罰在實質上的不公正。

第四，破壞刑法的穩(wěn)定性和謙抑性。當前未成年人犯罪頻發(fā)的現(xiàn)狀是我國社會轉型的結果，社會的發(fā)展最終會解決這個問題，并且目前尚無對14周歲以下未成年人犯罪進行總體的統(tǒng)計，刑法不應當對個案過于敏感，僅因為一時的現(xiàn)象或者極端的個案就對該制度進行修改無疑會破壞刑法的穩(wěn)定性。

（三）提高說及其主要理由

另外還有少數(shù)學者持提高說，認為最低刑事責任年齡不僅不應當降低，而應當提高。如浙江省寧波市海曙區(qū)檢察院未成年人刑事檢察科科長王英認為應當有條件的提高刑事責任年齡。她提到根據(jù)美國哈佛等數(shù)個實驗室的測算，從理性、道德、辨認控制能力來看，人類直到24-26周歲時才會總體完成大腦的情緒控制，如果從這個角度來說，其實刑事責任年齡要提高。[3]同時提高最低刑事責任年齡也符合國際刑法寬緩化的趨勢。

（四）對三種學說的綜合評析

綜上所述，通過對比三種觀點的主張和理由可以看出，每一方都未能完全說服另一方。降低說主要認為我國未成年人的身心發(fā)育水平大幅提高，因此其辨認和控制能力也相應提高，因此應當降低刑事責任年齡。而持不變說的學者認為提高的只是未成年人的生理發(fā)育水平，而其心智發(fā)育反而存在延后的趨勢，比如未成年人易受到互聯(lián)網(wǎng)中的不良信息影響而實施犯罪行為，正好說明未成年人的心理并沒有因為信息網(wǎng)絡的發(fā)達而更加成熟。尤其對于14周歲以下的尚未完成義務教育的未成年人，他們對于信息缺乏判斷能力，對于社會缺乏全面的認知，才會容易受到不良信息的影響。而提高說認為人的大腦情緒控制直到24周歲至26周歲才全部完成，這樣看來，反而應當提高刑事責任年齡。近期英國劍橋大學的神經(jīng)科學家彼得·瓊斯在倫敦牛津醫(yī)學科學院召開的一次會議上提到，人類大腦在30歲后才會成熟，并且過程非常緩慢而非十分迅速。也就是說，即使一個人已經(jīng)18周歲或者20周歲，他的大腦依然在不停變化、不斷發(fā)育，同時也仍會遭受精神障礙的影響。該發(fā)現(xiàn)看似有利于提高說，但我認為一個人的大腦沒有完全發(fā)育成熟，并不影響一個人承擔刑事責任。雖然一個人的行為狀態(tài)或者精神狀態(tài)與大腦的成熟程度有很大關聯(lián)，但即使他的大腦并沒有完全成熟，也依然具有相應的控制力。但基于目前的科學研究成果，大腦成熟的程度與人類辨認、控制能力的具體對應關系尚不明確，未成年人的辨認和控制自己行為的能力是不是已經(jīng)提高、提高的具體程度等，并沒有可以作為參考的充分依據(jù)。雖然三方都提出了相應的理由，但都缺乏實質的證據(jù)來證明自己的觀點，而是僅從價值層面對數(shù)字的高低進行爭論，自然很難說服對方。即使將最低刑事責任年齡降低為13周歲，或者提高到15周歲，爭議的聲音依然不會平息，因為一旦確定一個具體數(shù)字，必然會存在高低的爭議。

其實各方的爭論都建立在一個共同的前提之下，就是目前對于罪錯未成年人，沒有有效的方法進行教育糾正。未成年人犯罪案件的結果常常引起社會不滿，但大家不滿的不是罪錯未成年人本身，而是對于犯罪后卻繼續(xù)放任的行為的不滿。這個時候很多人自然而然就想到應該通過刑法來解決未成年人犯罪問題，因此就要降低刑事責任年齡。但正如維持說講到的，未成年人犯罪不僅是一個刑法問題，更是一個嚴肅的社會問題，我們不應該將眼光僅局限在刑法上，可以考慮刑罰之外的手段來教育糾正未成年人，避免在刑事責任年齡上繼續(xù)做無謂的爭論。

二、最低刑事責任年齡不宜降低的現(xiàn)實依據(jù)和理論基礎

筆者認為，將14周歲作為最低刑事責任年齡具有深刻的現(xiàn)實依據(jù)和理論基礎，目前不宜降低最低刑事責任年齡。筆者將從以下六個角度闡述理由。

（一）未成年人犯罪真實態(tài)勢不明確

未成年人犯罪的真實態(tài)勢是討論刑事責任年齡的前提。因為將一類行為上升為犯罪，需要這類行為具有普遍性、并且已經(jīng)形成某一類型，才能設立一定的犯罪行為。然而，目前并沒有確切的數(shù)據(jù)表明我國未成年人犯罪已經(jīng)達到普遍性的程度。而且根據(jù)一些實務部門的統(tǒng)計，未成年人犯罪并沒有像媒體報道得那樣嚴重。比如媒體報道校園欺凌事件猛增，但大部分欺凌事件并沒有上升到犯罪的高度。另外根據(jù)最高院發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，2009年至2017年我國未成年犯罪人數(shù)一直未下降趨勢，2016年降幅更是達到18.47%。我國未成年人犯罪率已經(jīng)為全世界最低。雖然這個數(shù)據(jù)是將許多案件分流之后得出的，并不完全準確，但是也反映出目前并沒有足夠的數(shù)據(jù)表明我國未成年人犯罪的態(tài)勢。

（二）作為一種法律推定必然存在高低爭議

最低刑事責任年齡其本質就是一種法律推定，最低刑事責任年齡制度是對刑事責任能力的體現(xiàn)，而刑事責任能力由很多因素決定，比如年齡、精神狀況等。而且辨認、控制能力作為刑事責任年齡的實質，其邊界并不是非常清晰的，越是趨近于某個邊界，實際的辨認、控制能力越不能得知。[6]一個人在14歲的前一天與后一天，主觀的認知上并沒有實質性的改變。最終刑法選擇年齡作為判斷標準是因為其便于操作，但因為刑事責任年齡制度本身具有的片段式的特性，一旦確定一個最低年齡，必然會產(chǎn)生年齡高低的爭議。如果按照降低說的觀點，因為有大量14周歲以下的未成年人實施嚴重暴力行為，因此要降低最低刑事責任年齡。那么一個13歲的未成年人殺人，我們就把刑事責任年齡降到13歲。又出現(xiàn)一個12歲的未成年人犯罪，再降到12歲。但2013年重慶還出現(xiàn)了10歲女孩摔嬰案件，如果按照降低論的邏輯，最低刑事責任年齡還要繼續(xù)降低，這種降低完全不存在下線，只是一種緣木求魚的做法，是完全不具有操作性的。

（三）影響刑法內部、外部的協(xié)調性

首先從內部協(xié)調性來看，最低刑事責任年齡在我國刑法中作為總則性的規(guī)定，對刑罰以及刑法分則罪名的適用存在重大影響，它的調整會牽扯到出入罪問題、法定情節(jié)適用問題以及刑罰輕重問題等。比如在刑法中，14周歲是一個非常特殊的年齡，14周歲是將未成年人與具有獨立意志的成年人進行區(qū)分的分界線。根據(jù)這一點，因為14周歲以下被看作沒有獨立意志，所以成年人對其做出的一些行為，不論幼童是否同意，都可以被定為強奸罪、拐騙兒童罪、拐賣兒童罪、猥褻兒童罪等等。如果將最低刑事責任年齡降低為13周歲或者12周歲，相當于12、13周歲的幼童在刑法意義上具有了獨立意志。也就是說，降低最低刑事責任年齡，不僅使未成年人犯罪的年齡標準降低了，還使界定的幼女年齡也降低了。那么成年人對于12、13周歲的女童實施的一些行為，便不能再被判定為強奸罪、拐騙罪等罪名。而在實踐中實施犯罪行為的12、13周歲的未成年人畢竟是少數(shù)，但是在這個年齡階段受到侵害的未成年人是多數(shù)，相較之下，兩者的利弊權衡是十分明顯的。

其次從外部協(xié)調性來看，2017年經(jīng)表決通過并于當年10月1日正式實施的民法總則將限制民事行為能力年齡由原先的10周歲降低為6周歲。一些人認為考慮到法律的協(xié)調性，最低刑事責任年齡也應當根據(jù)社會情勢做出調整。民法總則降低民事行為能力年齡是出于對未成年人權益保護的考慮，對未成年人是有益的。但降低最低刑事責任年齡會擴大刑法的打擊范圍，使未成年人遭受嚴厲的刑罰。同樣是降低，但造成的結果是截然相反的。刑事責任與民事責任是性質不同的兩種責任，不可以混為一談。不能以民法通則降低限制民事行為能力人的年齡作為降低最低刑事責任年齡的理由。

（四）不施加刑罰不意味不公平

降低說認為我國最低刑事責任年齡偏高，實施犯罪行為的未成年人借助該制度減輕、免除刑罰，這樣過分強調對一方的保護，對于受害一方是不公平的。從刑法的角度來說，刑法是公法，罪犯根據(jù)刑法承擔刑事責任不是指向被害人，而是在對國家承擔責任?，F(xiàn)代刑法不允許“以暴制暴、以牙還牙”這種直接報復的承擔責任的形式，而是由國家對罪犯進行懲罰。國家可以對是否懲罰以及如何懲罰做出選擇。所以“公平與否”并不會與受害人產(chǎn)生直接的關系，受害人只能得到賠償角度上的公平，而不能追求對受害人“報復”上的公平，因此刑法不懲罰未達到刑事責任年齡的未成年人并不導致對受害一方“不公平”的結果。另外用刑罰懲罰加害人并不能彌補受害人的心理創(chuàng)傷。受害人最需要的是及時的醫(yī)療救助、心理疏導等幫助。尤其對于被性侵的未成年受害人，法律規(guī)定應當對其進行心理疏導，但實踐中并沒有完全做到。正如貝卡利亞所說，“刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個感知者，也不是要消除業(yè)已犯下的罪行。刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍。”[7]因此對實施犯罪行為的未成年人施加刑罰并不能撫平受害人的創(chuàng)傷，反而是增添新的傷口。

（五）不能從根本解決未成年人犯罪問題

許多人呼吁降低最低刑事責任年齡是希望將低齡未成年人納入刑法處罰系統(tǒng)之中，通過刑罰來解決未成年人犯罪問題。但這不能從根本上解決未成年人犯罪問題。

一方面我國對于未成年人犯罪一直秉承教育為主的原則，檢察院通過相對不起訴、附條件不起訴進行分流，很多未成年人并不會進入刑事訴訟程序。另外需要明確，即使進入刑事訴訟程序，適用刑法并不一定導致刑罰。因為刑法中規(guī)定了非刑罰措施，而且法院對于未成年人多適用緩刑等，因此即使真的降低最低刑事責任年齡，真正適用刑罰的未成年人依然十分有限。降低年齡的實際效果難以保證。

另一方面未成年人犯罪不單純是一個刑法問題，更是一個社會問題。刑法學與犯罪學發(fā)展到今天，并沒有確切的數(shù)據(jù)能夠表明刑事責任年齡與未成年人犯罪之間的正相關或反相關的關系。因此降低最低刑事責任年齡的做法并不能從根本解決問題。賓夕法尼亞大學馬汶·沃爾夫岡教授通過一項少年犯罪跟蹤調查發(fā)現(xiàn)的6%定律表明，逮捕和判刑都沒能對孩子成為累犯產(chǎn)生阻遏作用。事實上，懲罰越是嚴厲，這些孩子越會成為累犯。中國政法大學的王牧教授提到，一百多年來對犯罪問題的理論研究和實踐經(jīng)驗都表明，“十座監(jiān)獄不如一座學校”。[8]摧毀一個“熊孩子”很簡單，但將“熊孩子”教育成好孩子很難。社會上很多要求降低最低刑事責任年齡的聲音只想到如何懲罰，如何宣泄憤怒，但這對解決問題毫無幫助，不僅不能減少未成年人犯罪，反而會制造更多更嚴重的犯罪，甚至使未成年人形成反社會人格，這無異于是飲鴆止渴。

美國犯罪學家赫希的社會控制理論認為，人與動物行為無異，天生具有犯罪的傾向，因此人需要社會聯(lián)系來減少犯罪的傾向。個人與社會聯(lián)系的密切程度與個人犯罪的可能性反向相關。根據(jù)學者石艷芳的研究，實施犯罪行為的未成年人中，留守兒童占到近70%。北京的檢察機關也進行了統(tǒng)計，實施違法犯罪行為的未成年人被學校勸退的比例在60%，只有23%的未成年人在退學后能重新回到學校學習。這說明大部分被勸退的未成年人無法繼續(xù)上學。很多學校對于違法犯罪的未成年人都采取一推了之的態(tài)度，通過開除、勸退將這些未成年人直接推向了社會。這樣將形成惡性循環(huán)，他們的重復犯罪率會越來越高。另外學者張遠煌和姚兵對湖北省未成年犯進行調查也顯示，在案發(fā)前60.8%的未成年人處于閑散狀態(tài)，既未在學校上課，也未上班，而是無所事事游離于社會之外。這些未成年人缺乏與家庭、學校以及社會的聯(lián)系，這正是促使他們實施犯罪的主要原因。因此可以說實施犯罪行為的未成年人不僅僅是加害者，同時也是家庭、學校、社會不良環(huán)境的受害者。如果僅靠降低刑事責任年齡，擴大入罪范圍，將實施犯罪行為的未成年人一關了之、一罰了之，無疑是在回避問題，推卸家庭、學校和社會的責任，而讓未成年人去承擔一切后果。這樣的做法對于未成年人犯罪問題沒有實際意義，而且對于未成年人很不公平。

（六）現(xiàn)行制度符合國際發(fā)展趨勢

首先從域外國家及地區(qū)的規(guī)定來看，大多數(shù)國家將14周歲作為刑事責任年齡的起點，根據(jù)經(jīng)濟學人雜志2017年的統(tǒng)計，全球共有46個國家與我國一樣，將14周歲作為最低刑事責任年齡，包括德國、意大利、俄羅斯聯(lián)邦、日本等國。可以看出我國劃定的刑事責任年齡線與其他各國基本一致，將14周歲作為最低刑事責任年齡符合世界刑法的潮流。

另外，一些國家迫于未成年人犯罪低齡化的狀況降低了最低刑事責任年齡，但這種趨于嚴厲的刑事制度并沒有改變未成年人犯罪低齡化的問題。

其次從國際公約的規(guī)定來看，相關國際公約對最低刑事責任年齡也做出了一些規(guī)定，比如《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》（即《北京規(guī)則》）、《〈兒童權利公約〉第10號一般性意見——少年司法中的兒童權利》等。由此可以看出，國際社會越來越重視對于未成年人的保護，刑罰輕緩化已經(jīng)成為刑法發(fā)展的國際趨勢。未成年人非刑化已經(jīng)成為未成年人司法的核心原則。我國作為《北京規(guī)則》和《聯(lián)合國兒童權利公約》的締約國，應當順應國際刑法的發(fā)展趨勢，不應當降低最低刑事責任年齡。

三、未達刑事責任年齡違法者的處遇路徑

根據(jù)上文論述，不應當通過降低最低刑事責任年齡來應對未成年人犯罪問題。如何應對未成年人犯罪問題，法律工作者一直都在不斷探索。對于未成年人犯罪，關鍵問題在于未達刑事責任年齡的未成年人實施危害行為卻沒有有效的處遇方法。2019年1月，最高檢增設了專門負責未成年人檢察工作的第九監(jiān)察廳。2月，最高檢下發(fā)檢察改革工作規(guī)劃，也將完善未成年人檢察工作機制作為主要任務之一。正如最高檢副檢察長童建明所說，設立專門的機構將更有利于未成年人的司法保護工作。檢察改革工作規(guī)劃中提出要探索建立罪錯未成年人臨界預防、家庭教育、分級處遇和保護處分制度，在此基礎之上筆者提出以下幾點建議，為未達刑事責任年齡違法者的處遇路徑提供一些思路。

（一）建立分級保安處分制度與長期追蹤機制

對于觸犯刑法但不滿14周歲的人，目前我國只有一放了之和刑法處罰兩個極端，在實踐中公安部門在抓獲14周歲以下的未成年人之后，詢問年齡后就直接放歸社會。我們不應該試圖讓這部分未成年人也受刑罰，而是需要在一放了之和刑法處罰中間增設一個分級的可銜接的措施，即分級的保安處分制度。筆者根據(jù)上海市浦東新區(qū)人民檢察院的試點做法以及北京師范大學宋英輝教授的提議，提出分級保安處分制度的初步構想。

首先，對于具有一定社會危害性的行為，由公安部門進行教育糾正，對未成年人進行警告，說明其實施行為的危害性以及造成的嚴重后果，告誡其不要重蹈覆轍。并將警告記錄在案，如果該未成年人之后再次實施犯罪行為，則根據(jù)警告記錄對其采取更嚴厲的措施等。在公安部門警告之后，可以轉交給專業(yè)的社工組織，由社工組織持續(xù)跟進，比如目前上海市設立的青少年服務和權益保護辦公室就成立了專門的青少年事務社工隊，與公安部門銜接。如果警告后仍多次實施行為的，可以由公安部門提出建議，將其送往工讀學校進行6到12個月的一個防護幫教，對他的家長進行強制的六次親子教育課程。其次，對于具有嚴重社會危害性的行為，檢察院可以通過檢察建議的形式對其提出司法化的收容教養(yǎng)。我國大部分地區(qū)實際上已經(jīng)不存在收容教養(yǎng)的具體場所，可以在工讀學?；蛘呱俟芩性O立專門區(qū)域進行收容教養(yǎng)。對于收容教養(yǎng)，可以根據(jù)教育矯正的效果決定是否需要變更措施。應當考察以下內容：一是在矯正期內是否有預防未成年人犯罪法第十四條規(guī)定的攜帶管制刀具、打架斗毆、偷窺等不良行為；二是是否存在有能力且愿意履行監(jiān)護職責的適格監(jiān)護人。[9]最后對于已經(jīng)達到刑事責任年齡的未成年人實施嚴重犯罪行為的，應當與刑法對接，進入刑法體系之中。

在分級保安處分制度之外還應當建立相應的長期追蹤機制，一方面監(jiān)督社工組織、工讀學校等是否盡職盡責，另一方面對未成年人進行持續(xù)監(jiān)督和教育，防止未成年人在之后的成長過程中再次誤入歧途。以2018年湖南弒母案件為例，12歲的吳兵經(jīng)法院決定在位于長沙的機構進行為期三年的管束教育，但2019年1月，新京報的記者實地走訪了長沙市唯一的一所工讀學校，但學校表示其并未入學。同時湖南省唯一的未成年人管教所也表示吳兵并未進入管教所，對其去向不知情。由此可以看出建立長期追蹤機制的必要性。如果不對未成年人進行長期追蹤，可能最終很多未成年人都會這樣去向不明，導致保安處分無法真正落實。筆者認為可以由新增設的未成年人檢察廳作為長期追蹤機制的主導。工讀學校、社工組織等定期向未成年人檢察廳匯報未成年人的具體情況。未成年人檢察廳對這些未成年人的去向、教育情況等進行長期、定期記錄并不定期實地考察未成年人的真實情況，確保保安處分措施的真實效果。在這里應當明確的是，建立保安處分制度不是為了在刑罰之外另外建立一套懲罰未成年人的制度，而是為了真正實現(xiàn)對未成年人的教育矯治，讓未成年人能夠回歸社會。因此必須堅持兒童利益最大化原則、相稱性原則、必要性原則和個性化原則。

（二）增設保護觀察制度

日本具有相對完善的少年司法體系。日本的《少年法》適用的對象不僅包括犯罪少年和觸法少年，還包括一類，叫做虞犯少年。日本的虞犯少年是指：14 歲以上 20 歲未滿，根據(jù)少年的目前表現(xiàn)，雖然還沒有犯罪或非行行為，但是存在《少年法》第 3 條第 1 款第 3 項所規(guī)定的四個事由①四個事由分別是：（一）具有不服從監(jiān)護人正當監(jiān)督惡習的；（二）無正當理由不接近家庭的；（三）與具有犯罪性質的人或者不道德的人交往的, 或者出入于可疑場所的；（四）具有損害自己或者他人品德行為的。的其中之一，而且根據(jù)其性格和生活環(huán)境，在將來有可能犯罪的少年。[10]日本規(guī)定虞犯少年主要是為了達到預防犯罪的目的，而我國《預防未成年人犯罪法》第十四條其實也規(guī)定了類似的內容②《中華人民共和國預防未成年人犯罪法》第14條：未成年人的父母或者其他監(jiān)護人和學校應當教育未成年人不得下列不良行為。，但相比之下，我國規(guī)定的九種不良行為①九種不良行為分別為：（一）曠課、夜不歸宿；（二）攜帶管制刀具；（三）打架斗毆、辱罵他人；（四）強行向他人索要財物； （五）偷竊、故意毀壞財物；（六）參與賭博或者變相賭博；（七）觀看、收聽色情、淫穢的音像制品、讀物等；（八）進入法律、法規(guī)規(guī)定未成年人不適宜進入的營業(yè)性歌舞廳等場所；（九）其他嚴重違背社會公德的不良行為。的范圍要大于日本的規(guī)定，其中一些行為，比如偷竊、故意毀壞財物等其實已經(jīng)屬于觸犯刑法的行為，而不是不良行為了。而且我國的規(guī)定只是給出建議，并不具有可操作性。因此筆者認為我國應當對不良行為和觸犯刑法的行為進行區(qū)分。對于觸犯刑法但不承擔刑事責任的未成年人，交由分級保安處分制度進行矯治糾正，而對于實施不良行為的未成年人，我們也要進行積極干預。我們可以借鑒日本的保護觀察制度，設立保護觀察所，由保護觀察官介入虞犯少年的學習生活中，對他的行為進行監(jiān)督和指導。保護觀察所不同于少管所等封閉式機構，而是開放式的社會機構，因此不會影響未成年人正常的生活。我國可以在各個社區(qū)建立保護觀察所，由具有心理學、教育學等相關專業(yè)知識的人擔任保護觀察官，對符合要求的虞犯少年進行監(jiān)督和指導，直至其成年。

（三）建立強制親職教育制度

我國刑法缺乏對于失職家長的責任規(guī)定。根據(jù)學者石艷芳的研究，未成年人與家庭的聯(lián)系減弱的程度和其犯罪增加的幅度成正比。父母離異的未成年人犯罪率是其他未成年人的4.2倍。并且我國存在很大比例的留守兒童，根據(jù)統(tǒng)計顯示，留守兒童犯罪的比例達到了未成年人總體犯罪的70%。未成年人實施犯罪很大程度上是由于家長管教不利。對實施犯罪行為的未成年人家長進行追責是很多國家預防未成年人犯罪的重要方式，而我國刑法在這方面的規(guī)定仍屬空白。

筆者認為可以增設強制親職教育的內容，重視家庭教育。親職教育最早為西方國家所提倡，是指對家長進行的如何成為一個合格稱職的好家長的專門化教育。法院可以根據(jù)未成年人實施犯罪行為的惡性大小來確定一定時長的考察期，用以考察家長和兒童的表現(xiàn)。如果家長拒不接受親職教育或者接受親職教育后并未對未成年人進行管教的，可以對家長進行處罰。

結語

綜上所述，我國目前不應降低最低刑事責任年齡。最低刑事責任年齡制度是我國刑法總則中非常重要的內容，在未成年人犯罪問題中起到至關重要的作用。近年來媒體報道顯示未成年人犯罪頻發(fā)，但目前在沒有明確我國未成年人犯罪真實態(tài)勢的情況下，不應該急于降低刑事責任年齡。而且未成年人犯罪日益嚴重的問題不能單純依靠刑法來解決。李斯特曾經(jīng)說過，最好的社會政策就是最好的刑事政策，對于未成年人犯罪，刑法的應對只是一個方面而已，不應當對刑法抱有不切實際的幻想，而應該更多地著力于教育、社會政策等。未成年人犯罪不僅是刑法問題，更是一種社會問題，試圖通過降低最低刑事責任年齡來減少未成年人犯罪的做法無異于是飲鴆止渴，不僅不能有效解決問題，還會引發(fā)更加嚴重的后果。與其爭論刑事責任年齡的高低，不如關注其他相關法律與刑法的銜接問題，解決不能進入刑事審判程序的未成年人的教育矯治工作。

另外由于未成年人犯罪的特殊性，最好由專門針對未成年人的少年司法體系來解決。就像宋英輝教授所講的，“一個國家的司法體系中沒有少年法庭、未成年人檢察機構、少年警務，就像一個國家的醫(yī)院沒有兒科一樣?！蔽覈矐敱M快建立健全少年司法體系，用專門針對未成年人的法律解決未成年人的犯罪問題。