高婧菡

摘要：“一帶一路”倡議實施五年來，機遇和挑戰(zhàn)并行。以“一帶一路”倡議作為研究背景，探討外國人來華非法就業(yè)的現(xiàn)狀，從立法和執(zhí)法兩個方面分析法律治理的障礙，并針對性地提出相應(yīng)對策建議。

關(guān)鍵詞：外國人 非法就業(yè) 出境入境管理法

2017年度外國公民入出境5836.36萬人次，比2016年度增長4.76%，隨著我國人口結(jié)構(gòu)變化加快，國內(nèi)地區(qū)發(fā)展尚不平衡，來華工作的外國人大量涌入，更不乏未取得合法工作許可的外國人嚴(yán)重沖擊我國就業(yè)市場和出入境管理秩序，加強外國人來華非法就業(yè)的法律規(guī)制勢在必行。

一、外國人來華非法就業(yè)的現(xiàn)狀

（一）外國人來華非法就業(yè)的概況

據(jù)統(tǒng)計，2016年末持外國人就業(yè)證在中國工作的外國人共23.5萬人（2017年未統(tǒng)計），占全國就業(yè)人員的0.03%，由于缺乏來自權(quán)威部門的外國人非法就業(yè)被查處的數(shù)據(jù)，很難描繪目前在華非法就業(yè)的外國人數(shù)量，但窺一斑可知全貌，據(jù)公開資料顯示，外國人在華非法就業(yè)數(shù)量呈逐年上升的趨勢，而2014年僅廣東一省即查獲5000余人，仍有大量非法就業(yè)外國人未被查獲。外國人在華就業(yè)人數(shù)多、范圍廣、情況復(fù)雜，并呈現(xiàn)蔓延趨勢。

從外國人來華非法就業(yè)的分類來看，分為非法入境后非法就業(yè)和合法入境后非法就業(yè)。非法入境后非法就業(yè)主要是通過蛇頭組織，以偷渡方式進入我國后長期非法工作，此類非法就業(yè)往往集中于我國邊境城市，數(shù)量龐雜且具有很強的組織性，涉及外國人多為我國周邊發(fā)展中國家，以2016年2月開始的公安部打擊粵港邊界偷渡活動專項行動為例，截止2017年11月，廣東、廣西、云南三省累計查處外籍非法入境者6.76萬人，其中絕大部分為越南、緬甸籍人員。合法入境后非法就業(yè)主要指外國人以合法有效證件入境，未按規(guī)定辦理工作許可和工作類居留證件，私自在中國非法就業(yè)的行為，實踐中多表現(xiàn)為以邊民證或旅游簽證入境我國后滯留，從事非法就業(yè)活動。綜合看來，外國人在華非法就業(yè)多集中于邊境城市，從事的職業(yè)多為服務(wù)業(yè)和勞動密集業(yè)，文化程度不高，未經(jīng)過系統(tǒng)的職業(yè)技能培訓(xùn)，只能從事簡單勞動。

（二）外國人非法就業(yè)的現(xiàn)有規(guī)制

1.外國人非法就業(yè)治理的國際法依據(jù)?！秶覚?quán)利義務(wù)宣言草案》第二條規(guī)定：各國對其領(lǐng)土以及境內(nèi)之一切人與物，除國際法公認(rèn)豁免者外，有行使管轄之權(quán)。由此可見，各國家對外國人在本國就業(yè)進行管理是基于“國家主權(quán)”理論，任何一個國家都沒有權(quán)力要求本國公民進入他國居住或就業(yè)，對于這樣的要求，內(nèi)國可以拒絕。《保護所有移徙工人及其家庭成員權(quán)利國際公約》（簡稱“公約”）中提到，遷徙工人的范圍包括沒有經(jīng)過相關(guān)國家允許而擅自進入該國境內(nèi)或停留在某國從事一些有償勞動，事實上即在別國非法就業(yè)的外國人?！豆s》第52條還明確提出遷徙工人在他國可以自由選擇有報酬的職業(yè)，但必須在他國法律限制之內(nèi);第68條提出內(nèi)國可以采取適當(dāng)措施來杜絕沒有正當(dāng)身份的遷徙工人進入本國就業(yè)，此公約進一步明確了外國人非法就業(yè)管理的國際法依據(jù)。

2.我國對外國人非法就業(yè)治理的規(guī)定。我國對外國人非法就業(yè)的規(guī)定散見于法律、法規(guī)之中，具體包括：（1）《出境入境管理法》規(guī)定了外國人非法就業(yè)的具體類別及其責(zé)任，并對介紹和非法聘用外國人的法律責(zé)任做出明確規(guī)定，但因其不是對外國人非法就業(yè)進行專項管理的法律，在外國人非法就業(yè)問題上只是籠統(tǒng)地規(guī)定，且未涉及外國人就業(yè)管理的具體問題，可操作性不強。（2）《外國人人境出境管理條例》規(guī)定了外國人來華就業(yè)應(yīng)申請Z字簽證和工作類居留證件，但未對外國人在華就業(yè)作出具體規(guī)定。（3）《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》明確了外國人及外國人就業(yè)的概念，并規(guī)定了具體的管理制度，主要包括：就業(yè)許可制度;就業(yè)申請與審批制度;外國人勞動管理制度;外國人和用人單位違反相關(guān)規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。該規(guī)定彌補了法律規(guī)范的缺失，是外國人在華就業(yè)管理的具體規(guī)章，可操作性強，但法律位階較低，且制定時間較早，反映了我國九十年代對外國人來華就業(yè)的政策，雖隨著經(jīng)濟發(fā)展有所修改，但僅是對簽證名稱等細(xì)節(jié)修改，我國實施“一帶一路”后對外國人來華就業(yè)的需求有所變化，未能切實做到與時俱進。（4）2017年4月國家外國專家局、人力社會資源保障部、外交部、公安部四部門聯(lián)合出臺了《關(guān)于全面實施外國人來華工作許可制度的通知》，明確了“鼓勵高端、控制一般、限制低端”的原則，簡化審批流程。（5）自改革開放以來，為了配合我國“引進來、走出去”戰(zhàn)略，吸引更多高精尖人才和外商投資，1994年原外貿(mào)部和勞動部聯(lián)合頒布了《外商投資企業(yè)勞工管理規(guī)定》和《外商投資企業(yè)外國專家管理辦法》，對外資企業(yè)外國專家來華就業(yè)進行了專門規(guī)定，國家外國專家局（簡稱專家局）成立后發(fā)布了一系列對來華專家管理的規(guī)定，明確了外國專家來華就業(yè)的條件，2008年我國制定海外高層次人才引進計劃（又稱“千人計劃”），中央組織部發(fā)布了具體的海外人才引進計劃制度，如《引進海外高層次人才暫行辦法》和《海外高層次創(chuàng)業(yè)人才引進工作計劃》，從而對海外高層次人才引進作出了具體規(guī)定。此外，各省、市政府針對各地實際情況，也進行了有益探索，如云南省德宏州、紅河州、保山市和文山州相繼制定了《境外邊民入境務(wù)工暫行管理辦法》。

二、外國人來華非法就業(yè)的治理障礙

自“一帶一路”倡議實施以來，我國經(jīng)濟發(fā)展迅速，與周邊國家相比具有巨大的經(jīng)濟優(yōu)勢，根據(jù)“推拉”理論以及我國中低端勞動力市場缺口，外國人來華就業(yè)是市場的必然趨勢，但卻出現(xiàn)大量非法就業(yè)問題，給我國出入境管理秩序和社會治安秩序造成較大隱患，究其根本，主要在立法、執(zhí)法、守法方面存在治理障礙。

（一）立法層面的治理障礙

1.法律法規(guī)未成體系。如上所述，我國當(dāng)前針對外國人來華非法就業(yè)問題散見于法律、法規(guī)中，《出境入境管理法》雖對外國人非法就業(yè)的類別及責(zé)任予以明確，但未將外國人來華就業(yè)作為單獨一章，第四十一條第二款規(guī)定“外國人在中國境內(nèi)工作管理辦法由國務(wù)院規(guī)定”賦予了國務(wù)院制定行政法規(guī)的法律依據(jù)。行政法規(guī)《外國人人境出境管理條例》未對外國人在華就業(yè)作出具體規(guī)定;《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》由四部聯(lián)合發(fā)布，屬于部門規(guī)章，位階較低，此外如云南省部分州、市制定的境外邊民務(wù)工服務(wù)管理辦法雖進行了大膽嘗試，但缺乏上位法支撐，我國針對外國人來華非法就業(yè)的法律法規(guī)未成體系，造成立法上的缺陷，導(dǎo)致對外國人來華非法就業(yè)的治理缺乏明確可行的法律依據(jù)。

2.內(nèi)容相對滯后。我國針對外國人來華就業(yè)的法律規(guī)定大多在20世紀(jì)九十年代制定發(fā)布，距今已有二十年之久，以我國社會發(fā)展速度之快，相關(guān)規(guī)定難以適應(yīng)我國當(dāng)前經(jīng)濟社會發(fā)展的需要，來華投資和務(wù)工外國人數(shù)量激增，現(xiàn)有規(guī)定難以調(diào)整當(dāng)前社會關(guān)系，出現(xiàn)不同程度的制度滯后和管理缺位問題。

（二）執(zhí)法層面的治理障礙

1.沒有統(tǒng)一的外國人來華就業(yè)管理和執(zhí)法部門。我國對外國人來華就業(yè)管理的國家部門主要有公安部、人力資源與社會保障部、外交部，多頭管理易導(dǎo)致部門間利益沖突及權(quán)限交叉，《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》中規(guī)定用人單位聘用外國人應(yīng)向勞動行政部門申請，外國人獲批后應(yīng)到中國駐外使、領(lǐng)館、處申請職業(yè)簽證，對外國人非法就業(yè)的查處主要由公安部門負(fù)責(zé)，每個管理階段的權(quán)力分屬于不同機關(guān)，不同機關(guān)之間信息不對稱，造成機構(gòu)職能重疊，產(chǎn)生“管理者不能罰”的尷尬局面。

2.執(zhí)法硬件建設(shè)水平有待提高。在華非法就業(yè)的外國人中很大部分是以非法入境手段進入我國，尤其是在內(nèi)陸邊境地區(qū)，我國與鄰國邊界隔離設(shè)施簡陋，監(jiān)控設(shè)施缺乏，如部分中緬邊界僅以竹籬笆隔開，非法入境人員容易以此為缺口進入我國非法從事勞動。另外，出入境邊防檢查機關(guān)查控和辦理邊檢行政案件主要依托“梅沙系統(tǒng)”，但該系統(tǒng)與各省、自治區(qū)、直轄市的警務(wù)綜合平臺未實現(xiàn)聯(lián)網(wǎng)，無法與公安相關(guān)部門實現(xiàn)信息共享，公安機關(guān)內(nèi)部尚且如此，與其他國家部門之間更難以形成合力。

三、外國人來華非法就業(yè)的法律思考

（一）完善立法，提供強有力的法律支撐

1.健全法律法規(guī)體系，使外國人來華非法就業(yè)治理有法可依。關(guān)于如何健全相關(guān)法律法規(guī)體系，學(xué)界有不同看法，一部分學(xué)者認(rèn)為應(yīng)制定統(tǒng)一的《外國人在華工作管理法》或《外國人就業(yè)管理法》，名稱雖有不同，但本質(zhì)上都是為規(guī)范外國人在華就業(yè)法律關(guān)系制定法律，也有部分學(xué)者認(rèn)為應(yīng)在《出境入境管理法》的框架下，由國務(wù)院相關(guān)部門牽頭制定外國人來華就業(yè)管理辦法，還有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)逐步推進，促進與《出境入境管理法》相配套的實施細(xì)則和相關(guān)解釋等出臺，逐步實現(xiàn)由《出境入境管理法》向“移民法”的過渡。筆者認(rèn)為，考慮到我國當(dāng)前的立法成本和立法水平，制定一部專門的《外國人就業(yè)管理法》立法成本太高，且所規(guī)范內(nèi)容相對單一，不符合我國實際，應(yīng)逐步推進，首先在《出境入境管理法》中將外國人非法就業(yè)作為單獨一章，對外國人非法就業(yè)的概念、類別、管理制度、法律責(zé)任等進行總體規(guī)定，其后由國務(wù)院制定行政法規(guī)，對外國人非法就業(yè)問題進行具體規(guī)定，如《外國人在華工作管理條例》，鼓勵各省、自治區(qū)、直轄市針對本地實際情況制定地方政府規(guī)章，從而形成完整統(tǒng)一的法律體系。

2.及時更新法規(guī)內(nèi)容，使外國人來華非法就業(yè)治理法規(guī)與時俱進。為適應(yīng)時代發(fā)展，按照簡政放權(quán)、放管結(jié)合要求，對現(xiàn)行《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》進行修訂，刪除與時代不符的內(nèi)容，按照“鼓勵高端、控制一般、限制低端”的原則，實現(xiàn)外國人在中國就業(yè)與停留居留制度有效銜接，以保證與外國人在華工作法律體系相適應(yīng)，促進我國經(jīng)濟社會發(fā)展穩(wěn)步前進。

（二）優(yōu)化執(zhí)法，鞏固治理效果

1.強化部門資源整合，優(yōu)化機構(gòu)職能。2018年3月，十三屆全國人大一次會議表決通過了關(guān)于國務(wù)院機構(gòu)改革方案的決定，組建國家移民管理局，由國家移民管理局牽頭外國人非法就業(yè)治理，以此確立了外國人非法就業(yè)治理的主管部門，此后應(yīng)進一步明確相關(guān)部門之間的職權(quán)劃分，消除各自為政、職責(zé)重合的現(xiàn)象，構(gòu)建多部門聯(lián)合管理協(xié)調(diào)機制。其次，應(yīng)盡快完善外國人信息采集系統(tǒng)，借助大數(shù)據(jù)平臺加快實現(xiàn)各部門信息共享，如工作許可證件聯(lián)合辦理、統(tǒng)一辦理、集中辦理，提高辦事效率。

2.加強執(zhí)法硬件建設(shè)，提高執(zhí)法水平。針對我國邊界線隔離設(shè)施簡陋的問題，可根據(jù)邊界線長實際，借鑒美國構(gòu)筑邊界物理柵欄、裝配高科技電子設(shè)備等邊境執(zhí)法措施，在口岸兩側(cè)便道、渡口和不便開展勤務(wù)的區(qū)域安裝紅外夜視儀、監(jiān)控探頭等設(shè)備，同時，考慮到我國邊界線長、設(shè)備損壞等實際問題，可定期或不定期對轄區(qū)內(nèi)可能為外國人提供務(wù)工或居住條件的場所進行拉網(wǎng)式排查，要發(fā)動沿邊群眾的力量，與轄區(qū)招工單位、工作酒店所有人簽訂《預(yù)防外國人非法就業(yè)保證書》，構(gòu)建多位一體的聯(lián)防機制，變被動查處為主動預(yù)防，提高執(zhí)法能力。