關(guān)鍵詞 新冠肺炎 合同 不可抗力 情勢(shì)變更

作者簡(jiǎn)介：陳小芬，上海市青浦區(qū)人民法院，法官助理，研究方向：民商法。

中圖分類(lèi)號(hào)：D923.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.008

一、問(wèn)題的提出

因新冠肺炎疫情影響導(dǎo)致合同履行障礙的案件類(lèi)型錯(cuò)綜復(fù)雜，為妥善應(yīng)對(duì)疫情引發(fā)的系列合同案件，彌補(bǔ)司法解釋的缺位，全國(guó)多省緊急出具了相關(guān)的審判指導(dǎo)意見(jiàn)，多省初步肯定了情勢(shì)變更與不可抗力的適用準(zhǔn)則?；仡?003年的“非典”疫情，關(guān)于不可抗力與情勢(shì)變更條款的選擇應(yīng)用存在一定的爭(zhēng)議。

在江蘇省丹陽(yáng)市人民法院（2003）丹民初字第2371號(hào)民事判決書(shū)中，法院認(rèn)為，“非典”疫情致使被告飯店不能正常經(jīng)營(yíng)，對(duì)合同的履行產(chǎn)生了重大的影響，可以適用情勢(shì)變更條款。

在廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院（2007）桂民四終字第1號(hào)民事判決書(shū)中。法院認(rèn)為，“非典”雖然給酒店業(yè)經(jīng)營(yíng)造成一定的影響，但是上訴人停業(yè)主要基于自身經(jīng)營(yíng)策略問(wèn)題而非因“非典”疫情導(dǎo)致，不產(chǎn)生合同目的落空的情形，“非典”疫情不構(gòu)成可變更或者解除合同的情勢(shì)變更情況。

因沒(méi)有統(tǒng)一的法律適用，導(dǎo)致在非典期間同案不同判的情形屢見(jiàn)不鮮。對(duì)于不可抗力與情勢(shì)變更的交界尚存在許多爭(zhēng)議，因此厘清不可抗力與情勢(shì)變更的關(guān)系、不可抗力與情勢(shì)變更的核心要素顯得格外重要。

二、不可抗力與情勢(shì)變更事由的交界

（一）肯定“新冠肺炎”疫情及措施作為不可抗力事件

全國(guó)人大法工委代言人臧鐵偉表示新冠肺炎疫情這一突發(fā)公共衛(wèi)生事件，對(duì)于因此不能履行合同的當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，屬于不能預(yù)見(jiàn)、不能克服并不能避免的不可抗力。此處應(yīng)包含：（1）疫情定性為不可抗力事件;（2）疫情是否可以作為不可抗力免責(zé)事由應(yīng)視案件具體分析。因疫情影響，有關(guān)機(jī)關(guān)采取的防控措施屬于行政行為，具有緊急性、強(qiáng)制性及無(wú)法預(yù)見(jiàn)性，對(duì)合同履行產(chǎn)生影響的應(yīng)視為不可抗力事件。在非典時(shí)期，中國(guó)最高院有相同的意見(jiàn)①。

（二）“新冠肺炎”疫情及措施可作為情勢(shì)變更事由

因金融危機(jī)的爆發(fā)，我國(guó)于2009年正式將情勢(shì)變更納入《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉》若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ罚ㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)《合同法司法解釋二》）第26條②，適用情勢(shì)變更的前提是需要有情勢(shì)變更之實(shí)，所謂情勢(shì)系指作為合同法律行為基礎(chǔ)或環(huán)境的一切客觀事實(shí)③。既可以是經(jīng)濟(jì)的，如通貨膨脹、匯率變動(dòng)、金融危機(jī);也可以是非經(jīng)濟(jì)的，如傳染病爆發(fā)、流行。有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)將不可抗力、商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)排除在情勢(shì)變更之外，不可抗力與情勢(shì)變更做了二元區(qū)分，情勢(shì)變更不適用不可抗力情形;也有學(xué)者認(rèn)為兩者難以做到?jīng)芪挤置鳎嬖诮徊娴貛Б?。不可抗力是事件本身所具有的重大性，而情?shì)變更則為針對(duì)合同所具有的重大性，不可抗力事件通常能引發(fā)情勢(shì)變更，但是情勢(shì)變更并不一定可以成為不可抗力事件。筆者贊同后者的觀點(diǎn)，新冠肺炎疫情是不可預(yù)見(jiàn)、無(wú)法控制和避免的事件，不可抗力也可能導(dǎo)致合同的艱難，若在不可抗力以外給予法律救濟(jì)，在不可抗力發(fā)生之時(shí)無(wú)法律救濟(jì)，難以謂之公平合理。

三、不可抗力條款概述

不可抗力的法理實(shí)際上是一種因果關(guān)系論，如果違約或者損害的發(fā)生歸因于人的行為以外的原因，則違約或者損害的一方可以主張免責(zé)。不可抗力在各國(guó)都是導(dǎo)致債務(wù)人完全或者部分免責(zé)的事由，早在羅馬法時(shí)期，當(dāng)不可抗力致使貨物滅失或者給付不能時(shí)，債務(wù)人可被免責(zé)?！斗▏?guó)民法典》第1147條⑤、《德國(guó)民法典》第217條⑥、第285條⑦。從中可以窺見(jiàn)，各國(guó)都將不可抗力作為免責(zé)條款，唯獨(dú)各自在具體運(yùn)用中有所差異。

（一）合同目的不能實(shí)現(xiàn)之界定

我國(guó)法律沒(méi)有專(zhuān)門(mén)針對(duì)合同目的進(jìn)行定義，通說(shuō)認(rèn)為合同目的即為意圖通過(guò)合同履行所得到的利益。我國(guó)合同法學(xué)界對(duì)合同目的區(qū)分多受大陸法系影響較多。依據(jù)德國(guó)民法理論，將合同目的分為基礎(chǔ)目的和進(jìn)一步的目的?；A(chǔ)目的是指給付結(jié)果，進(jìn)一步的目的是指當(dāng)事人的適用目的。我國(guó)合同法學(xué)界傾向于將合同客觀存在的目的與當(dāng)事人之主觀意義上的目的加以區(qū)分。

1.合同之客觀目的

合同客觀目的一般從交易類(lèi)型及合同本身即可以判定，因此，客觀目的一般而言具有法律意義。合同客觀目的可以分為抽象客觀目的與具像客觀目的⑧，抽象客觀目的普遍適用于各類(lèi)合同案件，如租賃合同中，一方取得租賃物占有、使用權(quán)利，另一方獲得租金之權(quán)利;具像客觀目的具體到每一個(gè)案件中，包括當(dāng)事人對(duì)合同中的數(shù)量、種類(lèi)、價(jià)格、時(shí)限等方面之約定。具體到個(gè)案中，當(dāng)事人對(duì)標(biāo)的物之給付作出特定的要求，賦予其特定的法律效果，即沒(méi)有完成特定的給付要求會(huì)導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)之可能。如在“新冠肺炎”疫情期間，當(dāng)事人事先預(yù)定年夜飯、生日宴等具有時(shí)效性的服務(wù)合同，就可因提供服務(wù)之時(shí)間確定性導(dǎo)致合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

2.合同之主觀目的

合同之主觀目的（動(dòng)機(jī)）是否可以作為法律意義上的合同目的，有不同的說(shuō)法。動(dòng)機(jī)作為驅(qū)使當(dāng)事人訂立合同之內(nèi)在原因性，一般不可為外人知悉，不得賦予合同法上的目的性。但也有學(xué)者認(rèn)為，主觀目的在特定條件下可以構(gòu)成合同法意義上的目的。日本學(xué)者我妻榮的“動(dòng)機(jī)表示必要說(shuō)”理論即認(rèn)為如果動(dòng)機(jī)僅秘而不宣地存在于表意者的內(nèi)心，不構(gòu)成法律行為的內(nèi)容，但動(dòng)機(jī)若表露于外，為多方所知，則構(gòu)成法律行為的內(nèi)容⑨。筆者認(rèn)為，當(dāng)事人在合同中明確將特定的主觀目的作為合同交易之基礎(chǔ)或條件進(jìn)行約定，那么這個(gè)特定的主觀目的可以客觀化，如因不可抗力致使該特定化的主觀目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)的，也可以適用不可抗力之免責(zé)事由。

綜上，因新冠肺炎疫情導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，即指客觀目的不能實(shí)現(xiàn)，也包含特定條件下的主觀目的不能實(shí)現(xiàn)，在探究合同目的時(shí)，裁判者因先審查客觀目的， 即以合同雙方之間約定的包括數(shù)量、種類(lèi)、期限等重大條款作為判斷合同目的能否實(shí)現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于有特定動(dòng)機(jī)表露于外或者作出明確約定的，可以作為具有法律意義之合同目的。

（二）不可抗力與違約行為之間具有法律上的因果關(guān)系

《合同法》第117條規(guī)范的是因不可抗力導(dǎo)致的違約行為，故判斷不可抗力與違約之間具有法律上的因果關(guān)系是適用該條款的關(guān)鍵。一般從以下幾點(diǎn)認(rèn)定：

1.因果關(guān)系在時(shí)間上的連續(xù)性。原因在前，結(jié)果在后是時(shí)間上連續(xù)性體現(xiàn)，即先出現(xiàn)不可抗力再有違約行為。遲延履行后發(fā)生不可抗力的情形，即是違反了時(shí)間上之因果關(guān)系，故不能適用免責(zé)條款。

2.因果關(guān)系的必然性。即新冠肺炎疫情的不可抗力事由是導(dǎo)致合同履行不能的必然原因。比如，疫情防控期間，乘客因身處管制地區(qū)或目的地為管制地區(qū)，導(dǎo)致客運(yùn)合同履行不能，進(jìn)而主張客運(yùn)合同的服務(wù)提供方承擔(dān)退票費(fèi)用的，一般應(yīng)予支持;對(duì)于未受管制的乘客主張服務(wù)提供方承擔(dān)退票費(fèi)用的，除其具有感染疫情或系隔離留觀者等其他構(gòu)成不可抗力的事由外，一般不予支持。

3.因果關(guān)系的直接性。因不可抗力間接造成履行不能的合同比比皆是，如在連鎖交易中，產(chǎn)業(yè)鏈的上游合同義務(wù)人因不可抗力違約，造成下游合同義務(wù)人違約的，此時(shí)關(guān)鍵要看上游合同義務(wù)人供給之標(biāo)的是否是特定物，如果是種類(lèi)物的，則不可主張其違約行為與不可抗力之間具有因果關(guān)系⑩。

需要指出的是，因?yàn)橐咔橛绊?，政府采取一系列行政措施，如醫(yī)用防護(hù)企業(yè)被征用等，因政府行政行為導(dǎo)致無(wú)法履行原合同的。通常情況下，因第三人原因?qū)е逻`約的不能免責(zé)，但在疫情嚴(yán)重期間，一般認(rèn)定政府行政行為與違約行為之間也具有法律上的因果關(guān)系。

（三）及時(shí)采取必要的法律措施

1.取證

對(duì)于疫情影響致使合同履行障礙的，應(yīng)當(dāng)就疫情、合同及交涉過(guò)程及時(shí)采取適當(dāng)?shù)拇胧┕潭ㄗC據(jù)。如因執(zhí)行政府防控疫情的行政命令或他種管制禁令的，可提交相應(yīng)文件作為證明;如因受疫情感染或隔離觀察的，可提交住院、診斷及居家隔離等證明材料。

2.通知義務(wù)

根據(jù)《合同法》第118條規(guī)定，當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。因此主張不可抗力免責(zé)的一方應(yīng)及時(shí)通知相對(duì)方，相對(duì)方可根據(jù)情況提出交涉，并督促違約方及時(shí)采取合理措施避免損失擴(kuò)大。

四、情勢(shì)變更條款概述

我國(guó)情勢(shì)變更條款規(guī)定在《合同法司法解釋?zhuān)ǘ返?6條。設(shè)立情勢(shì)變更之目的在合同基礎(chǔ)發(fā)生重大改變時(shí)，賦予司法權(quán)力強(qiáng)行介入調(diào)整雙方當(dāng)事人的利益分配及風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)。適用情勢(shì)變更救濟(jì)需要滿足以下幾個(gè)要件：

一是前提要件，須有情勢(shì)變更之時(shí)，前文已述疫情及相應(yīng)行政行為符合情勢(shì)變更之事由，具有不可預(yù)見(jiàn)性。

二是時(shí)間要件，須發(fā)生在合同成立之后，合同關(guān)系消滅之前，若發(fā)生在合同成立之前，當(dāng)事人自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)成立的合同，不適用情勢(shì)變更原則。

三是實(shí)質(zhì)要件，發(fā)生情勢(shì)變更后，原合同履行的基礎(chǔ)喪失，即繼續(xù)履行合同會(huì)出現(xiàn)嚴(yán)重偏離價(jià)值取向、顯失公平的適用情勢(shì)變更。

四是前置要件，有學(xué)者認(rèn)為適用情勢(shì)變更產(chǎn)生一種“再交涉義務(wù)”，再交涉制度是否是“前置程序+法定義務(wù)”尚有爭(zhēng)論?！吨腥A人民共和國(guó)民法典（草案二次審議稿）》第323條引入再交涉制度：“繼續(xù)履行合同對(duì)于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以請(qǐng)求與對(duì)方重新協(xié)商” 。但其性質(zhì)和具體操作規(guī)則仍有待商榷。顯失公平與再交涉制度是情勢(shì)變更原則的核心要素，恰在理論界與實(shí)務(wù)界并未得到較好的解決。

（一）顯失公平界定

理論上就顯失公平的認(rèn)定均是抽象、概括的描述。我國(guó)目前尚缺乏相應(yīng)的司法解釋?zhuān)试诓门兄凶龇ú灰?。有學(xué)者指出經(jīng)濟(jì)嚴(yán)重虧損應(yīng)當(dāng)作為顯失公平的重要判定標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于顯失公平的認(rèn)定與判斷應(yīng)當(dāng)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)成本核算，以“正負(fù)零”作為評(píng)判基準(zhǔn) 。具體表現(xiàn)為：

1.因情勢(shì)變更額外增加了當(dāng)事人的履約成本。比如，因“新冠肺炎”影響，醫(yī)療物資緊缺導(dǎo)致制造成本上升。

2.當(dāng)事人發(fā)生了嚴(yán)重虧損。如，因疫情影響，商場(chǎng)停業(yè)等損失。也有學(xué)者認(rèn)為顯失公平應(yīng)包含一方“獲取暴利”。筆者認(rèn)為是否獲取暴利不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為顯失公平，因?yàn)橐环健矮@取暴利”并不代表另一方不利，顯失公平認(rèn)定應(yīng)以經(jīng)濟(jì)虧損的衡量標(biāo)準(zhǔn)與法官的自由裁量相結(jié)合，方能靈活處理不同情形的個(gè)案。另，就上述的經(jīng)濟(jì)虧損標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)排除帶有商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)性較高及投機(jī)性的行業(yè)，如股票、期貨、射幸合同等。

（二）再交涉制度

再交涉制度是指在發(fā)生情勢(shì)變更時(shí)，合同雙方當(dāng)事人就合同負(fù)有重新達(dá)成合意為目的，進(jìn)行協(xié)商、交涉的義務(wù)。此處再交涉制度是權(quán)利還是義務(wù)，學(xué)界尚有爭(zhēng)論，其設(shè)置意在盡可能促成新的合意達(dá)成實(shí)現(xiàn)，是誠(chéng)實(shí)信用原則與意思自治原則的再體現(xiàn)，值得提倡。再交涉制度在我國(guó)立法層面上也有體現(xiàn)，最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》第4條：“在訴訟過(guò)程中，人民法院要積極引導(dǎo)當(dāng)事人重新協(xié)商，改訂合同;重新協(xié)商不成的，爭(zhēng)取調(diào)解解決”?！睹穹ǖ洌ú莅付螌徸h稿）》第323條更進(jìn)一步的確立了再交涉制度。

（三）情勢(shì)變更中的解除權(quán)與不可抗力之解除權(quán)的差異

不可抗力中的解除權(quán)系賦予當(dāng)事人的一種形成權(quán)，合同的解除在通知到達(dá)之時(shí)，合同就已經(jīng)解除;情勢(shì)變更中的解除權(quán)系一種形成訴權(quán)，合同的解除時(shí)點(diǎn)應(yīng)以文書(shū)生效之時(shí)予以解除。在情勢(shì)變更與不可抗力存在法條競(jìng)合時(shí)，情勢(shì)變更作為特別法應(yīng)優(yōu)先適用于普通法。形成訴權(quán)的合同解除，可以通過(guò)裁判者的介入確保結(jié)果的妥當(dāng)，表現(xiàn)為適用情勢(shì)變更可以賦予當(dāng)事人重新談判之契機(jī)，如確定合同履行再無(wú)意義，再裁決解除合同，這樣操作更能有效分配疫情帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。

五、司法建議

就我國(guó)現(xiàn)行法律關(guān)于不可抗力與情勢(shì)變更的規(guī)定，筆者經(jīng)過(guò)梳理，提以下建議。

（一）確立“再交涉制度”

情勢(shì)變更發(fā)生后，如在法官主導(dǎo)模式下必然發(fā)生訴訟成本，若先行設(shè)置當(dāng)事人繼續(xù)談判之義務(wù)，鼓勵(lì)交易、降低成本，方可實(shí)現(xiàn)效率價(jià)值?！吨腥A人民共和國(guó)民法典（草案二次審議稿）》第323條雖已引入再交涉制度，但就再交涉制度如何具體開(kāi)展，還需要細(xì)化權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任等一些列規(guī)則設(shè)計(jì)才能實(shí)現(xiàn)。

（二）刪除“情勢(shì)變更”中的不可抗力排除規(guī)則

將《合同法司法解釋二》第26條中排除不可抗力規(guī)則的情形予以刪除，司法實(shí)踐中針對(duì)不可抗力能否適應(yīng)情勢(shì)變更的情形爭(zhēng)論不休，實(shí)無(wú)必要，大多數(shù)情況下不可抗力包含了情勢(shì)變更情形。《民法典草案三審稿》中已經(jīng)將不可抗力包含在情勢(shì)變更之內(nèi)，但是為了在立法上的銜接，建議對(duì)司法解釋予以修改。

（三）明確“顯失公平”之判定標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)于情勢(shì)變更中顯失公平的認(rèn)定必須標(biāo)準(zhǔn)化、客觀化。否則，該項(xiàng)制度可能被濫用，導(dǎo)致司法裁判各異，不利于交易安全。應(yīng)統(tǒng)一就顯失公平的認(rèn)定設(shè)立一個(gè)基準(zhǔn)，此基準(zhǔn)應(yīng)包含不利益一方的經(jīng)濟(jì)損失及履約成本等要素的核算方法。

（四）降低“情勢(shì)變更”之審批要求

在我國(guó)情勢(shì)變更的適用具有較高的標(biāo)準(zhǔn)，各級(jí)人民法院需要在個(gè)案中適用的，應(yīng)由高級(jí)人民法院審核，必要時(shí)需提請(qǐng)最高人民法院審核。筆者認(rèn)為，因疫情影響，適用情勢(shì)變更之案例不勝枚舉，如果都要通過(guò)高院審核必然降低司法效率，故倡議設(shè)立具體的情勢(shì)變更適用細(xì)則，取消審核門(mén)檻，方能快速圓滿的解決合同糾紛。

六、結(jié)語(yǔ)

不可抗力與情勢(shì)變更條款是我國(guó)誠(chéng)實(shí)信用原則與公平原則的體現(xiàn)，是合同嚴(yán)守原則的突破。準(zhǔn)確把握不可抗力與情勢(shì)變更條款的適用準(zhǔn)則，是統(tǒng)一司法裁判的基本要求。值得一提的是，為更好的保護(hù)交易安全，提倡意思自治，應(yīng)充分發(fā)揮“訴訟調(diào)解”這一“東方經(jīng)驗(yàn)”，加強(qiáng)訴前調(diào)解決機(jī)制，為“新冠肺炎”疫情下的產(chǎn)生的大量合同提供快速化解的通道。

注釋?zhuān)?/p>

《最高人民法院關(guān)于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關(guān)審判、執(zhí)行工作的通知》（法〔2003〕72號(hào)），規(guī)定“因政府及有關(guān)部門(mén)為防治“非典”疫情的影響致使合同當(dāng)事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理”。

《合同法司法解釋二》第二十六條 ?合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。

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《法國(guó)民法典》第1147條規(guī)定：若因不可歸責(zé)于債務(wù)人的外來(lái)原因致合同履行不能，則債務(wù)人不負(fù)損害賠償責(zé)任。

《德國(guó)民法典》第217條規(guī)定：債務(wù)人于債之關(guān)系發(fā)生后，因不可歸責(zé)于自己的事由，致給付不能者，免除給付義務(wù)。

《德國(guó)民法典》第285條規(guī)定：因不可歸責(zé)于債務(wù)人之事由致未為給付者，債務(wù)人不負(fù)遲延責(zé)任。

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《中華人民共和國(guó)民法典（草案二次審議稿）》第323條規(guī)定：“合同成立后，訂立合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的，不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以請(qǐng)求與對(duì)方重新協(xié)商;在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實(shí)際情況，根據(jù)公平原則確定變更或者解除”。

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