徐學(xué)義?李先達(dá)

1月29日，一篇《比疫情更讓人擔(dān)心的，是中小企業(yè)》在朋友圈中刷屏，中小企業(yè)的艱難處境讓人憂心。這場突如其來的疫情，影響范圍之廣、持續(xù)時(shí)間之長，似乎對中小企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營按下了暫停鍵。需要引起企業(yè)主重視的是，在疫情過后的復(fù)工復(fù)產(chǎn)中，“離職潮”將是企業(yè)不得不面對的現(xiàn)實(shí)問題。在員工更替的情況下，如何做到掌握商業(yè)秘密的離職員工不泄密，企業(yè)的商業(yè)秘密資產(chǎn)不貶損是所有企業(yè)必須重視的一個(gè)問題。

當(dāng)前企業(yè)在商業(yè)秘密保護(hù)中存在哪些問題？

企業(yè)對商業(yè)秘密重視不夠在我國是一種普遍的現(xiàn)象，尤其是中小企業(yè)，面臨著巨大的競爭壓力，客戶拓展、營業(yè)收入、現(xiàn)金流永遠(yuǎn)是企業(yè)的頭等大事，對商業(yè)秘密的保護(hù)遠(yuǎn)未提上企業(yè)主的日程。

第一，企業(yè)對商業(yè)秘密保護(hù)重要性認(rèn)識不足，缺乏自覺性和主動(dòng)性。

企業(yè)更注重“交易達(dá)成”、“營收增長”等指標(biāo)，對商業(yè)秘密重視不夠，認(rèn)為可有可無，只有發(fā)生泄密造成重大損失時(shí)才亡羊補(bǔ)牢。再者，對商業(yè)秘密采取保密措施，意味著將在一定程度上減弱“便利性”，如限定知悉人員范圍、登記審批等，企業(yè)員工往往以“麻煩”為由消極應(yīng)付。

第二，企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制未建立健全，或沒有真正落實(shí)執(zhí)行。

很多中小企業(yè)，沒有開展入職員工背景調(diào)查、離職去向調(diào)查、離任審計(jì)，甚至沒有簽署保密協(xié)議。企業(yè)內(nèi)部沒有保密規(guī)章制度或者僅進(jìn)行原則性規(guī)定，并非根據(jù)企業(yè)特點(diǎn)“量身定制”建立相關(guān)制度。有的企業(yè)即使有保密制度，也未對執(zhí)行落實(shí)情況進(jìn)行監(jiān)督管理。

第三，員工缺乏保密意識和防范意識。

企業(yè)員工保密知識欠缺，不按規(guī)定保管、使用、交接商業(yè)秘密資料，在非工作場合談?wù)撋虡I(yè)秘密，勢必導(dǎo)致因大意、疏忽而泄露企業(yè)的商業(yè)秘密。有的員工希望工作環(huán)境寬松，增加其保密義務(wù)必然增加負(fù)擔(dān)，限制或約束多，不愿意接受，缺乏參與積極性。

第四，員工法律意識缺乏，容易因利益驅(qū)使侵犯企業(yè)商業(yè)秘密。

員工由于工作需要不可避免會(huì)接觸到企業(yè)的商業(yè)秘密，員工流動(dòng)越頻繁企業(yè)商業(yè)秘密泄密風(fēng)險(xiǎn)越大。諸如員工或員工安排親屬設(shè)立同類型公司、“飛單”、售賣數(shù)據(jù)、商業(yè)間諜、離職帶走保密資料等問題屢見不鮮。還有的員工認(rèn)為企業(yè)商業(yè)秘密是自己“個(gè)人的貢獻(xiàn)”，技術(shù)是自己研發(fā)的，客戶是自己發(fā)展的，離職時(shí)拿走技術(shù)資料，帶走客戶理所應(yīng)當(dāng)。

如何防范企業(yè)商業(yè)秘密的風(fēng)險(xiǎn)？

商業(yè)秘密是企業(yè)的核心資產(chǎn)，尤其對于中小企業(yè)，商業(yè)秘密可能關(guān)系到企業(yè)的生死存亡。因此，企業(yè)一定要把商業(yè)秘密保護(hù)提升為企業(yè)戰(zhàn)略，構(gòu)建起適合本企業(yè)特點(diǎn)并行之有效的商業(yè)秘密保密機(jī)制，做到防范于未然。

第一，做好商業(yè)秘密定密。

企業(yè)要保護(hù)好商業(yè)秘密，前提是要先知道本企業(yè)哪些信息屬于商業(yè)秘密。在筆者調(diào)研過程中，很多企業(yè)主及管理層根本不清楚自己企業(yè)有哪些是法律意義上的商業(yè)秘密，保護(hù)更無從談起。對此，企業(yè)要全面分析經(jīng)營管理各個(gè)環(huán)節(jié)，將本企業(yè)的技術(shù)信息、經(jīng)營信息逐一梳理，對照“不為公眾所知悉”、“具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值”這兩個(gè)商業(yè)秘密的核心屬性， 做好企業(yè)商業(yè)秘密的定密工作。

第二，構(gòu)建保密管理制度。

企業(yè)要根據(jù)自己的具體情況制定適宜的保密制度，盡量做到簡單、實(shí)用、操作性強(qiáng)。具體包括商業(yè)秘密資產(chǎn)管理制度、涉密員工管理制度、業(yè)務(wù)流程保密管理制度、計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)保密管理制度、保密要害部門（部位）管理制度、失（泄）密應(yīng)急管理制度等，既要確保企業(yè)保密有制度可依，更要確保制度不形同虛設(shè)。

第三，完善保密法律文件。

企業(yè)要與涉密員工、外部合作方簽署商業(yè)秘密保密法律文件，告知保密義務(wù)，使員工和合作方能夠清楚保密責(zé)任和法律后果。具體包括保密協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議、員工手冊、保密承諾函、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬協(xié)議等。如有條件，對簽訂過程、告知過程要錄音錄像，相關(guān)資料妥善保存，以備后續(xù)可能發(fā)生的法律維權(quán)使用。

第四，建立竊（泄）密預(yù)警監(jiān)測機(jī)制。

企業(yè)要建立入職員工背景審查、離職員工電子審計(jì)、離職員工去向核查、員工親屬開辦企業(yè)查詢等機(jī)制。入職員工背景審查包括擬入職員工是否來自于競爭對手、是否還在競業(yè)限制期限、是否向前單位承擔(dān)保密義務(wù)，入職員工本人或其近親屬是否同企業(yè)從事競爭業(yè)務(wù)等;離職員工電子審計(jì)包括固定涉密員工異常網(wǎng)絡(luò)訪問記錄、復(fù)制、下載機(jī)密信息記錄等;離職員工去向核查包括了解離職員工去向，如是否任職企業(yè)的競爭對手或是否自行創(chuàng)業(yè)開設(shè)同類競爭公司。

第五，開展保密培訓(xùn)警示教育。

企業(yè)要定期開展保密教育培訓(xùn)，提高員工的保密意識，向員工普及企業(yè)商業(yè)秘密認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，使員工掌握保護(hù)商業(yè)秘密基本方法，知曉泄露商業(yè)秘密的法律后果，提高員工對保密制度執(zhí)行的接受度和認(rèn)可度，促進(jìn)企業(yè)規(guī)范化管理，形成良好的企業(yè)保密文化和氛圍。另外，保密培訓(xùn)記錄可作為企業(yè)已采取保密措施的有力證明。

第六，部署保密軟硬件產(chǎn)品。

企業(yè)要通過排查泄密風(fēng)險(xiǎn)，找到容易失密泄密的漏洞和薄弱環(huán)節(jié)，采取有針對性措施予以改進(jìn)。有條件的企業(yè)應(yīng)當(dāng)配置保密會(huì)議室，配置電子數(shù)據(jù)保密軟硬件產(chǎn)品、安裝竊密行為預(yù)警監(jiān)控軟件，充分利用現(xiàn)代保密科技為企業(yè)商業(yè)秘密保駕護(hù)航。

商業(yè)秘密侵權(quán)證據(jù)如何取證？

按照商業(yè)秘密泄密后尋求有效司法救濟(jì)的一般思路，遵循侵犯商業(yè)秘密訴訟的基本規(guī)律，被侵權(quán)企業(yè)應(yīng)當(dāng)證明以下事實(shí)：商業(yè)秘密的權(quán)屬—被侵犯的屬于商業(yè)秘密—被告存在侵犯商業(yè)秘密行為—侵權(quán)行為造成的損失。司法實(shí)踐中，法院在侵犯商業(yè)秘密案件審判實(shí)踐中采用的是“相同（實(shí)質(zhì)性相似）+接觸-合法來源”的判斷方法，其基本含義是指原告需要證明其主張的商業(yè)秘密信息與被控侵權(quán)信息的內(nèi)容是相同或者實(shí)質(zhì)性相似。然后還需要證明被控侵權(quán)人接觸過或者可能接觸到原告的商業(yè)秘密信息的事實(shí)，最后，原告還需要推翻被告關(guān)于其被控侵權(quán)信息具有合法來源而不侵權(quán)的抗辯主張，這是法院在審理侵犯商業(yè)秘密訴訟中審查的重點(diǎn)。實(shí)踐中，企業(yè)可以通過以下途徑收集證據(jù)。

第一，企業(yè)自行收集證據(jù)。

企業(yè)要將留存、收集證據(jù)納入商業(yè)秘密日常管理工作中，通過運(yùn)行背景審查、離職電子審計(jì)、離職去向核查、員工親屬開辦企業(yè)查詢等機(jī)制，借助保密軟硬件等科技手段，及時(shí)收集固定相關(guān)證據(jù)，為啟動(dòng)行政、司法救濟(jì)打好基礎(chǔ)。

第二，委托律師收集取證。

當(dāng)企業(yè)自身收集證據(jù)存在困難時(shí)，可以尋求專業(yè)律師的幫助。律師由于其專業(yè)知識，熟知商業(yè)秘密案件的法律規(guī)定和證據(jù)要點(diǎn)、規(guī)則，可以憑借法律賦予的調(diào)查取證權(quán)限，幫助企業(yè)更加高效的收集證據(jù)。

第三，申請公證機(jī)關(guān)公證。

公證機(jī)關(guān)可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，依照法定程序?qū)哂蟹梢饬x的事實(shí)和文件確認(rèn)真實(shí)性和合法性。當(dāng)企業(yè)對商業(yè)秘密案件取證時(shí)，可以申請公證機(jī)關(guān)予以公證，以確保取證行為的法律效力。例如：對侵權(quán)網(wǎng)頁可以進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)公證，對侵權(quán)產(chǎn)品可以購買公證等。

第四，推動(dòng)行政機(jī)關(guān)調(diào)查取證。

根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密屬于不正當(dāng)競爭，對涉嫌不正當(dāng)競爭行為，企業(yè)有權(quán)向市場監(jiān)督部門舉報(bào)，市場監(jiān)管部門接到舉報(bào)后應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)處理，并將處理結(jié)果告知舉報(bào)人。對此，當(dāng)被侵權(quán)企業(yè)自己收集證據(jù)存在困難時(shí)，可以向侵權(quán)行為地市場監(jiān)管部門舉報(bào)，推動(dòng)市場監(jiān)管部門調(diào)查取證。在后續(xù)的民事訴訟中，還可以申請法院調(diào)取市場監(jiān)管部門行政調(diào)查收集到的證據(jù)。

第五，申請法院證據(jù)保全。

當(dāng)侵權(quán)證據(jù)企業(yè)自身難以取得，但企業(yè)知道侵權(quán)證據(jù)所在何處或?yàn)楹稳怂钟袝r(shí)，可以申請法院進(jìn)行證據(jù)保全，通過法院調(diào)取收集相關(guān)證據(jù)。但在申請時(shí)，申請人應(yīng)當(dāng)向法院提交必要的相關(guān)證據(jù)，包括證明請求保護(hù)的涉案權(quán)利處于有效、穩(wěn)定狀態(tài)的證據(jù)，以及證明被申請人或被告實(shí)施被控侵權(quán)行為的初步證據(jù)。

第六，推動(dòng)公安機(jī)關(guān)偵查取證。

公安機(jī)關(guān)由于具有法定偵查權(quán)力，獲取證據(jù)的手段措施多樣并且高效，如企業(yè)商業(yè)秘密被侵犯造成的損失達(dá)到了刑事案件的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)可以向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，推動(dòng)公安機(jī)關(guān)偵查取證。

商業(yè)秘密遭侵權(quán)有哪些維權(quán)途徑？

目前我國對于商業(yè)秘密的法律保護(hù)條款，主要分散于《民法總則》、《反不正當(dāng)競爭法》和《刑法》等法律法規(guī)中?；谶@些法律法規(guī)，商業(yè)秘密遭侵權(quán)后企業(yè)可以采取以下法律手段維權(quán)：

第一，依據(jù)民事法律維權(quán)，提起民事訴訟或協(xié)商談判解決。

我國《民法總則》、《反不正當(dāng)競爭法》、《侵權(quán)責(zé)任法》對侵犯商業(yè)秘密行為均有相關(guān)規(guī)定。對于賠償損失的民事責(zé)任，《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定了賠償數(shù)額確定方法和懲罰性賠償。第十七條，因不正當(dāng)競爭行為受到損害的經(jīng)營者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定;實(shí)際損失難以計(jì)算的，按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。經(jīng)營者惡意實(shí)施侵犯商業(yè)秘密行為，情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括經(jīng)營者為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。經(jīng)營者違反本法第六條、第九條規(guī)定，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予權(quán)利人五百萬元以下的賠償。因此，被侵權(quán)企業(yè)可以依據(jù)民事法律提起訴訟。企業(yè)也可以選擇與侵權(quán)人談判，就賠償損失數(shù)額達(dá)成和解。

第二，依據(jù)勞動(dòng)法律維權(quán)，向侵權(quán)員工索賠。

針對企業(yè)的離職員工或在職員工，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二十三條，用人單位與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。對負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金?！秳趧?dòng)合同法》第九十條，勞動(dòng)者違反本法規(guī)定解除勞動(dòng)合同，或者違反勞動(dòng)合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第三，依據(jù)行政法律維權(quán)，向市場監(jiān)管部門舉報(bào)。

根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二十一條，經(jīng)營者以及其他自然人、法人和非法人組織違反本法第九條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的，由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，處十萬元以上一百萬元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，處五十萬元以上五百萬元以下的罰款。因此，企業(yè)可以向市場監(jiān)管部門舉報(bào)，推動(dòng)啟動(dòng)行政調(diào)查程序，市場監(jiān)管部門可以采取現(xiàn)場檢查、詢問當(dāng)事人及證人、扣押不正當(dāng)競爭財(cái)物、查詢復(fù)制賬簿憑證等手段開展調(diào)查取證。

第四，依據(jù)刑事法律維權(quán)，向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題》第七條規(guī)定，實(shí)施侵犯商業(yè)秘密行為，給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在五十萬元以上的，屬于“給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失”，應(yīng)當(dāng)以侵犯商業(yè)秘密罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成損失數(shù)額在二百五十萬元以上的，應(yīng)當(dāng)以侵犯商業(yè)秘密罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。因此，如果企業(yè)商業(yè)秘密被侵犯造成的損失達(dá)到了刑事案件的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，可以向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，追究侵權(quán)人的刑事責(zé)任，并通過刑事程序挽回?fù)p失。

商業(yè)秘密是企業(yè)能夠形成市場優(yōu)勢的關(guān)鍵所在，是核心且寶貴的無形資產(chǎn)，對于創(chuàng)新主體在市場競爭中的生存和發(fā)展起到?jīng)Q定性的作用，企業(yè)務(wù)必高度重視，要將商業(yè)秘密保護(hù)融入到日常的經(jīng)營管理之中，這樣才能在激烈的市場競爭中保護(hù)好商業(yè)秘密這一“獨(dú)門暗器”。

（作者供職于北京本同律師事務(wù)所）

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北京本同律師事務(wù)所（本同律所）總部設(shè)立于北京，是中國首家以商業(yè)秘密保護(hù)為主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域的精品化、專業(yè)化律師事務(wù)所。本同律所核心團(tuán)隊(duì)成員均畢業(yè)于國內(nèi)外知名大學(xué)，并且具有多年司法實(shí)務(wù)背景。目前，本同律所已與多所知名高校建立合作關(guān)系，聘請10余位專家、教授擔(dān)任本同律所顧問，為本同律所的發(fā)展提供全面智力支持。

本同律所擁有一支專業(yè)水準(zhǔn)高、服務(wù)態(tài)度一流、并且熟悉司法實(shí)務(wù)的律師團(tuán)隊(duì)。本同律所以商業(yè)秘密保護(hù)為主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域，涵蓋商業(yè)秘密保護(hù)法律事務(wù)、刑事代理與辯護(hù)、刑民交叉類案件代理、商事法律事務(wù)、爭議解決及執(zhí)行案件代理等領(lǐng)域。

“本同”植根于博大精深的中華傳統(tǒng)文化，“本”取自《禮記·大學(xué)》中的“物有本末，事有終始”，“同”來自《周易·同人》中的“天與火，同人，君子以類族辨物”?！氨就币庥鞅就蓭熞治霭讣谋灸┦冀K，辨別事物的差別同異，為客戶提供優(yōu)質(zhì)、高效、滿意的法律服務(wù)。