趙月壇

摘 要：本文主要針對2009-2018年上海法院的商標(biāo)權(quán)侵權(quán)損害賠償判決書進(jìn)行研究，通過數(shù)據(jù)分析的方法展現(xiàn)十年間上海地區(qū)商標(biāo)權(quán)侵權(quán)損害賠償實(shí)施中的現(xiàn)狀及問題。主要描述法定賠償、賠償數(shù)額及當(dāng)事人舉證方面的情況，利用數(shù)據(jù)進(jìn)行清晰展現(xiàn)，以期提出應(yīng)對方法。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)侵權(quán);法定賠償;損害賠償

一、前言

2019年新的商標(biāo)法修正案已經(jīng)通過，雖然對侵權(quán)損害賠償相關(guān)條款做了些許變動，但賠償實(shí)質(zhì)并未發(fā)生變化。本文通過實(shí)證分析的方式，搜集整合了上海市2009年1月1日至2018年12月31日商標(biāo)權(quán)侵權(quán)損害賠償糾紛案件。在整合過程中發(fā)現(xiàn)部分判決書內(nèi)容不完整、同一案件不同請求判決類似、一審和二審重復(fù)判決、撤訴判決等等情況，所以，在數(shù)據(jù)整合過程中已排除此類判決。最終收集的有效判決書為一審判決866例，?二審判決93例，再審判決1例，共收集案例960例。本文以上述收集判決書為研究對象，運(yùn)用Excel表格進(jìn)行數(shù)據(jù)分析，研究范圍涉及法院、審級、商標(biāo)類型、原被告基本情況、原告商標(biāo)是否馳名、原告主張損失及合理支出費(fèi)用、法院支持賠償金額、賠償方式及理由、原告舉證情況等方面，試著分析我國商標(biāo)權(quán)法在實(shí)施過程中出現(xiàn)的問題以及相應(yīng)的應(yīng)對策略。

二、實(shí)施現(xiàn)狀數(shù)據(jù)分析

（一）法定賠償情況

在我國現(xiàn)行商標(biāo)法規(guī)定的四種賠償方式中，法定賠償方式是最后順位，但從筆者統(tǒng)計的上海商標(biāo)權(quán)侵權(quán)損害賠償案例相關(guān)數(shù)據(jù)來看，法院在商標(biāo)權(quán)損害賠償方式上普遍采用法定賠償方法，其已成為法院計算賠償數(shù)額的首要方法，比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過另外三種賠償方法。根據(jù)收集的960例判決書，適用法定賠償?shù)?14例，其中參照適用實(shí)際損失法定賠償?shù)?例，參照適用被告非法獲利法定賠償?shù)?例，參照適用商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)法定賠償?shù)?例;實(shí)際損失0例;商標(biāo)許可使用費(fèi)1例;被告獲利6例;其他139例。其中，其他判決書主要是不構(gòu)成侵權(quán)、侵權(quán)不需要經(jīng)濟(jì)損失賠償、原告惡意訴訟等情況。由圖1-2-1可知，適用法定賠償計算賠償數(shù)額的比例達(dá)到98%，參照適用實(shí)際損失、被告非法獲利、商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)賠償數(shù)額的比例只有2%。

商標(biāo)權(quán)司法解釋第16條規(guī)定法院在確定商標(biāo)侵權(quán)損害法定賠償數(shù)額時所考慮的因素主要是“侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果，商標(biāo)的聲譽(yù)”等情節(jié)。在筆者整理的801例法定賠償判決中，法院在確定賠償額時除了上述法定情節(jié)外，還考慮了原告商標(biāo)注冊時間、企業(yè)及商標(biāo)知名度、企業(yè)商譽(yù)、以及被告的成立時間、經(jīng)營規(guī)模、涉案商品售價等因素。

如上圖1-2-2所示，司法解釋中所明述的考慮情節(jié)中侵權(quán)行為的性質(zhì)（出現(xiàn)456次）、期間（84次）、后果（245次）、商標(biāo)的聲譽(yù)（54次）。

如圖1-2-3所示法院在確定法定賠償數(shù)額時考慮的其他因素為商標(biāo)知名度（640次）、被告經(jīng)營規(guī)模（431次）、涉案商品售價（156次）、被告主觀過錯（425次）、被告成立時間（38次）、被告虛假宣傳（23次）、涉案店鋪位置（32次）、商標(biāo)注冊時間（27次）、馳名商標(biāo)（26次）。除此之外還考慮原告企業(yè)商譽(yù)（25次）、被告經(jīng)營區(qū)域（17次）、侵權(quán)方式（17次）等等其他因素。

綜上通過圖1-2-1、圖1-2-2、圖1-2-3可知，法院在確定商標(biāo)侵權(quán)損害賠償數(shù)額時所采用的計算方法主要是法定賠償，其中法定賠償所考慮的因素以侵權(quán)行為的性質(zhì)、商標(biāo)知名度、被告經(jīng)營規(guī)模、涉案商品售價、被告主觀過錯等為主。同時，賠償數(shù)額的計算時間除當(dāng)事人的請求外，還依據(jù)《商標(biāo)權(quán)司法解釋》第18條的規(guī)定：侵權(quán)損害賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)自權(quán)利人向人民法院起訴之日起向前推算兩年計算。

（二）賠償數(shù)額情況

一般情況下，商標(biāo)專用權(quán)人因其商標(biāo)權(quán)被侵犯而訴至法院，其所提出的損害賠償數(shù)額是對自身損失的全面理解;而法院的判決賠償數(shù)額是依據(jù)法律綜合考慮的結(jié)果。二者的差異對商標(biāo)侵權(quán)損害賠償數(shù)額的研究具有重要意義。

根據(jù)筆者收集的2009-2018年上海地區(qū)的判決書情況，其中構(gòu)成侵權(quán)并獲得賠償?shù)挠?37例，法院僅支持合理支出的有16例，支持合理支出和經(jīng)濟(jì)賠償?shù)挠?21例。原告請求金額與法院判決金額情況如下：

由上表可知，原告提出的賠償總金額達(dá)兩億多，法院的判決總金額五千多萬，平均判決金額為六萬多，支持比例為24%，兩者之間具有顯著差異。

為了更清晰的說明商標(biāo)權(quán)損害賠償數(shù)額的情況，筆者以2013年為界，分析2013年《商標(biāo)法》修正以來的賠償數(shù)額變化。由于實(shí)際情況所限，筆者收錄的完整且有明確賠償金額的判決書中2009-2013年為107例，2014-2018年為730例。將五年中判決書的原告請求金額和法院判決金額分為5檔（萬），分別為A≤25、25

由上圖、表可知，2009-2013年上海地區(qū)原告訴訟請求金額大多為25萬元以下，占比69%;其中原告訴訟請求金額為50萬以下的占86%，為主要分布區(qū)間。

由上圖、表可知，2014-2018年上海地區(qū)原告訴訟請求金額仍然大多為25萬元以下，占比84%;其中原告訴訟請求金額為50萬以下的占比高達(dá)91%，為主要分布區(qū)間。

由上圖、表可知，2009-2013年法院支持賠償金額大多為25萬元以下，占比93%;其中支持賠償金額為50萬以下的占100%。由此可知，原告訴訟請求金額超過50萬元的15例都沒有得到法院支持，支持率為0%。

由上圖、表可知，2014-2018年法院支持賠償金額仍然大多為25萬元以下，占比96%;其中支持賠償金額為50萬元以下的占99%。由此可知，原告訴訟請求金額超過50萬元的68例得到法院支持有12例，支持率約為17.6%。

從表1-2-2到表1-2-5，圖1-2-4到圖1-2-7可知，無論是2009-2013年還是2014-2018年，原告訴訟請求金額都主要分布在50萬元以下，且占比呈上升趨勢;法院支持的賠償金額也主要分布在50萬元以下，其中25萬元以下占比都為百分之九十以上。

（三）當(dāng)事人舉證情況

眾所周知，去法院打官司，即為打證據(jù)。當(dāng)事人的舉證情況不僅關(guān)系著案件本身的輸贏，而且關(guān)系所獲得賠償?shù)某潭?。在商?biāo)侵權(quán)損害賠償中，當(dāng)事人特別是原告的舉證情況與最終的法院支持金額息息相關(guān)。我國《商標(biāo)法》規(guī)定權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失是獲得損害賠償?shù)氖滓椒?，筆者統(tǒng)計上海地區(qū)的商標(biāo)侵權(quán)案件，在獲得賠償?shù)?37例案件中，當(dāng)事人舉證情況如下：

由上表可知，當(dāng)事人在商標(biāo)侵權(quán)損害賠償數(shù)額的計算方法中舉證率很低，這也是法院賠償支持率低的主要原因之一。

上圖是法院判決侵權(quán)的837例案件，原告舉證情況的說明。主要提供的證據(jù)有自身屬于著名商標(biāo)（362次）、行政處罰（147次）、刑事處罰（42次）、侵權(quán)公證書（638次）、被告經(jīng)營情況（38次）、自身損失計算方法（13次）。其中，原告舉證的最主要方式是侵權(quán)公證書，占比超過一半，此類舉證方式在商標(biāo)權(quán)侵權(quán)損害賠償案件中廣泛使用。

三、存在問題數(shù)據(jù)分析

（一）法定賠償幅度不合理

2019年我國《商標(biāo)法》對法定賠償規(guī)定五百萬以下，本文收錄案例判決期間此修正案不存在。故2009-2014年5月1日之前所適用的為2001年修正的《商標(biāo)法》，其規(guī)定法定賠償數(shù)額為五十萬以下。2014年5月1日-2018年底所適用的為2013年修正的《商標(biāo)法》，其規(guī)定法定賠償數(shù)額為三百萬以下。但無論哪次修正案，均為對法定賠償?shù)淖畹拖薅茸鲆?guī)定，亦為規(guī)定法定賠償?shù)姆葐栴}。

由表1-2-4、1-2-5，圖1-2-6、1-2-7可知，無論適用2001年修正案的判決還是適用2014年修正案的判決，法院支持金額的主要部分都為25萬元以下，故筆者針對法定賠償25萬元以下的判決做了更細(xì)致的分析。本文收集法定賠償判例共814例，其中25萬元以下的判決為772例，占比94.8%。

由上圖、表可得，在法院法定賠償判決25萬元以內(nèi)賠償金額中，5萬元以下為主要判決金額，占84%，這也是商標(biāo)權(quán)侵權(quán)損害賠償金額的主要分布區(qū)間。由此可知，商標(biāo)權(quán)侵權(quán)損害賠償金額普遍較低，法院的支持金額總體較小。為進(jìn)一步說明，筆者區(qū)分2001年修正案的五十萬以下與2013年修正案的三百萬以下對法院判決的影響，筆者將2009-2014年與2015-2018年數(shù)據(jù)進(jìn)行對比發(fā)現(xiàn)，法條的修正并未對法院的判決實(shí)踐帶來很大影響。其中2009-2014年法定賠償341例，其中判決賠償25萬元以下319例，占比約93.5%，判決5萬元以下254例，占比約74.5%;2015-2018年法定賠償474例，其中判決賠償25萬元以下453例，占比約95.6%，判決5萬元以下391例，占比約86.3%。從數(shù)據(jù)來看法院判決25萬元以下、5萬元以下的比例有增加趨勢。故從總體來看，法律的更新并未對法院的判決實(shí)踐帶來變化，法院主要適用的法定賠償中，5萬元以下的賠償數(shù)額仍為主要判決。對此，筆者進(jìn)一步整理了5萬元以下的645例賠償數(shù)額分布。

由上圖、表可知，法院的法定賠償判決5萬元以下的賠償金額中，1萬元占比56%，是主要賠償數(shù)額分布，這1萬元還當(dāng)然包含當(dāng)事人的合理支出，從而商標(biāo)專有權(quán)人所獲得的賠償數(shù)額較少，與其所付出的時間和財力相差較大，不利于提高權(quán)利人商標(biāo)保護(hù)的積極性。

隨著修正案的變化，法定賠償數(shù)額最高額一直在提高，但法律并未對法定賠償?shù)姆茸黾?xì)化規(guī)定，從法院判決的實(shí)踐來看，法定賠償?shù)姆戎饕?萬元以下，在5萬元以下的賠償中，1萬元以下占比一半多。故商標(biāo)專有權(quán)人所獲得的賠償數(shù)額十分有限，這并不利于商標(biāo)權(quán)的保護(hù)。所以，商標(biāo)權(quán)侵權(quán)損害賠償中，法定賠償?shù)姆让黠@不合理，法定賠償?shù)臄?shù)額整體較小。

（二）法院賠償數(shù)額缺乏說理

法院判決的說理對當(dāng)事人具有重要的指導(dǎo)意義，法院若不采用當(dāng)事人的舉證，應(yīng)對其進(jìn)行釋明，但法院的判決書在賠償數(shù)額做出的說明中，通常十分籠統(tǒng)。最常用的賠償依據(jù)為“因原告因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、被告因侵權(quán)所獲得的利益均難以確定，本院綜合考慮涉案……具有的知名度、被告主觀過錯、被告侵權(quán)情節(jié)、被告侵權(quán)行為的影響范圍等因素確定賠償金額。”這與法律規(guī)定的考慮因素過于抽象有關(guān)，也與法院在判決過程中規(guī)避風(fēng)險，套用判決書模板，提高審判效率有關(guān)。以下為選取的不同年份不同法院一審判決書的賠償數(shù)額（萬）依據(jù)：

由于原告未提供證據(jù)證明其因被告的侵權(quán)行為而遭受的實(shí)際損失，也未能證明被告因侵權(quán)行為而獲得的利益，故本院綜合考慮原告商標(biāo)的知名度、被告侵權(quán)行為的性質(zhì)、影響的范圍、情節(jié)、持續(xù)時間、銷售額等因素，對原告主張的金額予以支持。

由上表可知，盡管為不同年份，不同法院，但法院在商品商標(biāo)，相似賠償金額的判決書中所用的賠償依據(jù)大多相似，且描述過于籠統(tǒng)，不具有規(guī)范和指導(dǎo)意義。隨著修正案中賠償額的不斷提高，法官的自由裁量賠償數(shù)額幅度越來越大，但法院在判決書的作出過程中并沒有對賠償數(shù)額的依據(jù)做更具體的描述。法院在作出判決金額的過程中，判決書缺乏說理論證，仍沿用舊有的模板，未有明顯變化。

（三）當(dāng)事人舉證率低

在商標(biāo)權(quán)侵權(quán)賠償訴訟中，長期的低賠償額難以支撐高賠償額的精細(xì)化裁判。商標(biāo)專有權(quán)人的商標(biāo)市場價值得不到認(rèn)同，合理的律師費(fèi)支持率不高。高額的精力和財力花費(fèi)，得不到預(yù)期的訴訟回報，使得當(dāng)事人基于經(jīng)濟(jì)成本的考慮進(jìn)行了優(yōu)化選擇，對于舉證的積極性不高。但要想獲得滿意的賠償數(shù)額，只能盡力舉證，躺在權(quán)利薄上睡覺的人法律是不保護(hù)的。當(dāng)事人舉證率低有多方面的原因，主要分為兩個方面：一是原告怠于舉證;二是客觀舉證困難。

1.原告怠于舉證

我國《商標(biāo)法》規(guī)定的四種侵權(quán)損害賠償?shù)姆椒?，都是需要進(jìn)行精細(xì)化計算的。第一種權(quán)利人實(shí)際損失，此種計算方法的舉證難度相對不大，證據(jù)多為權(quán)利人自身的經(jīng)營狀況，自己可以精準(zhǔn)掌握其損失，勝訴率較大。但從司法實(shí)踐來看，此類計算方法適用率最低，原因在于，此類舉證方法對大企業(yè)有較大優(yōu)勢，對中小企業(yè)并不適用。無論從舉證難度還是訴訟受益來看，知名大企業(yè)都具有絕對的優(yōu)勢，知名大企業(yè)具有成熟的法務(wù)、律師維權(quán)團(tuán)隊(duì)和豐富的訴訟技巧，侵權(quán)案件發(fā)生后，快速評估企業(yè)品牌價值、發(fā)現(xiàn)侵權(quán)事實(shí)、固定證據(jù)、批量訴訟，有一套分工清晰標(biāo)準(zhǔn)化的維權(quán)流程，自然每次維權(quán)的舉證難度和調(diào)查成本較小，結(jié)果也事半功倍。但小企業(yè)并不具有此種優(yōu)勢，舉證難度較大。經(jīng)濟(jì)損失賠償額及其合理費(fèi)用可能無法支撐計算的成本花費(fèi)。

第二種被告的侵權(quán)獲利，此種計算方法的舉證難度較大，證據(jù)多在被告控制下，權(quán)利人要想獲得準(zhǔn)確的證據(jù)，需要侵權(quán)人的配合，但我國目前未形成有效的訴辯機(jī)制，被告常常消極抗辯。此類方法在司法實(shí)踐中得到適用時多為刑事判決書所確定侵權(quán)人所獲利潤。如2014年原告為宜蘭食品工業(yè)股份有限公司一案、原告為勃貝雷有限公司一案，其法院判決的賠償依據(jù)都為被告侵權(quán)獲利：“原告主張兩被告的獲利金額應(yīng)按照銷售金額與扣押服裝貨值金額之和乘以銷售侵權(quán)商品一般獲益比42%計算，但對此計算方法不能提供證據(jù);已生效的（2012）楊刑初字第41號刑事判決書明確兩被告的違法所得為150，000元，兩被告亦當(dāng)庭予以確認(rèn)，故該數(shù)額應(yīng)認(rèn)定為兩被告侵權(quán)所獲利益?！?/p>

第三種商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)，這類舉證難度相對不大，但需要以權(quán)利人與侵權(quán)人有商標(biāo)許可使用合同為前提。在司法實(shí)踐中，此種方法的適用也不理想，原因各不相同，如權(quán)利人并未許可過商標(biāo);雖然許可過，但并未實(shí)際履行;約定的許可使用費(fèi)不合理;相關(guān)約定與案件事實(shí)存在較大差異等等。

以上種種原因都導(dǎo)致權(quán)利人在面對侵權(quán)案件時怠于舉證，甚至在不少案件中權(quán)利人沒有具體的賠償請求金額，要求法院按照法定賠償給予賠償金額支持，此類案件在判決書中明顯體現(xiàn)。如“因市場上存在侵害原告涉案商標(biāo)專用權(quán)的咖啡店，客觀上影響了原告品牌咖啡店的發(fā)展，給原告造成一定的損失，但原告未能舉證證明其因侵權(quán)所受實(shí)際損失額或被告因侵權(quán)所獲利益，主張適用法定賠償。本院綜合涉案商標(biāo)的知名度、被告店鋪所處的地段、涉案商標(biāo)的使用情況、被告的主觀過錯程度等因素酌情確定被告應(yīng)承擔(dān)的賠償數(shù)額?！?/p>

2.客觀舉證困難

2019年11月9日，在廣州召開的由廣東省高級人民法院主辦、廣州知識產(chǎn)權(quán)法院協(xié)辦的“知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)與市場價值”研討會上，深圳市中級人民法院法官祝建軍認(rèn)為我國知識產(chǎn)權(quán)賠償?shù)默F(xiàn)狀可以歸納為以下幾方面：一是知識產(chǎn)權(quán)客體具有無形性，確定價值較困難;二是中國許多知識產(chǎn)權(quán)目前含金量不高，部分專利權(quán)處于不穩(wěn)定狀態(tài);三是由于侵權(quán)隱蔽、我國財務(wù)賬冊制度不完善、社會誠信的缺失等導(dǎo)致對受侵害知識產(chǎn)權(quán)價值舉證困難。

雖然當(dāng)事人的訴訟策略以及審判思路的選擇，是自身綜合考慮的結(jié)果，但是如果權(quán)利人能夠做好具體侵權(quán)案件中的證據(jù)收集，竭盡所能通過公開信息渠道收集可以證明被告侵權(quán)行為、侵權(quán)情節(jié)的證據(jù)，最大限度履行相應(yīng)的舉證責(zé)任，其合法商標(biāo)權(quán)益是可以得到很好維護(hù)，涉嫌商標(biāo)侵權(quán)行為也將得到有效制止的。

四、結(jié)語

針對商標(biāo)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)膶?shí)施現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為要提高我國商標(biāo)權(quán)侵權(quán)損害賠償額，需要從下面兩個方面改進(jìn)。從司法來看，一方面最高院應(yīng)加大相關(guān)案例的發(fā)布，總結(jié)法律規(guī)則，提高法律在實(shí)踐中的可操作性;另一方面法官應(yīng)加大自身的學(xué)習(xí)，提高判決書的說理程度，引導(dǎo)當(dāng)事人準(zhǔn)確判斷證據(jù)的舉證力度。從當(dāng)事人來看，要想獲得高額的賠償，更好的保護(hù)自身的商標(biāo)利益，就要提高自身的舉證能力。舉證情況可以從以下幾方面把握，一是大力證明自身的實(shí)力。現(xiàn)實(shí)中原告主要針對商標(biāo)的知名度和影響力進(jìn)行舉證，事實(shí)上主體的實(shí)力也是影響法院決定賠償額的重要因素。二是證明被告的經(jīng)營狀況。被告的償還能力是判決是否能得到執(zhí)行的必要條件，也是法院在判決賠償數(shù)額的考量因素。三是盡己所能的舉證。根據(jù)我國《商標(biāo)法》第63條規(guī)定的四種商標(biāo)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額的計算方法：權(quán)利人實(shí)際損失、侵權(quán)人侵權(quán)獲利、商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)、法定賠償。無論哪一種計算方法都是需要當(dāng)事人盡力舉證的，只有全面的舉證，才有可能獲得高額的賠償數(shù)額。

我國商標(biāo)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)馁r償額水平仍然較低，高額賠償?shù)膶?shí)現(xiàn)只針對商標(biāo)價值大、舉證能力強(qiáng)的案件。在司法實(shí)踐中，只有當(dāng)事人、法官能熟練運(yùn)用證據(jù)，才能做出滿足要求的賠償數(shù)額。鑒于本文只是研究了商標(biāo)權(quán)法實(shí)施過程中法院的部分判決書，且隨著社會的進(jìn)步商標(biāo)權(quán)賠償問題層出不窮，本文研究成果存在一定不足，有待通過進(jìn)一步的研究以找到更好的保護(hù)商標(biāo)權(quán)的辦法，促進(jìn)商標(biāo)權(quán)侵權(quán)損害賠償額的不斷完善。

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（作者單位：上海政法學(xué)院法律學(xué)院，上海?201701）