吳金水

內(nèi)容摘要：公司高管除在職務(wù)行為中未恰當(dāng)履行忠實(shí)、勤勉義務(wù)損害公司利益外，其在非職務(wù)行為中的不當(dāng)言行亦可能對(duì)公司的利益造成影響，公司面對(duì)此種利益受損要實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)，應(yīng)將其置于類(lèi)似高度嚴(yán)格注意義務(wù)的原則框架下，參照善良家父之勤謹(jǐn)注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，為公司高管言行謹(jǐn)慎義務(wù)的履行設(shè)立一種人群標(biāo)準(zhǔn)。高管在非職務(wù)行為中的兩類(lèi)行為：一為非職務(wù)行為中指向公司業(yè)務(wù)的不當(dāng)言行;二為純粹私人行為中的不當(dāng)言行。高管均對(duì)其非職務(wù)行為負(fù)有一定程度的言行謹(jǐn)慎義務(wù)。高管在非職務(wù)行為中違反上述言行謹(jǐn)慎義務(wù)，若涉及第一類(lèi)行為則由侵權(quán)責(zé)任法予以保護(hù)，由高管對(duì)公司承擔(dān)名譽(yù)侵權(quán)責(zé)任;涉及第二類(lèi)行為時(shí)，可以嘗試將高管非職務(wù)行為中的言行謹(jǐn)慎義務(wù)納入《公司法》調(diào)整，必要時(shí)由公司在特定情況下對(duì)其享有勞動(dòng)合同的單方解除權(quán)。

關(guān)鍵詞：言行謹(jǐn)慎義務(wù) 注意義務(wù) 信賴(lài)原則 合理人原則 不當(dāng)言行 高管非職務(wù)行為

中圖分類(lèi)號(hào)：DF59 ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ?文章編號(hào)：1674-4039-（2020）03-0045-55

我國(guó)《公司法》第147條規(guī)定了公司董事、監(jiān)事、高管（以下簡(jiǎn)稱(chēng)公司高管）對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)、勤勉的義務(wù)。這就要求公司高管在履行職責(zé)過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)忠實(shí)勤勉，維護(hù)公司利益，具有一個(gè)善良管理人的細(xì)心，盡到一個(gè)普通謹(jǐn)慎之人的合理注意義務(wù)。然而，在現(xiàn)實(shí)生活中，公司高管除在職務(wù)行為中未恰當(dāng)履行忠實(shí)、勤勉義務(wù)損害公司利益外，其在非職務(wù)行為中的不當(dāng)言行亦可能對(duì)公司的利益造成影響，公司面對(duì)此種利益受損當(dāng)如何實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)？其請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)何在？公司高管在非職務(wù)行為中是否存在言行謹(jǐn)慎義務(wù)？如何認(rèn)定及處理？這些問(wèn)題不斷出現(xiàn)，對(duì)法律與司法提出了新的挑戰(zhàn)。

一、問(wèn)題的引出——公司高管非職務(wù)行為中言行謹(jǐn)慎義務(wù)缺乏明確規(guī)定

例1：攜程親子園事件公關(guān)總監(jiān)發(fā)聲不當(dāng)致公司名譽(yù)受損

攜程親子園虐童事件發(fā)生后，網(wǎng)絡(luò)流傳微信截圖，標(biāo)注為“宋某：攜程公關(guān)總監(jiān)”的用戶(hù)就攜程親子園虐童事件作出評(píng)論。該用戶(hù)表示，事件發(fā)生的場(chǎng)所不是幼兒園，是托兒所，是為了解決3歲前孩子沒(méi)有幼兒園肯收問(wèn)題的機(jī)構(gòu);這里的孩子都是攜程自己的孩子，自己請(qǐng)來(lái)的保姆虐待自己孩子，受害的是攜程;這從來(lái)不是個(gè)營(yíng)利機(jī)構(gòu)，每個(gè)月公司是補(bǔ)貼錢(qián)的。攜程本來(lái)可以不用辦這樣一個(gè)機(jī)構(gòu)的。如果這個(gè)托兒所最終因?yàn)檩浾摕o(wú)法再辦了，倒霉的是員工，有誰(shuí)能休假三年在家?guī)Ш⒆?？宋某發(fā)聲后，引發(fā)輿論軒然大波，對(duì)本已置身虐童事件泥沼的攜程，造成進(jìn)一步的名譽(yù)影響。〔1 〕

例2：京東CEO劉某某“性侵”風(fēng)波致公司股價(jià)暴跌

2018年8月31日，京東CEO劉某某在美國(guó)被明尼阿波利斯警方帶走調(diào)查，由此引發(fā)的涉嫌“性侵”風(fēng)波進(jìn)入公眾視野并廣受關(guān)注。該事件曝光后的首個(gè)美股交易日，受事件負(fù)面影響，京東開(kāi)盤(pán)后迅速下跌超7%，市值直接蒸發(fā)32億美元（近220億元人民幣）?！? 〕2018年9月25日，在路透社長(zhǎng)文曝光該涉案詳情后，在美上市的京東股價(jià)下挫，再創(chuàng)新低。周一京東收跌7.47%，報(bào)24.51美元，刷新2016年11月以來(lái)的最低點(diǎn)，已下跌超40%。〔3 〕

結(jié)合上述兩例，筆者作如下分析：

（一）高管非職務(wù)行為中不當(dāng)言行的類(lèi)型化分析

案例1、2均系公司高管在非職務(wù)行為中因不當(dāng)言行導(dǎo)致公司、品牌名譽(yù)、美譽(yù)受損，但經(jīng)分析可見(jiàn)，上述兩個(gè)案例均系公司高管私人行為，但代表了兩種不同情況：案例1中公司高管的私人行為與公司事務(wù)存在一定的牽連性，即高管行為雖系屬其私人行為，但因其職務(wù)特點(diǎn)，仍使得社會(huì)公眾信賴(lài)該行為系為公司授權(quán)，從公司角度來(lái)看，該行為模式更接近于無(wú)權(quán)代理，公司因此而受損害通常可以由侵權(quán)責(zé)任法予以保護(hù)。案例2則系公司高管的純粹私人行為，與公司事務(wù)沒(méi)有任何關(guān)聯(lián)性。密西西比州立大學(xué)教授布蘭登·克萊因在接受《財(cái)富》雜志采訪(fǎng)時(shí)表示：“有證據(jù)顯示，CEO私人生活中的暴力活動(dòng)、濫用藥物、不誠(chéng)實(shí)和出軌，會(huì)對(duì)公司造成傷害。” 〔4 〕公司高管的上述私人行為被曝光后，通常會(huì)對(duì)公司聲譽(yù)造成一定影響，并可能進(jìn)一步影響公司經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)，即可能造成純粹經(jīng)濟(jì)損失。侵權(quán)法對(duì)純粹經(jīng)濟(jì)損失的保護(hù)一直存在爭(zhēng)論，在我國(guó)的司法實(shí)踐中，鑒于行為與損害后果之間的因果關(guān)系認(rèn)定困難，純粹經(jīng)濟(jì)損失較難在侵權(quán)責(zé)任法范圍內(nèi)得到保護(hù)。

筆者認(rèn)為上述兩種情況下，公司高管均負(fù)言行謹(jǐn)慎義務(wù)（具體構(gòu)成將在后文予以論述），但違反該義務(wù)時(shí)，公司的利益損害應(yīng)受不同法律的保護(hù)。

（二）公司高管非職務(wù)行為中言行謹(jǐn)慎義務(wù)的法律性質(zhì)為注意義務(wù)

公司高管的言行謹(jǐn)慎義務(wù)系高管為避免給公司利益造成損害而在非職務(wù)行為中對(duì)自己的言行賦予合理注意的義務(wù)。根據(jù)《牛津法律大辭典》對(duì)注意義務(wù)的定義，注意義務(wù)系一種為了避免造成損害而加以合理注意的法定責(zé)任。故公司高管在非職務(wù)行為中的言行謹(jǐn)慎義務(wù)本質(zhì)為注意義務(wù)。

《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定了公共場(chǎng)所管理人和其他活動(dòng)組織者的安全保障義務(wù)，將安全保障領(lǐng)域中的部分注意義務(wù)在法律中予以制度化。但我國(guó)法律中已明確的注意義務(wù)范圍依然過(guò)窄，導(dǎo)致很多行為無(wú)法被納入法律調(diào)整的框架。我國(guó)《公司法》僅規(guī)定了公司高管在職務(wù)行為中負(fù)有忠實(shí)、勤勉義務(wù)，但因其非職務(wù)行中的不當(dāng)言行對(duì)公司造成的損害，則因缺乏明確的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，而使得公司利益無(wú)法受到明確保護(hù)，相關(guān)的責(zé)任承擔(dān)亦缺乏明確依據(jù)。故，筆者認(rèn)為應(yīng)在公司高管的非職務(wù)行為中設(shè)立言行謹(jǐn)慎義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，通過(guò)適度擴(kuò)大注意義務(wù)的范圍，使得司法起到靈活機(jī)動(dòng)調(diào)節(jié)法律保護(hù)范圍的作用，使得違法行為構(gòu)架具有某種開(kāi)放性，以更好地適應(yīng)不斷變化發(fā)展的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。

（三）公司高管非職務(wù)行為中言行謹(jǐn)慎義務(wù)的產(chǎn)生存在特殊性

在案例1、2中若將公司高管身份替換為普通員工，則因其不具備較大的身份影響力，其為上述同樣的行為不會(huì)給公司造成聲譽(yù)上的影響。因此，公司高管之所以在非職務(wù)行為上依然存在言行謹(jǐn)慎義務(wù)系因其與公司之間存在特殊的身份關(guān)系，即為Atkin法官所述的近因關(guān)系。Kidner認(rèn)為，近因性是指“能夠引起注意義務(wù)的原告和被告之間的某種程度的關(guān)系”?！? 〕近因性描述了當(dāng)事人之間的關(guān)系，基于近因性，一方可以合理預(yù)見(jiàn)其作為或者不作為將引起相應(yīng)類(lèi)型的損害。Dean J.認(rèn)為近因性分為三種類(lèi)型，首先是物理上的近因性，即原告和被告人身、財(cái)產(chǎn)之間的物理接近性;其次是環(huán)境上的近因性，如雇主和雇員之間的上下級(jí)關(guān)系、專(zhuān)家和顧客之間的關(guān)系;最后是因果上的近因性，即損害結(jié)果和行為之間直接或者緊密的因果關(guān)系。〔6 〕公司高管不僅是一個(gè)具體的個(gè)人，更是企業(yè)的核心品牌，可以視為企業(yè)的“機(jī)構(gòu)人”?；谔厥獾纳矸?，公司高管的言行與公司聲譽(yù)等利益高度關(guān)聯(lián)，存在著環(huán)境上的或因果上的近因性。該近因性除引起職務(wù)行為中的注意義務(wù)外，還使公司高管可以預(yù)見(jiàn)其不恰當(dāng)?shù)姆锹殑?wù)行為亦可引起公司聲譽(yù)或財(cái)產(chǎn)上的損害，故亦應(yīng)在非職務(wù)行為中承擔(dān)言行謹(jǐn)慎義務(wù)。

二、公司高管非職務(wù)行為中言行謹(jǐn)慎義務(wù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的比較法借鑒

鑒于公司高管非職務(wù)行為中言行謹(jǐn)慎義務(wù)在本質(zhì)上隸屬于注意義務(wù)，故在其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的確立上，可以比照注意義務(wù)在比較法上的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

（一）理論基礎(chǔ)：善良家父之勤謹(jǐn)注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)

“勤謹(jǐn)注意”系借由西塞羅等兼具文學(xué)家與法學(xué)家身份的一眾學(xué)者之筆引入法學(xué)領(lǐng)域。羅馬共和國(guó)時(shí)期，“勤謹(jǐn)注意”成為法律上的常見(jiàn)術(shù)語(yǔ)，主要適用于與經(jīng)營(yíng)、管理相關(guān)的法律關(guān)系和法律制度，它要求義務(wù)人履行積極的審慎義務(wù)并避免損害的發(fā)生?！? 〕在后古典法和優(yōu)士丁尼法典編纂時(shí)期，勤謹(jǐn)注意徹底成為過(guò)錯(cuò)的內(nèi)在評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，即通過(guò)行為人是否違反應(yīng)有的行為范式的考察來(lái)判斷其是否具有主觀(guān)的過(guò)錯(cuò)以及過(guò)錯(cuò)程度的大小?！? 〕“善良家父”則確定了“勤謹(jǐn)注意”的等級(jí)。在羅馬私法中，“只有家父才在‘法中具有權(quán)利能力……家父是唯一的權(quán)利所有者”，〔9 〕“善良”兩字是法律乃至道德對(duì)家父品質(zhì)和行為方式的要求，所謂“善良家父”，應(yīng)是一個(gè)機(jī)敏、聰慧、善良的家父，足以成為一群具備相似物質(zhì)條件和同等社會(huì)地位的家父中的典范，“善良家父”是以家父形象為基礎(chǔ)，同時(shí)又高于普通家父的標(biāo)準(zhǔn)?！?0 〕

筆者認(rèn)為，“善良家父”在注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定上確立了一種理想化類(lèi)型化的人群標(biāo)準(zhǔn)，這也為特定人群的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)立提供了參考。筆者所討論的公司高管在非職務(wù)行為中言行謹(jǐn)慎義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定，就涉及對(duì)公司高管這一類(lèi)人群的知識(shí)、能力、社會(huì)期待等各類(lèi)因素進(jìn)行綜合考量后，確立一個(gè)普適性的人群標(biāo)準(zhǔn)。

（二）價(jià)值平衡：法國(guó)法的高度嚴(yán)格注意義務(wù)與德國(guó)法的一般注意義務(wù)

現(xiàn)代法國(guó)法將過(guò)錯(cuò)定義為行為的偏差，它對(duì)于過(guò)錯(cuò)的判斷經(jīng)歷了類(lèi)似于英美法的法律判斷（在具體條件下，必要的注意標(biāo)準(zhǔn)是什么）和事實(shí)判斷（被告是否達(dá)到了這樣一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)）兩個(gè)階段。法國(guó)法中的注意義務(wù)是絕對(duì)的、一般性的，任何人都不得對(duì)他人的利益造成損害，對(duì)過(guò)錯(cuò)理解越廣泛，受害人越能獲得廣泛的救濟(jì)。可見(jiàn)，法國(guó)法將注意義務(wù)融入了過(guò)錯(cuò)的判斷中，且系高度嚴(yán)格的注意義務(wù)，主要體現(xiàn)在三個(gè)方面：首先是注意義務(wù)來(lái)源具有廣泛性和普遍性的特點(diǎn);其次是假定所有的法律（無(wú)論公法還是私法），均具有保護(hù)私人利益的功效;最后是針對(duì)所有未履行法定義務(wù)之事實(shí)，若沒(méi)有正當(dāng)事由，則自動(dòng)構(gòu)成過(guò)錯(cuò)?！?1 〕與法國(guó)法的高度嚴(yán)格的注意義務(wù)不同，德國(guó)法規(guī)定了一般注意義務(wù)，并將一般注意義務(wù)加以類(lèi)型化：首先是對(duì)自己責(zé)任范圍內(nèi)之安全的責(zé)任（范圍責(zé)任），其意義是為讓責(zé)任人對(duì)其領(lǐng)域的安全負(fù)責(zé)，因?yàn)榇巳藢?duì)其危險(xiǎn)相當(dāng)了解并具有控制能力，它也是一般注意義務(wù)的發(fā)源地;其次是承擔(dān)職責(zé)的責(zé)任（職務(wù)責(zé)任）;最后是對(duì)于先危險(xiǎn)行為的責(zé)任，即制造了一個(gè)升高危險(xiǎn)情形的人員，必須采取保護(hù)措施?！?2 〕

筆者認(rèn)為，當(dāng)今社會(huì)飛速發(fā)展，德國(guó)法以類(lèi)型化的方式設(shè)定一般注意義務(wù)，必定無(wú)法囊括層出不窮的新類(lèi)型案件。法國(guó)法的高度嚴(yán)格注意義務(wù)，將慣例和道德上的義務(wù)也作為注意義務(wù)產(chǎn)生的淵源，這與羅馬法中善良家父之勤謹(jǐn)注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)一脈相承，并將賦予司法實(shí)踐對(duì)于新類(lèi)型案件中涉及的注意義務(wù)更多的自由裁量權(quán)。我國(guó)法律未規(guī)定公司高管非職務(wù)行為中的言行謹(jǐn)慎義務(wù)，該義務(wù)的來(lái)源系因公司高管與公司之間的近因關(guān)系，因此公司高管對(duì)于公司除履行法定職責(zé)外，同樣負(fù)有道德上的義務(wù)，即為善意、一般謹(jǐn)慎而產(chǎn)生的合理注意。高度嚴(yán)格注意義務(wù)更符合現(xiàn)代法律發(fā)展的趨勢(shì)，同時(shí)可輔以列舉排除注意義務(wù)適用的情形，對(duì)注意義務(wù)予以適當(dāng)限縮，該方式可更好地應(yīng)對(duì)新類(lèi)型案件。

（三）類(lèi)型選擇：英美法中的特殊注意義務(wù)與一般注意義務(wù)

英國(guó)注意義務(wù)的標(biāo)志性案例是1932年的Donobhue v. Stevenson一案，確立了著名的注意義務(wù)的認(rèn)定規(guī)則即鄰居規(guī)則，只要符合鄰居規(guī)則所確立的判斷關(guān)注義務(wù)存在的標(biāo)準(zhǔn)，則無(wú)論合同關(guān)系之有無(wú)，也無(wú)論有無(wú)先例可循，當(dāng)事人之間都可發(fā)生侵權(quán)責(zé)任關(guān)系。被告只對(duì)其法律上的鄰居承擔(dān)責(zé)任，誰(shuí)是被告的法律上鄰居？就是被告在法律上對(duì)其負(fù)有關(guān)注義務(wù)的人。具體言之，則是被告可以合理預(yù)見(jiàn)可能被其過(guò)失行為所傷害的人?！?3 〕其核心內(nèi)容是可預(yù)見(jiàn)性，是指一個(gè)合理人處在被告的位置能否預(yù)見(jiàn)到其作為或不作為會(huì)導(dǎo)致原告所遭受的損害。第二就是緊密性，系指要認(rèn)定被告對(duì)原告負(fù)有關(guān)注義務(wù)，則該兩者之間必須有充分緊密的關(guān)系。第三是公正、恰當(dāng)和合理，即使能夠認(rèn)定上述的可預(yù)見(jiàn)性與緊密性，如果法院認(rèn)為認(rèn)定關(guān)注義務(wù)存在會(huì)導(dǎo)致不公正或不恰當(dāng)或不合理的后果時(shí)，法院仍可否定關(guān)注義務(wù)的存在。〔14 〕在英美法實(shí)踐中，依行為人和行為人之間的關(guān)系，一般將注意義務(wù)分為兩類(lèi)：一類(lèi)是特殊的注意義務(wù)，一類(lèi)是一般的注意義務(wù)。前者通常是指基于某種特定環(huán)境、職業(yè)、身份或行為產(chǎn)生的注意義務(wù)。后者，則是指在各方之間無(wú)特定關(guān)系時(shí)，互相應(yīng)承擔(dān)的注意義務(wù)?！?5 〕

筆者認(rèn)為，公司高管與公司之間存在特殊的身份關(guān)系，公司高管除在履行職務(wù)行為外，在很多場(chǎng)合可以代表企業(yè)形象，根據(jù)英美法中對(duì)注意義務(wù)的分類(lèi)，公司高管在非職務(wù)行為中對(duì)公司所負(fù)的言行謹(jǐn)慎義務(wù)，應(yīng)系特殊注意義務(wù)。相較于一般注意義務(wù)，特殊注意義務(wù)的要求應(yīng)更為嚴(yán)格，因?yàn)槠湎到⒂谝欢ǖ年P(guān)系之上，而這組關(guān)系的相對(duì)方往往基于雙方之間所建立的關(guān)系而產(chǎn)生較高期待。

英美法系中公司高管對(duì)公司的“信義義務(wù)”理論也說(shuō)明了這一點(diǎn)。英美法通常將公司董事與公司之間的關(guān)系定為信義關(guān)系，用信義義務(wù)來(lái)解釋董事與公司之間的法律關(guān)系，包括忠實(shí)義務(wù)、注意義務(wù)。他們（投資者）獲得了投票權(quán)和由忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)構(gòu)成的信義原則的保護(hù)?！?6 〕董事的注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)存在著顯著的區(qū)別。注意義務(wù)是指必須以一個(gè)謹(jǐn)慎的人在管理自己的財(cái)產(chǎn)時(shí)所具有的注意程度去管理公司財(cái)產(chǎn)。而忠實(shí)義務(wù)則是指，必須首先考慮投資者利益而不是個(gè)人利益最大化。在實(shí)踐中，法院對(duì)被聲稱(chēng)違反忠實(shí)義務(wù)的行為的審查相當(dāng)嚴(yán)格，而對(duì)被聲稱(chēng)違反注意義務(wù)的行為的審查則相對(duì)寬松。一些觀(guān)點(diǎn)甚至認(rèn)為，注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)的區(qū)別是如此重要，以至于應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化后者而放棄前者。〔17 〕注意義務(wù)的起源得益于侵權(quán)法的過(guò)失理論，公司法借鑒“合理的注意”構(gòu)建了董事注意義務(wù)的準(zhǔn)則?！?8 〕1939年，美國(guó)特拉華州最高法院在Guth v. Loft 〔19 〕一案明確提到“公司高管和董事與公司及其股東之間存在一種信義的關(guān)系”，確定了高管對(duì)公司亦負(fù)有信義義務(wù)?？梢钥闯?，“信義義務(wù)并不排斥注意義務(wù)”，〔20 〕基于公司高管與公司的特殊身份關(guān)系，高管負(fù)有對(duì)公司的信義義務(wù)，且該種信義義務(wù)相當(dāng)于侵權(quán)法中的特殊注意義務(wù)。

綜上所述，在對(duì)各國(guó)注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)予以分析比較后，筆者認(rèn)為對(duì)于公司高管非職務(wù)行為中言行謹(jǐn)慎義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定，應(yīng)將其置于類(lèi)似高度嚴(yán)格注意義務(wù)的原則框架下，參照善良家父之勤謹(jǐn)注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，為公司高管言行謹(jǐn)慎義務(wù)的履行設(shè)立一種人群標(biāo)準(zhǔn)。而鑒于公司高管與公司之間存在的特殊身份關(guān)系，該人群標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是一種較高、較嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。

缺乏公司高管非職務(wù)行為的規(guī)范。我國(guó)《公司法》第147條規(guī)定“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)”。對(duì)此有的學(xué)者稱(chēng)為忠實(shí)義務(wù)和善管義務(wù)，而善管義務(wù)也稱(chēng)注意義務(wù)，即董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)誠(chéng)信地履行對(duì)公司的職責(zé)，盡到普通人在類(lèi)似情況和地位下如同處理自己的事務(wù)那樣謹(jǐn)慎的合理注意義務(wù)，為實(shí)現(xiàn)公司最大利益努力工作。善管義務(wù)在大陸法系被稱(chēng)為“善良管理人的注意義務(wù)”，在英美法系被稱(chēng)為“注意義務(wù)”“勤勉、注意和技能義務(wù)”?！?1 〕也有的學(xué)者稱(chēng)為忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，并對(duì)“勤勉義務(wù)”是否概括準(zhǔn)確提出了意見(jiàn)，“勤勉義務(wù)”一詞是對(duì)普通法董事義務(wù)中的duty of care或者duty of skill and diligence等類(lèi)似概念的翻譯。后者的字面含義主要是認(rèn)真、謹(jǐn)慎、稱(chēng)職、盡職盡責(zé)。故有學(xué)者將其譯為“謹(jǐn)慎行事的義務(wù)”，或者“審慎義務(wù)”“注意義務(wù)”等。勤勉的字面意思是“勤勤懇懇、努力不懈”。單從詞義看，“勤勉義務(wù)”似乎強(qiáng)調(diào)“勤懇”和“不懈怠”，而欠缺“謹(jǐn)慎”“盡職”和“不疏忽”之意?！?2 〕司法判決也對(duì)此作出了判斷，在（2010）浙商終字第37號(hào)案的判決中，法官對(duì)勤勉義務(wù)作了闡述，“所謂勤勉義務(wù)，又稱(chēng)善管義務(wù)、注意義務(wù)，是指董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)誠(chéng)信地履行對(duì)公司的職責(zé)，在管理公司事務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)勤勉謹(jǐn)慎，須以一個(gè)合理謹(jǐn)慎的人在相似情形下所應(yīng)表現(xiàn)的謹(jǐn)慎、勤勉和技能履行職責(zé)，要采取合理的措施，以防止公司利益遭受損失，為實(shí)現(xiàn)公司最大利益努力工作。否則因此給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。〔23 〕

無(wú)論將其名稱(chēng)稱(chēng)為勤勉義務(wù)、善管義務(wù)，還是注意義務(wù)，無(wú)論是法律、學(xué)理還是判決，我國(guó)公司法現(xiàn)行規(guī)定的公司董事、監(jiān)事、高管所負(fù)擔(dān)的注意義務(wù)都是其職責(zé)所在，是他們?cè)谛惺构芾砉臼聞?wù)的職務(wù)行為時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的注意義務(wù)，與本文所要探討的公司高管在非職務(wù)行為時(shí)的注意義務(wù)其內(nèi)容不同，但法律的理念則可以借鑒。

三、公司高管非職務(wù)行為言行謹(jǐn)慎義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建

（一）原則性構(gòu)建

1.以信賴(lài)原則確定言行謹(jǐn)慎義務(wù)產(chǎn)生的必要性

信賴(lài)原則肇端于德國(guó)刑事法判例，是指行為人實(shí)施某種行為時(shí)，如果可信賴(lài)被害人或第三人能夠采取相應(yīng)的適當(dāng)行為，但由于被害人或者第三人不適當(dāng)?shù)男袨閷?dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的，行為人對(duì)此不承擔(dān)過(guò)失責(zé)任。依據(jù)康德和羅爾斯社會(huì)契約論思想，個(gè)人自由受制于連帶地兼顧價(jià)值更高的利益的原則，因?yàn)閭€(gè)人自由并不是孤立的，它只能在生活的共同體中受到保護(hù)。從該項(xiàng)原則出發(fā)，必然要得出信賴(lài)保護(hù)原則：作為權(quán)利主體，每一位市民理應(yīng)能夠盡可能地信賴(lài)他人和由他人建立起來(lái)的關(guān)系，并以此作為行動(dòng)的基礎(chǔ)?！?4 〕正是因?yàn)榇嬖谶@樣的信賴(lài)，人們才可以在陌生的醫(yī)院，接受陌生醫(yī)生的治療;將唯一的孩子交給不相識(shí)的學(xué)校老師;將掙得的錢(qián)款交由素不相識(shí)的銀行營(yíng)業(yè)員，而在轉(zhuǎn)身后即忘掉了他的面容。因此，信賴(lài)原則是一個(gè)社會(huì)得以正常運(yùn)行的潤(rùn)滑劑。

公司在選任公司高管時(shí)，必定知曉高管在一定程度上與公司形象、企業(yè)品牌有較大的牽連性，在一些市場(chǎng)化程度較高的企業(yè)中，公司高管本身就是企業(yè)的核心品牌。因此，公司對(duì)其所選任的公司高管，必定至少具備兩種信賴(lài)：一是信賴(lài)公司高管具有道德上的普遍認(rèn)識(shí)和法律上的恪守意識(shí)，即公司高管是一個(gè)普通社會(huì)意義上的善良人，其基本行為習(xí)慣上不具有明顯瑕疵。二是信賴(lài)公司高管具備符合其職位要求的知識(shí)、技能，即起碼達(dá)到該行業(yè)的人群標(biāo)準(zhǔn)?；诘谝环N信賴(lài)，即要求公司高管無(wú)論在履行職責(zé)或私人行為中，應(yīng)恪守法律、遵守社會(huì)道德，不因言行上的疏忽而對(duì)公司聲譽(yù)造成負(fù)面影響?；诘诙N信賴(lài)，即要求公司高管在履行職務(wù)行為時(shí)，應(yīng)充分應(yīng)用其所掌握的知識(shí)、技能，以達(dá)到行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)為要求，為公司盈利。因此，基于公司高管與公司間的近因性，公司對(duì)其高管存在不為公司造成負(fù)面影響、為公司帶來(lái)盈利的信賴(lài)，基于上述信賴(lài)，在非職務(wù)行為中，公司高管對(duì)公司負(fù)有言行謹(jǐn)慎的注意義務(wù)，在職務(wù)行為中，公司高管對(duì)公司則負(fù)有忠實(shí)、勤勉的注意義務(wù)。

2.以合理人原則確定言行謹(jǐn)慎義務(wù)的程度范圍

英國(guó)侵權(quán)法認(rèn)定被告是否違反了關(guān)注義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)即所謂“合理人標(biāo)準(zhǔn)”，其具體含義是“沒(méi)有像一個(gè)合理人那樣，根據(jù)人們慣常處理事物的方式去做該做的事，或者，在某些時(shí)候，做了一個(gè)合理謹(jǐn)慎的人不會(huì)做的事”，簡(jiǎn)言之，是將被告的行為與合理人的行為相比較，如果在被告所處的環(huán)境下，其沒(méi)有做合理人會(huì)做的事，或者其做了合理人不會(huì)做的事，便是違反了關(guān)注義務(wù)。合理人既不是一個(gè)從不犯錯(cuò)誤的超人，也不是一個(gè)愚鈍魯莽的人，而是一個(gè)具有中等正常水平的智力、技能與謹(jǐn)慎度的人，即所謂的中人，或平均水平的人。當(dāng)然，該中人或平均水平的人是因被告行為的性質(zhì)而異的，具體言之，是指被告行為所涉領(lǐng)域和行業(yè)中的中人或平均水平?！?5 〕在大陸法中合理人稱(chēng)之為“善良家父”，法國(guó)法上，過(guò)錯(cuò)在注意義務(wù)違反的意義上理解，即指行為人沒(méi)有達(dá)到善良家父應(yīng)達(dá)到的行為標(biāo)準(zhǔn)，它不考慮行為人的知識(shí)、技能和靈巧程度?！?6 〕盡管合理人的“預(yù)見(jiàn)標(biāo)準(zhǔn)”消弭了個(gè)人之間的差異，且與不法行為人的特性無(wú)關(guān)，但在審判實(shí)踐中，法院對(duì)于行為人的主觀(guān)情事也不是置之不理的。例如，法國(guó)司法在將被告的行為同善良家父行為標(biāo)準(zhǔn)相比較的時(shí)候，并沒(méi)有將善良家父的形象理想化，司法會(huì)考慮該種活動(dòng)領(lǐng)域大多數(shù)人的行為標(biāo)準(zhǔn)，即參照那些與責(zé)任人同類(lèi)性質(zhì)、同類(lèi)資質(zhì)、同種能力和處于同種境況中的人的合理行為標(biāo)準(zhǔn)?！?7 〕注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)依據(jù)不同人或不同階層的特殊注意標(biāo)準(zhǔn)以及特殊的場(chǎng)合加以限縮或擴(kuò)張，合理人的標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)方向的不同區(qū)分：一是按照行為人所屬的交易范圍加以區(qū)分?！兜聡?guó)商法典》第347條第1款要求，商人應(yīng)依據(jù)“普通商人之注意”，這即為將合理人的標(biāo)準(zhǔn)按照行為人所屬特定的類(lèi)群加以確定。二是根據(jù)行為人的給付能力作出一定的調(diào)整。《德國(guó)道路交通法》第3條第2a款規(guī)定了青少年人、高齡人、殘疾人這三個(gè)組別的人會(huì)受到優(yōu)待，這些人只要盡到該組別的人所能盡到的注意。〔28 〕

合理人原則在確定公司高管非職務(wù)行為中言行謹(jǐn)慎義務(wù)的程度時(shí)具有重要意義，該原則要求在判斷高管是否盡到言行謹(jǐn)慎義務(wù)時(shí)，要綜合考慮其學(xué)歷、知識(shí)、技能等個(gè)人因素以及其為相關(guān)行為時(shí)的場(chǎng)合，從而判定其是否盡到了言行謹(jǐn)慎義務(wù)。此時(shí)的合理人標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)系高管這一特定階層的特殊人群標(biāo)準(zhǔn)，該言行謹(jǐn)慎義務(wù)的程度一般應(yīng)高于具有平均水平的普通人的程度，應(yīng)更為嚴(yán)苛。

（二）細(xì)節(jié)性構(gòu)建

1.成立要件

（1）公司高管與公司之間存在緊密聯(lián)系

正常情況下，公司高管系由公司經(jīng)過(guò)認(rèn)真挑選、層層考核予以任命，公司信任其所選任的公司高管可以為公司帶去利益的最大化，并在各大場(chǎng)合較好維護(hù)公司形象。通常情況下，公司基于合理信賴(lài)，與公司高管之間存在一定程度的代表、被代表關(guān)系，互為表、里。公司與高管之間具備的近因性，系公司高管在非職務(wù)行為中言行謹(jǐn)慎義務(wù)的成立前提。

（2）公司存在需受保護(hù)的利益

公司的名譽(yù)權(quán)等人格權(quán)在侵權(quán)責(zé)任法范圍內(nèi)受到保護(hù)，財(cái)產(chǎn)權(quán)、合法經(jīng)營(yíng)的權(quán)利等受到侵權(quán)責(zé)任法、公司法、勞動(dòng)法等保護(hù)。因此，在通常情況下，公司高管所負(fù)言行謹(jǐn)慎義務(wù)以不侵害公司上述權(quán)利為限。例如，在案例1中，攜程公關(guān)總監(jiān)未經(jīng)公司授權(quán)，在私人微信上發(fā)表與親子園虐童事件相關(guān)言論，雖實(shí)系其個(gè)人行為，但鑒于其在攜程的特殊職位因素，足以讓社會(huì)公眾誤認(rèn)為該行為系經(jīng)由攜程授權(quán)的職務(wù)行為，可能在一定范圍內(nèi)造成攜程社會(huì)評(píng)價(jià)的降低。故為保護(hù)公司名譽(yù)，公司高管應(yīng)對(duì)其在公共場(chǎng)合的私人言論負(fù)有一定的言行謹(jǐn)慎義務(wù)。

（3）公司高管行為失當(dāng)且對(duì)損害有可預(yù)見(jiàn)性

注意理論的基本立場(chǎng)是，“只有當(dāng)某人在行為時(shí)知道該結(jié)果的發(fā)生，我們才能說(shuō)行為人具有避免該結(jié)果發(fā)生的能力”。〔29 〕當(dāng)然，預(yù)見(jiàn)可能性不是指對(duì)于一切損害的抽象預(yù)見(jiàn)，否則預(yù)見(jiàn)就等于是主觀(guān)想象。由于抽象預(yù)見(jiàn)性范圍非常廣泛，必然導(dǎo)致對(duì)行為自由的過(guò)分限制，使人動(dòng)輒得咎。因此，危險(xiǎn)預(yù)見(jiàn)可能性的首要問(wèn)題是，危險(xiǎn)應(yīng)該有某種程度的具體性。就公司高管的言行謹(jǐn)慎義務(wù)而言，公司高管在非職務(wù)行為中，結(jié)合當(dāng)時(shí)的行為環(huán)境等因素，需對(duì)其言行可能造成的影響有較高蓋然性的認(rèn)知，此時(shí)公司高管對(duì)其言行方負(fù)有避免損害發(fā)生的謹(jǐn)慎義務(wù)。

2.程度要件

（1）公司的知名度。

一般而言，公司的知名度越高，市場(chǎng)化程度越高，媒體曝光度即越高。與此同時(shí)，公司高管作為企業(yè)形象的重要代表，其在媒體上的曝光度及社會(huì)知名度也會(huì)隨之上升。此時(shí)公司高管的形象定位將更接近于社會(huì)公眾人物，在資源分配時(shí)，社會(huì)對(duì)公眾人物給予了較多的傾斜，因此在形象樹(shù)立及維系上，社會(huì)大眾對(duì)公眾人物也賦予了更多的期待，公眾人物具有引領(lǐng)社會(huì)價(jià)值觀(guān)、發(fā)揮榜樣作用的重要使命，而其較高的曝光度將其個(gè)人生活更多地置于為社會(huì)大眾檢視的位置。因此，公眾人物除在日常工作中，其在個(gè)人生活、行為上的言行謹(jǐn)慎義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)須更高，對(duì)于社會(huì)大眾的批評(píng)言論等負(fù)有較高的容忍義務(wù)。所以，公司高管非職務(wù)行為中所負(fù)言行謹(jǐn)慎義務(wù)的程度與公司的知名度成正比。

（2）公司高管的學(xué)歷、知識(shí)等個(gè)人因素。

古羅馬法以家父制度為基礎(chǔ)，從“家父”形象中抽象和提煉出一個(gè)普適性的標(biāo)準(zhǔn)，“善良家父之勤謹(jǐn)注意”標(biāo)準(zhǔn)要求行為人在實(shí)施一定行為時(shí)表現(xiàn)出一個(gè)善良家父應(yīng)有的勤謹(jǐn)注意。所謂“善良家父”，即指一群具備相似社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、生活背景的羅馬家父中的典范?！?0 〕因此，“善良家父”可以視為是一種人群標(biāo)準(zhǔn)，即屬于該人群的合理人標(biāo)準(zhǔn)。在一群具有相似特點(diǎn)的人群中，根據(jù)其所具備的各項(xiàng)背景，抽象提煉出該人群其所應(yīng)具備的注意義務(wù)的程度標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)定該人群的合理人標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為這一做法同樣適用于公司高管在非職務(wù)行為中言行謹(jǐn)慎義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的確立。大部分公司高管較一般公司員工而言，其多數(shù)擁有高學(xué)歷，且掌握豐富知識(shí)、精湛技能，且因公司高管通常需要與社會(huì)各界發(fā)生較多聯(lián)系，其亦擁有更為豐富的社會(huì)、生活經(jīng)驗(yàn)。在對(duì)公司高管的人群特點(diǎn)加以分析后，公司高管在非職務(wù)行為中，以不損害公司受保護(hù)的利益為基本原則，其所應(yīng)負(fù)擔(dān)言行謹(jǐn)慎義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)必須高于普通公司員工。

（3）相當(dāng)性。

所謂相當(dāng)性，是指危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)的可能性、損害的嚴(yán)重程度和降低危險(xiǎn)所需要的費(fèi)用之間的關(guān)系應(yīng)大致相當(dāng)，這是一種判斷預(yù)防措施是否合理的經(jīng)濟(jì)分析思路?！?1 〕公司高管在非職務(wù)行為中，其言行謹(jǐn)慎義務(wù)的程度同樣應(yīng)受到該原則的影響，即需要考慮該言行可能給公司造成何種程度的利益損害，若要避免該損害后果的發(fā)生，其所需要付出的成本。通常情況下，公司高管若要避免其因非職務(wù)行為中的不當(dāng)言行給公司造成的損害，不需要采取任何的積極措施，只需要對(duì)自己的言行賦予一定的謹(jǐn)慎，當(dāng)然這種“謹(jǐn)慎”并不是毫無(wú)成本的，其所包含的隱形成本即公司高管在個(gè)人生活中的適度約束，即“不自由”。高管在私人生活中所負(fù)言行謹(jǐn)慎義務(wù)的程度，應(yīng)與其私人生活中“不自由”的范圍相一致。這種“不自由”的具體內(nèi)容或范圍設(shè)定，可以通過(guò)公司員工手冊(cè)、高管與公司簽訂的勞動(dòng)合同等方式進(jìn)行事先約定。公司高管在入職前，則應(yīng)將該種“不自由”作為是否接受職位的重要考量因素。

四、公司高管非職務(wù)行為中違反言行謹(jǐn)慎義務(wù)的法律責(zé)任

公司高管非職務(wù)行為中違反言行謹(jǐn)慎義務(wù)造成公司權(quán)益受損的情況有兩種，公司高管對(duì)應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)也受到不同的法律規(guī)制。

（一）侵犯法人名譽(yù)權(quán)的法律責(zé)任

1.法律規(guī)定基礎(chǔ)

法律和司法解釋為保護(hù)法人名譽(yù)權(quán)提供了一套完整請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)體系。在法律層面，《民法總則》第110條第2款規(guī)定，法人、非法人組織享有名稱(chēng)權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等權(quán)利?！睹穹ㄍ▌t》第101條規(guī)定，公民、法人享有名譽(yù)權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽(yù)?！睹穹ㄍ▌t》第120條規(guī)定了法人的名稱(chēng)權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的法律保護(hù)。

在司法解釋層面，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第140條第2款規(guī)定，以書(shū)面、口頭等形式詆毀、誹謗法人名譽(yù)，給法人造成損害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵害法人名譽(yù)權(quán)的行為。而《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解釋?zhuān)?998）》《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解答》也就法人名譽(yù)權(quán)作了相應(yīng)規(guī)定。此外，《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第11條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取誹謗、詆毀等手段，損害公眾對(duì)經(jīng)營(yíng)主體的信賴(lài)，降低其產(chǎn)品或者服務(wù)的社會(huì)評(píng)價(jià)，經(jīng)營(yíng)主體請(qǐng)求網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。不難發(fā)現(xiàn)，在立法論上，對(duì)法人名譽(yù)權(quán)保障的制度體系已基本確立，規(guī)范層面的制度供給并不匱乏，而實(shí)踐中的真正的困境在于，審判者的目光如何在抽象的名譽(yù)權(quán)規(guī)則與具體的侵權(quán)行為間來(lái)回穿梭以得出妥適的論證結(jié)果?！?2 〕質(zhì)言之，法人名譽(yù)權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成要件，在不同情境下是否滿(mǎn)足。不可否認(rèn)的是，根據(jù)當(dāng)事人間的信賴(lài)程度的差異性，在不同案型中侵權(quán)構(gòu)成要件的判斷標(biāo)準(zhǔn)及識(shí)別方法均有所區(qū)別。

2.公司高管非職務(wù)行為中侵犯公司名譽(yù)權(quán)的構(gòu)成要件

依前文所述，筆者已經(jīng)論述了公司高管在非職務(wù)行為中應(yīng)負(fù)的言行謹(jǐn)慎義務(wù)的構(gòu)成要件及程度標(biāo)準(zhǔn)。按照侵權(quán)行為構(gòu)成的四要素——不法行為、主觀(guān)過(guò)錯(cuò)、因果關(guān)系、損害后果 〔33 〕——高管的行為若要構(gòu)成侵犯公司名譽(yù)權(quán)，其行為需違反其所應(yīng)負(fù)擔(dān)的言行謹(jǐn)慎義務(wù)，且違反該義務(wù)的行為應(yīng)指向公司事務(wù)或所經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)上的不足。若僅因公司高管的純粹私人行為，例如暴力、酗酒、出軌等因素造成社會(huì)公眾對(duì)公司社會(huì)評(píng)價(jià)的降低，那么這并不構(gòu)成對(duì)公司名譽(yù)權(quán)的侵害。從行為視角來(lái)看，公司高管通過(guò)非職務(wù)行為侵犯公司名譽(yù)權(quán)具有一定的特殊性。名譽(yù)權(quán)難以通過(guò)積極行為實(shí)現(xiàn)其權(quán)能，只有在發(fā)生不法侵犯時(shí)方能凸顯權(quán)益保護(hù)的價(jià)值?！?4 〕因此，侵犯名譽(yù)權(quán)的傳統(tǒng)類(lèi)型，主要是指加害人以語(yǔ)言、文字或其他方法貶損他人名譽(yù)，造成他人社會(huì)評(píng)價(jià)降低的行為，〔35 〕即加害人通過(guò)其積極的行為，主動(dòng)且直接地?fù)p害他人名譽(yù)。而公司高管侵犯公司名譽(yù)權(quán)，往往并不以語(yǔ)言、文字等明示方式直接貶損公司名譽(yù)權(quán)，其特殊之處在于，因公司高管在公司中獨(dú)特的職務(wù)與地位，對(duì)內(nèi)管理公司事務(wù)、對(duì)外代理公司締結(jié)法律關(guān)系，其不當(dāng)行為足以讓交易相對(duì)人及不特定的社會(huì)公眾誤認(rèn)為該行為系經(jīng)由公司授權(quán)的職務(wù)行為，在一定范圍內(nèi)造成公司社會(huì)評(píng)價(jià)的降低。

在名譽(yù)侵權(quán)的案件中多要求行為人存在損害他人名譽(yù)的過(guò)錯(cuò)，因?yàn)闆](méi)有過(guò)錯(cuò)一般不能由加害人承擔(dān)損害的后果?！?6 〕這一點(diǎn)在公司高管侵犯公司名譽(yù)權(quán)中亦需堅(jiān)持，只不過(guò)對(duì)公司高管過(guò)錯(cuò)的判斷存在特殊性。一方面，公司高管可能對(duì)于侵犯公司名譽(yù)具有主觀(guān)故意，這意味著公司高管雖然認(rèn)識(shí)到自己的行為侵害他人權(quán)利，且將被評(píng)價(jià)為違法，但仍然冒險(xiǎn)實(shí)施該行為?！?7 〕故意與過(guò)失相較而言，故意者不存在主觀(guān)意志的欠缺，并非應(yīng)預(yù)見(jiàn)而未預(yù)見(jiàn)，相反，故意者主觀(guān)上已經(jīng)認(rèn)識(shí)到行為的性質(zhì)及結(jié)果，且惡意地利用了這一認(rèn)知。對(duì)于公司高管而言，其認(rèn)識(shí)到行為性質(zhì)及結(jié)果的可能性更高，且其利用這一認(rèn)知損害公司名譽(yù)的能力更強(qiáng)，因此，相較于其他主體，對(duì)于公司高管主觀(guān)故意的認(rèn)定無(wú)疑更為寬松。另一方面，公司高管可能對(duì)于侵犯公司名譽(yù)具有主觀(guān)過(guò)失。在過(guò)失判斷上，若以普通社會(huì)交往中必要的注意標(biāo)準(zhǔn)要求公司高管，顯有過(guò)分偏袒之嫌。正因其與公司之間基于特殊信賴(lài)的委任關(guān)系，〔38 〕公司高管負(fù)有更高的注意義務(wù)。換言之，公司高管具體的個(gè)人能力與品行等特征，將置入注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這從反面也督促行為人保持適度謹(jǐn)慎，盡其最大的注意?！?9 〕筆者認(rèn)為，結(jié)合公司高管在公司中的地位、較強(qiáng)的信息獲取、處理能力、具體行為的環(huán)境、言行指向等，可以推定公司高管對(duì)于名譽(yù)權(quán)損害的發(fā)生，本可預(yù)見(jiàn)但未預(yù)見(jiàn)，或已經(jīng)預(yù)見(jiàn)卻未避免，可以構(gòu)成抽象輕過(guò)失甚至是重大過(guò)失。

在司法實(shí)踐中，鑒于名譽(yù)侵權(quán)的損害后果即社會(huì)評(píng)價(jià)的降低，難以客觀(guān)量化，故法院多根據(jù)侵權(quán)行為的嚴(yán)重程度、持續(xù)時(shí)間、影響范圍等以及主觀(guān)過(guò)錯(cuò)的嚴(yán)重性來(lái)推定損害后果是否發(fā)生。因此，公司在主張其名譽(yù)權(quán)受到侵害時(shí)，只需要舉證證明公司高管在非職務(wù)行為中存在違反注意義務(wù)的行為及其持續(xù)時(shí)間、影響范圍等因素即可。公司高管不法行為所導(dǎo)致的損害，可由法院結(jié)合事發(fā)時(shí)公司高管的職位、事發(fā)環(huán)境等因素來(lái)進(jìn)行具體判斷。

3.責(zé)任承擔(dān)

公司高管侵害法人名譽(yù)權(quán)的責(zé)任形式包括停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉、賠償損失。其中停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉這幾個(gè)責(zé)任類(lèi)型之間關(guān)系及其獨(dú)立性仍存爭(zhēng)議，〔40 〕筆者認(rèn)為恢復(fù)名譽(yù)、消除影響是目的，停止侵害、賠禮道歉是手段。在司法實(shí)踐中，停止侵害通常是指刪除言論。關(guān)于賠禮道歉是否可以適用法人名譽(yù)權(quán)存在爭(zhēng)議，司法界與學(xué)理界均未達(dá)成共識(shí)，〔41 〕筆者認(rèn)為，只有通過(guò)賠禮道歉這一積極行為方可消除原侵權(quán)行為帶來(lái)的影響，因?yàn)楣_(kāi)道歉是否有誠(chéng)意并不重要，更重要的是行為人承認(rèn)違背了社會(huì)公約或道德公約，只有這樣才能夠?qū)崿F(xiàn)確認(rèn)行為標(biāo)準(zhǔn)、恢復(fù)社會(huì)價(jià)值規(guī)范的制度功能?！?2 〕對(duì)于賠償損失而言，賠償數(shù)額的確定可依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解釋》第10問(wèn)的規(guī)定予以確定，即因名譽(yù)權(quán)受到侵害使生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、銷(xiāo)售遭受損失予以賠償?shù)姆秶蛿?shù)額，按照確因侵權(quán)而造成客戶(hù)退貨、解除合同等損失程度來(lái)適當(dāng)確定。對(duì)于因名譽(yù)侵權(quán)造成的財(cái)產(chǎn)損失，筆者認(rèn)為應(yīng)予以從嚴(yán)掌握，對(duì)于法律未予明確規(guī)定的純粹經(jīng)濟(jì)損失不予賠償，否則將會(huì)造成賠償范圍的過(guò)度擴(kuò)張。但因上述損失在因果關(guān)系的舉證上存在較大困難，因此司法實(shí)踐中，法院通常在考慮侵權(quán)行為持續(xù)的時(shí)間、傳播范圍與方式、受害人的知名度、侵權(quán)行為情節(jié)嚴(yán)重程度（即內(nèi)容失實(shí)、評(píng)論不恰當(dāng)?shù)某潭龋?、侵?quán)人的過(guò)錯(cuò)程度等因素后，酌情確定賠償數(shù)額?！?3 〕公司為維護(hù)其合法權(quán)益而支出的合理維權(quán)費(fèi)用亦應(yīng)視為公司的合理?yè)p失，應(yīng)予以支持。

（二）公司高管純粹私人行為致公司純粹經(jīng)濟(jì)損失的法律責(zé)任

1.《公司法》框架下公司高管賠償責(zé)任的承擔(dān)

如同第一部分的案例2所示，因公司高管的純粹私人行為對(duì)公司品牌美譽(yù)度、商譽(yù)造成負(fù)面影響，“法律上的商譽(yù)應(yīng)指民事主體因其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中具有的經(jīng)濟(jì)能力而在社會(huì)上所獲得的積極評(píng)價(jià)。具而言之，經(jīng)濟(jì)能力是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的綜合能力，即商譽(yù)的主觀(guān)要件;社會(huì)評(píng)價(jià)是褒義的肯定性評(píng)價(jià)，即商譽(yù)的客觀(guān)要件”?！?4 〕根據(jù)商譽(yù)的概念，其所指的經(jīng)濟(jì)能力，即企業(yè)的獲利能力，可以視為企業(yè)的無(wú)形財(cái)產(chǎn)利益。公司高管的純粹私人行為對(duì)企業(yè)的無(wú)形財(cái)產(chǎn)利益造成一定影響，而其外在表現(xiàn)常常為訂約機(jī)會(huì)的喪失、股價(jià)在一定期間內(nèi)的下跌等，這類(lèi)損失即為純粹經(jīng)濟(jì)損失。王利明教授將純粹經(jīng)濟(jì)損失定義為：“行為人的行為給他人造成的人身傷害和有形財(cái)產(chǎn)損害之外的經(jīng)濟(jì)損失。” 〔45 〕我國(guó)《公司法》第147條規(guī)定了公司高管對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù);第149條規(guī)定公司高管在執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定，公司高管僅對(duì)其職務(wù)行為中的違法行為對(duì)公司造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任，且其對(duì)公司僅負(fù)有忠實(shí)、勤勉義務(wù)，筆者在前文論述中已提及，鑒于公司高管與公司之間的近因性，彼此在某種程度上存在代表與被代表的關(guān)系，互為表里，因此公司高管在私人行為中的不當(dāng)言行亦將對(duì)公司的商譽(yù)等產(chǎn)生較大的影響。隨著媒體形式的多樣化、網(wǎng)絡(luò)傳播的極速放大和輿論力度的不斷加大，公司高管的私人言行將更多地被納入公眾檢視范疇。筆者認(rèn)為可以考慮將公司高管在非職務(wù)行為中的言行謹(jǐn)慎義務(wù)納入《公司法》的規(guī)定，成為與職務(wù)行為中的忠實(shí)、勤勉義務(wù)并列的一項(xiàng)義務(wù)，而這也完全符合《公司法》的立法理念，即保護(hù)公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益。公司高管對(duì)公司賠償責(zé)任的承擔(dān)不應(yīng)以職務(wù)行為為前提，公司高管在私人生活中違反言行謹(jǐn)慎義務(wù)，給公司造成損失，亦應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，此處的公司損失不僅限于直接損失，亦應(yīng)包括純粹經(jīng)濟(jì)損失。因?yàn)閷?duì)商譽(yù)的負(fù)面影響通常以純粹經(jīng)濟(jì)損失的形式表現(xiàn)，具體數(shù)額可由法院結(jié)合公司的知名度、公司高管違反言行謹(jǐn)慎義務(wù)的程度等酌情予以支持。

2.《勞動(dòng)法》框架下公司單方解除權(quán)的運(yùn)用

公司高管通常有著較高的經(jīng)濟(jì)收入，適度的經(jīng)濟(jì)賠償往往起不到較好的懲戒效果，而其不當(dāng)?shù)募兇馑饺诵袨橐坏┍幻襟w曝光，往往在輿論發(fā)酵過(guò)程中使得公司的商譽(yù)等受到影響，公司在后續(xù)的危機(jī)公關(guān)過(guò)程中，為盡力挽回公司形象，需要盡可能表現(xiàn)出對(duì)公司高管該私人行為的零容忍，即在價(jià)值觀(guān)上與該種行為劃出清晰界限，而此時(shí)要求公司高管經(jīng)濟(jì)賠償缺乏法律依據(jù)，在法院判決之外要求公司高管賠禮道歉又有寬限該種行為之嫌，故在此情況下，公司解除與公司高管的勞動(dòng)合同，既是公司挽回品牌形象的有力措施，亦可為公司其他高管的私人行為規(guī)制樹(shù)立先例，要求公司高管在純粹私人行為中亦應(yīng)負(fù)擔(dān)一定的注意義務(wù)。然而，根據(jù)我國(guó)《勞動(dòng)合同法》第39條的規(guī)定，公司僅可在以下六種情況下單方解除勞動(dòng)合同：（1）在試用期間被證明不符合錄用條件的;（2）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;（3）嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的;（4）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;（5）因本法第26條第1款第1項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的;（6）被依法追究刑事責(zé)任的。對(duì)上述六種情況予以分析，公司若要單方解除與高管簽訂的勞動(dòng)合同，僅可能適用情況（2）、（3），然而鑒于公司高管的上述不當(dāng)言行非系其職務(wù)行為，故不屬于嚴(yán)重失職行為，且行為與損害后果之間的因果關(guān)系亦無(wú)法舉證，故情況（3）亦難以適用。因此，若公司需要在此情況下順利解除與公司高管的勞動(dòng)合同可事先在員工手冊(cè)對(duì)此情形加以規(guī)定，該規(guī)定可采原則性規(guī)定的模式，將公司高管在非職務(wù)行為中的言行謹(jǐn)慎義務(wù)明確納入公司的規(guī)章制度，避免后續(xù)爭(zhēng)議的發(fā)生。

綜上所述，筆者認(rèn)為公司高管在非職務(wù)行為中主要涉及的兩類(lèi)行為：一為非職務(wù)行為中指向公司業(yè)務(wù)的不當(dāng)言行;二為純粹私人行為中的不當(dāng)言行。筆者認(rèn)為，在上述兩種情況下，公司高管對(duì)其非職務(wù)行為負(fù)有一定程度的言行謹(jǐn)慎義務(wù)，該義務(wù)的產(chǎn)生取決于公司高管與公司之間的緊密聯(lián)系，公司存在需受保護(hù)的利益，公司高管行為的危險(xiǎn)性及對(duì)損害的預(yù)見(jiàn)性;言行謹(jǐn)慎義務(wù)的程度則取決于公司的知名度，公司高管的學(xué)歷、知識(shí)等，以及預(yù)防成本與損害發(fā)生可能性、嚴(yán)重性之間的相當(dāng)性。公司高管在非職務(wù)行為中違反上述言行謹(jǐn)慎義務(wù)，若涉及第一類(lèi)行為則由侵權(quán)責(zé)任法予以保護(hù)，由公司高管對(duì)公司承擔(dān)名譽(yù)侵權(quán)責(zé)任;涉及第二類(lèi)行為時(shí)，一方面可以嘗試將公司高管非職務(wù)行為中的言行謹(jǐn)慎義務(wù)作為與職務(wù)行為忠實(shí)、勤勉義務(wù)并列的義務(wù)納入《公司法》的規(guī)定，由公司法做適當(dāng)調(diào)整，另一方面由公司通過(guò)在員工手冊(cè)中事先規(guī)定相應(yīng)義務(wù)，從而賦予公司在特定情況下對(duì)公司高管勞動(dòng)合同的單方解除權(quán)。