張穎

【摘要】以《能源憲章條約》第7條第（7）款為核心的能源過境爭端解決機(jī)制在實(shí)踐中遭受冷遇，根本原因在于俄羅斯和歐盟之間能源關(guān)系的沖突和能源治理模式的分歧，反映出該過境爭端解決機(jī)制條款存在模糊性、較原則化和難以彌補(bǔ)俄歐能源利益差異等方面的缺陷。在致力于尋求多邊治理共同利益的背景下，該過境制度和過境爭端解決機(jī)制將在區(qū)域和全球?qū)用娴哪茉春献髦蝎@得進(jìn)一步發(fā)展，成為調(diào)整區(qū)域或全球能源過境合作的法律框架之基礎(chǔ)。中國應(yīng)積極并審慎地參與能源憲章的現(xiàn)代化進(jìn)程，考慮加入《能源憲章條約》并促其變革，著力推進(jìn)跨境油氣管道合作的法律制度建設(shè)。

【關(guān)鍵詞】能源過境? 爭端解決? 《能源憲章條約》

【中圖分類號】D99? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2020.05.014

能源過境制度被認(rèn)為是《能源憲章條約》（Energy Charter Treaty，以下簡稱ECT）法律體系中最具創(chuàng)新性和開拓性的制度設(shè)計(jì)，它是一種結(jié)合了非強(qiáng)制性的調(diào)解程序與有約束力的爭端解決機(jī)制的準(zhǔn)司法程序，為過境爭議的解決提供了兼具快捷性和預(yù)防性的解決手段。目前中國是全球最大的原油進(jìn)口國、排名第二的液化天然氣進(jìn)口國，以中國東北、西北和西南方向的陸上跨境油氣管道和東部海上油氣通道為基礎(chǔ)的油氣管道輸送格局已基本成型，能源過境問題將日益凸顯。隨著中國參與全球能源治理的程度不斷提升，必然引發(fā)對能源憲章的現(xiàn)代化進(jìn)程，以及ECT過境爭端解決機(jī)制的改革和未來發(fā)展的思考與討論。

ECT過境爭端解決機(jī)制的實(shí)效分析

在ECT制度下，有關(guān)能源過境爭端解決程序的規(guī)定涉及兩個條款，即第7條第（7）款、第27條，以及《有關(guān)過境爭端的調(diào)解行為規(guī)則》。其中ECT第7條是有關(guān)過境制度的主要條款，其要求締約方根據(jù)WTO/GATT所載的過境自由原則，在非歧視的基礎(chǔ)上促進(jìn)過境。與第7條密切相關(guān)的《過境議定書草案》在ECT生效1年后被提上日程，主要目的是提供更詳細(xì)的規(guī)則以保證ECT下關(guān)于過境的原則和有關(guān)規(guī)定的執(zhí)行。然而，ECT的過境條款在能源過境爭議實(shí)踐中效果不佳，相關(guān)的《過境議定書草案》在經(jīng)歷了長期談判后于2011年被暫停，俄歐雙方圍繞《過境議定書草案》第20條有關(guān)REIO條款（regional economic integration organization區(qū)域經(jīng)濟(jì)組織一體化條款）的爭議，是導(dǎo)致該談判多次擱置并失敗的關(guān)鍵。[1]

俄歐爭議及原因分析。REIO條款爭議的核心是《過境議定書草案》在歐盟各成員國間有關(guān)過境爭議的內(nèi)部適用性。由于每個歐盟成員國都已經(jīng)以獨(dú)立的ECT締約方和作為歐盟成員國的雙重身份簽署/批準(zhǔn)了ECT，因此，就產(chǎn)生了ECT的適用范圍是將歐盟作為一個整體還是對各成員國也分別適用的問題。對該條款，俄羅斯反對歐盟將自身作為一個單獨(dú)的締約國，強(qiáng)烈堅(jiān)持《過境議定書草案》的條款應(yīng)擴(kuò)展至歐盟各成員國內(nèi)部跨越兩個國家邊境的能源運(yùn)輸。俄羅斯認(rèn)為《過境議定書草案》第20條的REIO條款是不公平的。這將為歐盟是否有效履行《過境議定書草案》中的義務(wù)提供借口，迫使俄羅斯服從歐盟的現(xiàn)有及未來有可能修訂的立法，導(dǎo)致俄羅斯受制于歐盟內(nèi)部市場機(jī)制調(diào)控的風(fēng)險(xiǎn)。歐盟堅(jiān)持認(rèn)為，因其一直在建立共同的內(nèi)部能源市場，能源“過境”的概念應(yīng)僅限跨越作為一個整體的歐盟的情形，而不是跨越其個別會員國，即只有能源資源在整個歐盟范圍內(nèi)的移動才被視為“過境”，如從俄羅斯輸送到法國的天然氣應(yīng)該結(jié)束于歐盟的外圍（目前該區(qū)域邊界是波蘭的東部邊界）時方構(gòu)成過境。REIO條款的實(shí)施將對俄歐能源關(guān)系和過境爭議處理產(chǎn)生顯著差別：一是隨著歐盟的成員國范圍不斷擴(kuò)大，俄羅斯對外出口天然氣的輸送點(diǎn)將被深深放置在歐盟領(lǐng)土內(nèi)。二是歐盟將參與制定擴(kuò)大歐亞能源市場的通用游戲規(guī)則，卻有可能不在自己擴(kuò)大的領(lǐng)土范圍內(nèi)實(shí)施這些規(guī)則。表面看來，REIO條款反映的是俄歐之間對《過境議定書草案》相關(guān)規(guī)則的法律范圍的爭議，其背后的原因則是雙方對ECT及《過境議定書草案》的期待存在差異，以及雙方在政治觀點(diǎn)和過境治理理念上的本質(zhì)不同。對于歐盟來說，其希望通過ECT的過境條款將競爭要素納入國際氣體鏈，其關(guān)注點(diǎn)在于市場自由化和競爭化，并以此擺脫對俄羅斯的能源依賴，維護(hù)歐盟整體利益;對于俄羅斯來說，ECT過境規(guī)則的意義在于確保通過烏克蘭長期不間斷地輸送天然氣，其關(guān)注點(diǎn)在于運(yùn)輸鏈的穩(wěn)定性，并以此維持自己在能源事務(wù)方面的影響力。在以競爭模式為主導(dǎo)的治理理念下，歐盟在“優(yōu)先使用權(quán)”和REIO條款等問題上難以與俄羅斯達(dá)成一致，而REIO條款更是最終成為阻礙《過境議定書草案》談判通過的障礙。

ECT過境爭端解決機(jī)制的不足。目前作為唯一專門涉及能源過境問題的國際法律規(guī)范，ECT的過境制度是一項(xiàng)針對過境活動進(jìn)行多邊治理的嘗試，該制度的發(fā)展經(jīng)歷了從主動創(chuàng)新到備受爭議的過程。在俄烏爭端的發(fā)生和處理過程中，各方均未援引ECT中的過境爭端解決機(jī)制來謀求爭議的解決。從這些方面來看，ECT過境爭端解決機(jī)制是有缺陷的。一是ECT過境爭端解決條款本身的模糊性導(dǎo)致其實(shí)踐操作效果不佳。自ECT生效以來，ECT第7（7）條的過境爭端解決機(jī)制條款并未在締約國的過境爭議實(shí)踐中得到有效運(yùn)用。2009年俄烏天然氣沖突集中爆發(fā)，曾一度引發(fā)關(guān)于俄羅斯使用ECT過境爭端解決機(jī)制處理其與烏克蘭爭端可能性的爭論。然而，由于ECT第7（7）條規(guī)定的爭端解決機(jī)制僅適用于因過境而產(chǎn)生的沖突，而不適用于因供應(yīng)價格等產(chǎn)生的爭議。對ECT過境爭端調(diào)解機(jī)制的適用范圍的邏輯分析，使俄羅斯拒絕接受該條款的約束有了合理解釋。但事實(shí)上，爭端的處理和解決將涉及有關(guān)各方權(quán)利或利益的具體分歧。對ECT和《過境議定書草案》談判而言，一般意義上的天然氣過境的理解和具體制度之間的結(jié)構(gòu)性沖突，阻礙了ECT過境爭端解決機(jī)制的適用。二是缺乏《過境議定書草案》支撐的ECT過境爭端解決制度仍停留在較原則化的水平。俄羅斯和歐盟對《過境議定書草案》中REIO條款的主張截然相反，是導(dǎo)致《過境議定書草案》談判失敗的直接原因。同時，談判的失敗也導(dǎo)致《過境議定書草案》中很多原本已達(dá)成一致的內(nèi)容，如過境可用能力的界定、第三方準(zhǔn)入規(guī)則、過境稅費(fèi)規(guī)則、意外中斷措施，以及國際能源交換協(xié)議等規(guī)定都隨之廢棄?，F(xiàn)有的ECT過境爭端解決機(jī)制只能由ECT第7（7）條和《有關(guān)過境爭端的調(diào)解行為規(guī)則》這一軟法性質(zhì)的規(guī)則組成。盡管《有關(guān)過境爭端的調(diào)解行為規(guī)則》對爭端解決程序的時間表和調(diào)解人的選取、權(quán)利與義務(wù)等規(guī)則都作出了規(guī)定，但在缺乏具體過境權(quán)利和義務(wù)規(guī)則支撐的情況下，《有關(guān)過境爭端的調(diào)解行為規(guī)則》恐難于發(fā)揮實(shí)效，ECT下的過境條款和爭端解決程序都還停留在較為原則和寬泛的水平。三是現(xiàn)有機(jī)制難以彌補(bǔ)俄歐能源利益上的差異。作為一項(xiàng)具有法律約束力的國際制度，ECT從成立到簽署以來不斷發(fā)展。與在能源貿(mào)易、能源投資方面取得顯著進(jìn)展形成鮮明對比的是能源過境制度的發(fā)展進(jìn)程一再受阻。在俄歐無法就ECT和《過境議定書草案》的相關(guān)爭議條款達(dá)成一致的表象下，俄歐之間在能源關(guān)系和能源利益上的差異是背后更深層的原因。必須看到，現(xiàn)有的ECT過境制度是特定歷史條件下的產(chǎn)物，它已無法填補(bǔ)俄歐雙方能源治理觀念和能源利益方面的溝壑。反過來，這些差異又進(jìn)一步阻礙了雙方達(dá)成新的一致。兩者可謂互為因果，并客觀表現(xiàn)為ECT的過境制度遇冷和受挫。

ECT過境爭端解決機(jī)制的發(fā)展前景

能源過境的跨國性特點(diǎn)決定了其是一項(xiàng)多邊挑戰(zhàn)，需要多邊解決方案。隨著能源憲章的現(xiàn)代化進(jìn)程給多邊能源治理的發(fā)展帶來機(jī)會，國際能源治理的組織化、條約化趨勢日益明顯。ECT的過境制度和過境爭端解決機(jī)制，將在區(qū)域和全球?qū)用娴哪茉春献髦蝎@得進(jìn)一步發(fā)展。

成為區(qū)域能源過境合作制度的基礎(chǔ)。盡管由于俄歐之間的嚴(yán)重分歧阻礙了ECT的多邊進(jìn)程，但在俄歐相互依賴，卻又不相對稱的能源關(guān)系背景下，以俄歐兩國為核心的區(qū)域能源合作迫切需要一個堅(jiān)實(shí)的國際法律框架，[2]而該法律框架有三種建立路徑可供考慮。一是歐盟現(xiàn)行法的輸出，即將歐盟的共同內(nèi)部立法輸出給歐盟以外的國家，尤其是俄羅斯。二是擬定新的雙邊或多邊能源合作協(xié)議，俄羅斯提出的《能源安全公約草案》就是這一途徑的嘗試。三是使用ECT的制度本身作為這種法律框架的基礎(chǔ)。與前兩種截然相反的路徑相比，以已經(jīng)生效了十多年的ECT過境制度作為開展過境合作的多邊法律基礎(chǔ)可能是更實(shí)際的。[3]尤其是自2014年歐盟正式提出建立能源聯(lián)盟（Energy Union）的構(gòu)想后，通過新的雙邊協(xié)議或修改原有法律框架，并解決ECT在未來的作用成為協(xié)調(diào)俄歐能源合作的最迫切的問題。盡管俄羅斯對ECT的公平性及其某些有可能損害能源生產(chǎn)國利益的規(guī)定提出質(zhì)疑，但雙方最終還需要商定一個爭議較小的方法來解決棘手的問題。在致力于尋求多邊治理的共同利益的背景下，如果雙方的利益關(guān)切和公平問題能夠得到有效解決，那么ECT的過境制度將最有可能成為調(diào)整俄歐能源關(guān)系和區(qū)域能源過境合作的法律框架的基礎(chǔ)。

向“能源資源過境的多邊框架協(xié)議”過渡。ECT的過境制度及其過境爭端解決機(jī)制是一項(xiàng)開展多邊治理的嘗試，雖然這項(xiàng)制度在各成員國的能源過境實(shí)踐中操作效果不佳，但以辯證的思路來看，排除對地緣治理因素的考慮，這反而是暴露現(xiàn)有制度的不足并對制度本身進(jìn)行修改和完善的機(jī)會。隨著《國際能源憲章》的簽署和能源憲章的現(xiàn)代化進(jìn)程的推進(jìn)，國際能源憲章組織對能源過境制度的重視不減反增?！澳茉促Y源過境的多邊框架協(xié)議”這一議題是國際能源憲章組織2018年以來的重點(diǎn)工作之一，以該任務(wù)為核心構(gòu)建能源過境制度是國際能源憲章組織重塑制度優(yōu)勢，推進(jìn)全球能源治理的重要內(nèi)容。而ECT的過境制度則與其一脈相承，相關(guān)的過境條款、過境爭端解決制度和《過境議定書草案》等，必然成為擬起草案和簽訂的“能源資源過境的多邊框架協(xié)議”的基礎(chǔ)。

對中國的啟示

盡管中國尚不是ECT的正式締約方，但當(dāng)前的能源憲章轉(zhuǎn)型和中國在全球能源治理領(lǐng)域的訴求十分契合。中國希望積極參與全球能源治理，而能源憲章轉(zhuǎn)型給中國進(jìn)一步參與全球能源治理提供了一個很好的機(jī)會。[4]隨著“一帶一路”能源基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的推進(jìn)，多項(xiàng)油氣管道的建設(shè)布局正在研究論證，未來中國將成為亞洲油氣網(wǎng)絡(luò)格局上的過境國之一，有可能因?yàn)檫^境中斷、過境費(fèi)用等問題而成為過境爭議解決機(jī)制的被訴方。且我國作為發(fā)展中國家，在能源法律制定、能源環(huán)境治理等方面有待發(fā)展，這些都可能導(dǎo)致我國未來面臨過境爭議風(fēng)險(xiǎn)的增加。

ECT過境爭端解決機(jī)制能夠?yàn)橹袊拖嚓P(guān)國家的能源過境提供統(tǒng)一的爭議解決方案，其適用于因中斷或減少過境流量而引發(fā)的過境爭議調(diào)解程序比仲裁更為便捷。這將有助于中國與周邊國家增進(jìn)互信、進(jìn)一步發(fā)揮現(xiàn)有國際合作機(jī)制的作用。[5]然而，鑒于以ECT為核心的能源憲章對中國是一把雙刃劍，中國應(yīng)積極又審慎地參與能源憲章轉(zhuǎn)型，考慮加入ECT并積極推動其改革，在未來構(gòu)建《國際能源憲章條約》中發(fā)揮重要作用。在考慮加入ECT的問題上，應(yīng)著手進(jìn)行以下準(zhǔn)備：一是在加入ECT時可將自己列入附件ID（不允許投資者依第26條在較晚階段重新向國際仲裁機(jī)構(gòu)提出相同爭端的締約方名單）中，并在列入附件時對中國的政策、慣例和條件予以說明，為中國跨國能源企業(yè)開展境外能源投資合作提供國際法規(guī)則方面的保障。二是改善國內(nèi)法律環(huán)境，做好國內(nèi)法上的準(zhǔn)備工作。深入研究ECT的相關(guān)法律義務(wù)，在準(zhǔn)備加入國際能源憲章組織的過程中，清理、完善國內(nèi)能源法律法規(guī)，做好ECT的規(guī)則、制度與我國國內(nèi)法的接軌和融合。將ECT的原則嵌入中國的能源改革和產(chǎn)業(yè)升級中，提高國內(nèi)能源市場透明度，以此為契機(jī)構(gòu)建更加公平公正的法律標(biāo)準(zhǔn)，改善中國國際能源軟實(shí)力與國際形象。三是做好能源過境制度的重啟與談判準(zhǔn)備。目前，《過境議定書草案》的談判因遭受挫折而被終止，但與能源過境相關(guān)的制度擬定工作并未停止。如果中國加入ECT，就有權(quán)參與相關(guān)規(guī)則的制定，未來ECT下能源過境法律制度的重建對中國意義重大，作為“一帶一路”能源通道上的進(jìn)口國、出口國和過境國，應(yīng)積極做好能源過境機(jī)制的談判準(zhǔn)備，為加強(qiáng)中國與中亞等國家的能源合作提供法律基礎(chǔ)和制度保障，為“一帶一路”下的能源貿(mào)易和過境提供國際條約保護(hù)。

結(jié)語

能源憲章組織已經(jīng)開始倡導(dǎo)共建全球架構(gòu)以應(yīng)對全球能源過境領(lǐng)域的新挑戰(zhàn)，而ECT仍是目前唯一的直接解決與能源過境有關(guān)的復(fù)雜政治、經(jīng)濟(jì)和法律問題的多邊協(xié)議。在“一帶一路”的區(qū)域融合背景下，ECT的過境治理經(jīng)驗(yàn)將為中國構(gòu)建全方位的能源過境管理制度提供借鑒。中國認(rèn)同全球能源治理在應(yīng)對能源供應(yīng)結(jié)構(gòu)調(diào)整和環(huán)境外部性治理等共同挑戰(zhàn)方面的重要作用，并已明確表述加深參與程度的意愿。作為全球能源發(fā)展格局中的新興力量，中國應(yīng)以負(fù)責(zé)任的大國姿態(tài)積極參與能源憲章的改革進(jìn)程，做好參加ECT這一多邊能源治理機(jī)制的法律準(zhǔn)備和談判準(zhǔn)備，著力推進(jìn)跨境油氣管道合作的法律制度建設(shè)，實(shí)現(xiàn)提升能源影響力、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)實(shí)力和能源發(fā)展相適應(yīng)的宏偉目標(biāo)。

（本文系國家社會科學(xué)基金一般項(xiàng)目“跨國能源管道過境運(yùn)輸?shù)膰H法問題研究”階段性研究成果，項(xiàng)目編號：17BFX156）

注釋

[1]Andrei V Belyi， Ulrich G Klaus， "Russia's Gas Exports and Transit Dispute Resolution under the ECT： Missed Opportunities for Gazprom or False Hopes in Europe？"， Journal of Energy & Natural Resources Law， 2007， 25（3）， pp. 205-224.

[2]Georgiou， Natasha A， Andrea Rocco， Energy Governance in EU-Russia Energy Relations： Paving the Way towards an Energy Union， University of Birmingham， 2017， pp. 1-23.

[3]Konoplyanik， Andrey， "A Common Russia–EU Energy Space： The New EU–Russia Partnership Agreement， Acquis Communautaire and the Energy Charter"， Journal of Energy & Natural Resources Law， 2009， 27（2）， pp. 258-291.

[4]程春華：《能源憲章轉(zhuǎn)型與全球能源治理：歷程、原因及影響》，《社會科學(xué)》，2015年第11期，第62頁。

[5]楊澤偉：《中國與周邊能源共同體的構(gòu)建：法律基礎(chǔ)與實(shí)現(xiàn)路徑》，《武大國際法評論》，2017年第5期，第31頁。

責(zé) 編/肖晗題