關(guān)鍵詞 PPP協(xié)議 行政協(xié)議 公私合作

基金項目：北京林業(yè)大學(xué)熱點追蹤項目（項目編號：2018BLRD03）資助。

作者簡介：何為，北京林業(yè)大學(xué)人文社會科學(xué)學(xué)院碩士生，主要從事行政法、環(huán)境侵權(quán)制度研究。

中圖分類號：D926 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.03.268

2019年11月27日，最高法院正式發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“行政協(xié)議司法解釋”），該司法解釋將符合四要素（主體要素、目的要素、標(biāo)的要素、合意要素）的政府與社會資本合作協(xié)議明確為有名行政協(xié)議。此番舉措在PPP界掀起波瀾，各方對此褒貶不一，但以負(fù)面評價為主。本文將以PPP的內(nèi)涵出發(fā)，探究PPP協(xié)議的性質(zhì)，以及相關(guān)方面的負(fù)面評價，并就行政協(xié)議司法解釋對PPP項目的影響進(jìn)行評價。

一、PPP的內(nèi)涵

盡管全世界都如火如荼的進(jìn)行著PPP實踐，但各方并未對其定義達(dá)成共識 ，通過整理和提煉各方定義，運用提取公因式的方式，可以確定PPP的基本內(nèi)涵，具體如下：

（一）PPP的目的是高效地供給公共物品

作為民營化浪潮的一個向度，PPP存在的主要目的是進(jìn)行公共物品的供給 。傳統(tǒng)的公共物品理論認(rèn)為，由于公共產(chǎn)品不具有排他性和競爭性，導(dǎo)致單純依靠市場無法供給足夠數(shù)量的公共物品，所以公共物品必須由政府供給 。隨著理論研究的發(fā)展，科斯提出了私人建設(shè)燈塔提供公共物品的反例 ，從實證層面向傳統(tǒng)的公共物品理論發(fā)難，隨著理論進(jìn)一步發(fā)展，部分學(xué)者提出在政府資金支持下， 在政府協(xié)助削減交易費用的條件下， 通過成本分擔(dān)的自由市場談判方式，私人可以更有效率地供給公共物品 ，而PPP正是這種理論的具象化。但是需要注意的是，運用PPP模式進(jìn)行公共物品供給，必要滿足政府資金支持、政府協(xié)助削減交易費用這兩個條件，同時政府也要監(jiān)督公共物品供給的質(zhì)量，所以在PPP中政府必然要對私人活動進(jìn)行監(jiān)督和管理。

（二）PPP的前提是合作

PPP的前提是政府和社會主體的合作，如果拋開這一前提PPP就變成了征收征用 。合作必須依賴于一定的利益共識，PPP的前提來源于政府和社會主體在項目目標(biāo)上的一致性，這種一致性具體來說就是利用最少的資源，提供數(shù)量最大的質(zhì)量符合條件的公共物品 。對于政府來說，這一目標(biāo)的達(dá)成，實現(xiàn)了高效行政，對于社會主體而言，這一目標(biāo)的達(dá)成，實現(xiàn)了自身利益。當(dāng)然，這種設(shè)想得以實現(xiàn)立足于參與PPP的政府一方的代表者是公共利益的真正代表者，否則PPP會轉(zhuǎn)向負(fù)向目標(biāo)淪為尋租交易。但是實證研究結(jié)果表明，政府是個體的集合，而每個個體都試圖尋租 ，PPP極易淪為尋租交易，所以必須對其嚴(yán)加監(jiān)管，才能保證PPP走向正向目標(biāo)。

（三）PPP必須利益共享、風(fēng)險共擔(dān)

利益共享、風(fēng)險共擔(dān)是實現(xiàn)PPP健康發(fā)展的必要條件，如果利益失衡，風(fēng)險分配不合理，政府和社會資本方無法實現(xiàn)雙贏，PPP這種模式就會被私有化和公共部門自己供給等其他模式所取代 。從合約理論的角度來看，由于存在著信息不對稱的情況，且PPP周期較長，PPP模式中政府和社會資本方所達(dá)成的共識實際上是一個極不完備的“關(guān)系性合約” ，PPP合作雙方無法在項目運行伊始就各種情況達(dá)成共識，僅僅依靠事先的約定很難實現(xiàn)PPP項目整體的利益共享和風(fēng)險共擔(dān)。而PPP締約方之所以沒有采用完全的合約條款來填補這些缺漏，是因為他們預(yù)期到這樣做或者在技術(shù)上是無法實現(xiàn)的或者在成本上是不合算的 。PPP協(xié)議必然是存在缺漏的，這是因為要想實現(xiàn)長期協(xié)議的利益共享、風(fēng)險共擔(dān)，PPP協(xié)議必須留有彈性空間，只有締約雙方再次協(xié)商，才能矯正情況變化所導(dǎo)致的利益失衡。

（四）小結(jié)

從PPP的內(nèi)涵來看，PPP項目的運行無法避免政府的監(jiān)管，同時PPP合作雙方也無法在項目運行初期對PPP運行中的所有問題進(jìn)行約定，要想實現(xiàn)利益共享、風(fēng)險共擔(dān)，締約雙方需要圍繞著目的和前提對協(xié)議進(jìn)行動態(tài)調(diào)整。

二、PPP協(xié)議的性質(zhì)

鑒于PPP協(xié)議并非法學(xué)概念，故論者往往依仗現(xiàn)有法律體系對其定性。通過“在大前提與生活事實之間眼光的往返流轉(zhuǎn)” ，各方提出了以下幾種觀點。

（一）民事合同說

部分論者認(rèn)為PPP協(xié)議的締約雙方處于平等的法律地位，且協(xié)議約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容對等，協(xié)議中涉及的行政色彩僅是PPP協(xié)議的表象，無法由此否認(rèn)PPP協(xié)議固有的民事屬性，此外，如果強調(diào)PPP協(xié)議的行政性和公共利益，會導(dǎo)致行政主體與相對人的利益失衡，導(dǎo)致行政權(quán)力壓制相對人，故PPP協(xié)議應(yīng)為民事合同 。部分論者甚至提出PPP的前提是合作，締約雙方必須形成伙伴關(guān)系，而遵從契約的伙伴關(guān)系所形成的只能是民事法律關(guān)系，所以符合PPP特征要求的協(xié)議只能是民事合同 。

（二）行政協(xié)議說

部分論者認(rèn)為PPP協(xié)議的締約雙方一方為政府，一方為相對人符合主體要素;締約目的是為了提供公共物品，也即為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，符合目的要素;締約雙方是真實意思表示且達(dá)成合意，符合合意要素;締約協(xié)議的標(biāo)的涉及具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，符合標(biāo)的要素，故屬于行政協(xié)議 。

（三）混合合同說

部分論者認(rèn)為PPP合同法律關(guān)系復(fù)雜，既涉及公益亦含有私益，將其劃為行政協(xié)議或者民事合同都有失偏頗，未能將其全貌展現(xiàn)。PPP 協(xié)議中反映了公共部門與私人部門之間對于公共服務(wù)的買賣合同關(guān)系，還反映了私人部門作為公共服務(wù)的生產(chǎn)者和經(jīng)營者與公共部門作為公共服務(wù)市場的監(jiān)管者之間的管理與被管理關(guān)系， 所以PPP協(xié)議屬于兼具公法和私法性質(zhì)的混合合同 。

（四）合同集合說

部分論者認(rèn)為不可“一刀切”地看待PPP協(xié)議，PPP 項目中包括特許經(jīng)營協(xié)議、政府購買服務(wù)合同以及兩者的混合合同三種類型，其中政府購買服務(wù)合同為民事合同，特許經(jīng)營協(xié)議為行政協(xié)議，而兩者混合的屬于混合合同 。

（五）小結(jié)

針對PPP協(xié)議性質(zhì)的爭議，內(nèi)含著對PPP糾紛解決方式的選擇，各方實質(zhì)上關(guān)注的并非PPP協(xié)議性質(zhì)，而是PPP協(xié)議性質(zhì)對后續(xù)糾紛解決的影響。實際上主張民事合同說的論者，往往強調(diào)行政訴訟的低敗訴率 、行政主體不具備原告資格 、賠償額度降低 等問題。而主張行政協(xié)議說的論者，往往強調(diào)民事訴訟或仲裁無法處理行政主體的行政行為，會導(dǎo)致行政遁入私法，使得行政機關(guān)進(jìn)行PPP活動的行為逃脫行政訴訟的審查，進(jìn)而導(dǎo)致行政機關(guān)不受司法監(jiān)督 ，同時也無法回應(yīng)相對人要求變更和撤銷行政主體行政行為的合理請求 。而主張混合合同說得論者，往往強調(diào)民事訴訟、行政訴訟及仲裁的缺陷。實際上，利用我國現(xiàn)有的任何單一的糾紛解決途徑都無法妥善處理PPP糾紛，所以論者在提出自己主張的同時，也都提出要對現(xiàn)有PPP糾紛解決體系進(jìn)行調(diào)整，部分論者甚至主張構(gòu)建PPP獨有的糾紛處理體系 。目前來看，我國的糾紛解決體系不會因PPP協(xié)議一類糾紛而進(jìn)行整體調(diào)整，而以我國現(xiàn)有糾紛解決體系難以妥善處理PPP協(xié)議這類糾紛。

三、行政協(xié)議司法解釋的影響

行政協(xié)議司法解釋在PPP領(lǐng)域掀起波瀾，PPP領(lǐng)域?qū)ζ湓u價以負(fù)面為主，主要理由如下：

（一）打破市場預(yù)期，降低了社會資本方的投資熱情

部分論者認(rèn)為之前的大部分PPP糾紛是以民事訴訟和仲裁的方式處理的，行政協(xié)議司法解釋將部分PPP協(xié)議確定為有名行政協(xié)議，將會使得社會資本方原有的預(yù)期被打破 。但是不管是從財政部和發(fā)改委的立法 ，亦或是最高法院的相關(guān)審判 ，亦或是理論研究，都未明確PPP協(xié)議的性質(zhì)，既然各方都未達(dá)成共識，何談社會資本方形成預(yù)期。既然社會資本方的預(yù)期并未形成，難以說此番行政協(xié)議司法解釋打破市場預(yù)期。

（二）賦予政府行政優(yōu)益權(quán)，導(dǎo)致協(xié)議雙方利益失衡

部分論者認(rèn)為之前PPP協(xié)議中，政府只是享有合同約定的權(quán)利，并無行政優(yōu)益權(quán)，行政協(xié)議司法解釋賦予了行政機關(guān)優(yōu)益權(quán)，會使得協(xié)議雙方利益失衡 。但是這部分論者實際上混淆了傳統(tǒng)的行政特權(quán)和行政優(yōu)益權(quán)，行政主體行使傳統(tǒng)的行政特權(quán)并不需要相對人的同意，但行政主體行使行政優(yōu)益權(quán)必須在行政協(xié)議中予以約定并得到相對人同意 ，所以行政主體行使行政優(yōu)益權(quán)源于相對人的同意，同時行政協(xié)議司法解釋強調(diào)了法院對行政主體行使行政優(yōu)益權(quán)的司法監(jiān)督，所以行政協(xié)議司法解釋未賦予政府行政優(yōu)益權(quán)，政府的行政優(yōu)益權(quán)來自相對人的同意，同時司法監(jiān)督可以保障雙方利益不會失衡。

（三）起訴期限縮短，不利于相對人權(quán)利保護(hù)

部分論者認(rèn)為之前PPP糾紛通過民事訴訟和仲裁方式處理，訴訟時效較長，而利用行政訴訟進(jìn)行PPP糾紛處理，起訴期限較短 。但是這部分論者實際上混淆了PPP協(xié)議糾紛涉及的相關(guān)訴訟時效和起訴期限問題，也誤解了行政協(xié)議司法解釋，實際上行政協(xié)議司法解釋為了穩(wěn)定投資者預(yù)期，防止因締約主體不同造成訴訟時效或起訴期限的不同，專門區(qū)分了未按協(xié)議約定履約和違法行政兩種情形，對于前者適用民事訴訟的時效制度，對于后者適用行政訴訟的起訴期限制度，從而避免了對未按協(xié)議約定履約這種情形適用較短的行政訴訟起訴期限。

（四）缺乏具體識別標(biāo)準(zhǔn)，依然無法實現(xiàn)PPP協(xié)議性質(zhì)的識別

部分論者認(rèn)為行政協(xié)議僅以一條條文規(guī)定行政協(xié)議識別標(biāo)準(zhǔn)，無法實現(xiàn)對PPP協(xié)議性質(zhì)的確定 。但是實際上圍繞著行政協(xié)議的識別，最高法院已經(jīng)進(jìn)行了大量司法實踐活動 ，且已基本確立了行政協(xié)議識別的雙層標(biāo)準(zhǔn)，其中第一層是形式標(biāo)準(zhǔn)，也即判定訴爭協(xié)議是否符合主體要素、合意要素，第二層是實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，也即判定訴爭協(xié)議是否符合標(biāo)的要素和目的要素。通過運用這套識別標(biāo)準(zhǔn)，可以實現(xiàn)對PPP協(xié)議性質(zhì)的識別。

（五）小結(jié)

通過對上述負(fù)面意見的辨析可知，行政協(xié)議司法解釋并非部分論者所言之洪水猛獸，最高法院也并非優(yōu)化營商環(huán)境的倒行逆施者。上述質(zhì)疑的產(chǎn)生在于對行政協(xié)議司法解釋及相關(guān)理論的理解存在偏差，最高法院并非也無意將PPP項目所涉協(xié)議全部納入行政協(xié)議，其發(fā)布行政協(xié)議司法解釋是力圖實現(xiàn)對行政權(quán)力的規(guī)范，以及對行政主體的司法監(jiān)督。

四、結(jié)論

從PPP的內(nèi)涵研究可知，PPP的目的在于提供公共物品，所以無法避免行政主體對其進(jìn)行監(jiān)督。PPP的前提是合作，失去監(jiān)督的公私合作極易淪為尋租交易，所以必須要有監(jiān)管部門對其進(jìn)行監(jiān)督，所以PPP必然涉及行政行為和行政監(jiān)督，而在現(xiàn)有法律體系下，只有行政訴訟能完成這一任務(wù)。同時PPP作為一種不完備合約，不可避免地會涉及動態(tài)調(diào)整和再協(xié)商。PPP項目的核心問題不在于確定PPP協(xié)議的性質(zhì)，而在于實現(xiàn)PPP糾紛的妥善處理，而這必然會涉及對行政主體的監(jiān)督和對相對人權(quán)益的糾紛。行政協(xié)議司法解釋并非部分論者所言的阻礙了PPP的發(fā)展，相反通過增加對行政主體的監(jiān)督，調(diào)整行政訴訟法的客觀訴訟模式，既能實現(xiàn)對行政主體的監(jiān)督，也能落實對相對人權(quán)益的糾紛，盡管這種糾紛有所欠缺，但是不應(yīng)由此否定最高法院直面問題積極探索的態(tài)度。盡管行政協(xié)議司法解釋依然不能完全解決PPP糾紛所涉問題，但通過加強對行政主體的監(jiān)督，必然能減少行政主體的脫法行為，就此言之，行政協(xié)議司法解釋無異于有助于規(guī)范PPP實踐活動。

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最高法院案號為：（2015）民申字第3013號民事裁定書、（2015）民一終字第244號民事裁定書。

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筆者利用威科先行數(shù)據(jù)庫，以“行政協(xié)議”及“行政合同”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，時間范圍限于2015年5月1日至2019年11月1日期間。檢索結(jié)果發(fā)現(xiàn)，最高法院在這個時間段內(nèi)所做出的符合搜索條件的所有裁判文書共計1711件，其中涉及“行政協(xié)議”的裁判文書1561份，涉及“行政合同”的裁判文書150份，剔除兩者交叉的案件，同時剔除實體判決與行政協(xié)議無關(guān)的案件以及重復(fù)的案件，剩余627份裁判文書，所以最高法院實際上進(jìn)行了大量行政協(xié)議識別司法實踐。