孫秀麗 金華捷

摘 要：在適用“明知”推定司法解釋環(huán)節(jié)中，若案件事實與司法解釋明示條款不符，仍可運用證據(jù)法原理和證據(jù)研判規(guī)則，對“明知”作出認定，無需受到明示條款的制約?！懊髦蓖贫ㄋ痉ń忉屩械亩档讞l款針對的是證據(jù)審查問題，無需受到“同質(zhì)性解釋”的限制。“明知”推定兜底條款在具體適用規(guī)則上通常應符合兩個條件：一是在正向認定中，推定的邏輯本身具有合理性;二是在反向排除環(huán)節(jié)，能夠排除涉案人員辯解的合理性。

關鍵詞：明知推定 明示條款 證據(jù)研判 兜底條款

在刑事案件中，行為人主觀明知的認定歷來是定案中的重要環(huán)節(jié)。由于行為人的心理活動本身就具有隱蔽性和私密性特點，且言詞證據(jù)不穩(wěn)定也是常見現(xiàn)象，我國最高司法機關多次以司法解釋的形式，通過事實推定的方法，來解決這類難題。

司法解釋中的事實推定確實在很大程度上降低了主觀方面的證明難度。最高司法機關根據(jù)經(jīng)驗法則，結(jié)合典型案例，將具有主觀明知的多種常見連帶現(xiàn)象進行歸納，并類型化為司法解釋的明示條款。司法機關只需將案情與該明示條款進行對照，只要符合該條款，一般就能推定行為人具有主觀明知。

但是，這種近乎“對號入座”的認定模式也有局限性。司法解釋的明示條款往往只能周延具有主觀明知的部分情形。這就出現(xiàn)了大量與明示條款不符的情形，即本文所述的“超出‘明知推定司法解釋明示條款的情形”。如果案件中有這種情形是否一概阻卻明知的成立？同時，“明知”推定司法解釋往往附有兜底條款。對于如何適用這類“明知”推定中的兜底條款，司法機關也有爭議。

筆者以庫某非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品案為切入，對如何認定超出“明知”推定明示條款的這類問題進行分析，以期為司法實務提供借鑒。

一、案情簡述與爭議焦點

[基本案情] 2017年6月，庫某在義烏火車站進站時，被民警查獲維語專用的QUTLAN手機一部。經(jīng)民警現(xiàn)場檢查，該手機的SIM卡和涉SD存儲卡使用同一卡槽槽蓋，且該SD存儲卡被警用軟件檢測出涉暴恐文件維語信息8條，均以PDF形式存儲在涉案手機SD存儲卡中。由于該手機的瀏覽專用軟件功能所限，該次瀏覽行為覆蓋了之前的瀏覽記錄，并造成瀏覽記錄無法恢復。經(jīng)技術部門鑒定，涉案的暴恐信息須由特殊的閱讀軟件才能打開，而涉案手機中的閱讀軟件可以瀏覽涉案的8個PDF文件;且涉案存儲卡中2個MP3音頻文件和涉案手機中2個MP3文件哈希值是相同的，即涉案的存儲卡在涉案手機中被讀取過。到案后，庫某對涉案存儲卡的來源前后供述不一，分別為：出租房拾得、購買手機自帶、記不清，并供稱該手機系二手手機，已使用1年以上。同時，庫某辯解其不知所攜帶的手機中存有上述暴恐信息。庫某親友的證言證實，2017年6月前，烏魯木齊市已經(jīng)通過電視廣播等形式，向全市告知持有暴恐信息的違法性。

本案中關于庫某是否具有主觀明知，法檢機關存在兩種不同意見。2018年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒布《關于辦理恐怖活動和極端主義犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），對于涉恐怖主義、極端主義犯罪的認定作出了規(guī)定。其中，《意見》第一部分第7條的第4、5款對非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪的“明知”作出規(guī)定。[1]其中，第4款是一般宣示性規(guī)定，第5款是推定所依據(jù)的具體基礎事實。這些基礎事實既有明示條款，也附設了兜底條款。而本案的事實與《意見》中的4項明示條款均不相符。

法院認為無法認定庫某具有主觀明知。這種觀點主要有兩條依據(jù)：一是庫某的行為及該案的案情不符合《意見》對于“明知”推定的明示條款，原則上應阻卻推定成立;二是對兜底條款的適用應當限縮，不能隨意擴大認定“明知”的范圍。

檢察機關認為，庫某具有主觀明知。這種觀點認為，本案的情形屬于“應當知道”的范疇，主要依據(jù)有以下幾條：一是本案的案情雖然不符合《意見》的明示條款，但是，可以依據(jù)兜底條款并綜合運用證據(jù)研判規(guī)則對待證事實作出認定;二是在兜底條款的框架下，本案的其他證據(jù)可以推定庫某對手機存儲卡中存有暴恐信息具有明知。本案中，烏魯木齊市已經(jīng)通過公眾媒體向全市通告持有暴恐信息的違法性，且?guī)炷吵钟猩姘甘謾C屬于先行行為，使其具有審查義務。庫某具有審查義務而怠于行使，可以推定其主觀上應當知道。庫某從該存儲卡中讀取過相關音頻文件，且手機中裝有可以打開暴恐信息的閱讀軟件。從排除合理懷疑的角度分析，庫某未作出有效辯解。

應該看到，兩種分歧意見的爭議焦點主要集中在“明知”推定條款的適用問題上。其中有幾個問題需要探討：首先，在明知推定中，如果案情與司法解釋的明示條款不符，是否原則上就能阻卻明知的成立，進而作出罪化處理？其次，明知推定司法解釋通常都會附有兜底條款。在案情與明示條款不符的情況下，明知推定司法解釋中的兜底條款應當如何把握？最后，明知推定中的兜底條款在適用中應如何建立證據(jù)研判規(guī)則？

二、司法解釋明示條款的提示性特征分析

由于“明知”推定的明示條款內(nèi)容本身就有限定性，在司法實務中，不少案件的事實可能與司法解釋的明示條款不符。就如同庫某案認定的事實與《意見》預設的4種明示條款均不相符。這種情形下，司法機關應如何分析和應對？

在我國的刑法體系中，刑法典的條文較為凝練，這也符合傳統(tǒng)的刑事立法簡潔性的要求。為了使簡潔刑事立法能夠與紛繁復雜的案情銜接，我國的刑事司法解釋十分龐雜。在實際辦案中，司法機關不可能脫離司法解釋。這種現(xiàn)象久而久之也催生了一種不成文的觀念，即超出司法解釋的規(guī)定即認定為法律依據(jù)不足。這種觀念對于明知推定的影響尤為顯著。筆者認為，這種觀念混淆了司法解釋與法律本身的定位和功能，忽視了司法解釋明示條款的提示性特征。

誠然，在司法實務中，司法解釋和刑法、刑事訴訟法條文相同，都是司法機關辦理案件所直接適用的法律依據(jù)。但是，司法解釋和法律在定位上還是存在差別的，不能將司法解釋的條文等同于法律。應該看到，司法解釋是最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）針對如何適用法律條文所作的解釋。從法律體系角度分析，只有法律才是司法機關適用的依據(jù)，而司法解釋只是“兩高”對于作為適用依據(jù)的法律所作出的解讀。因此，司法解釋與法律條文之間不是并行的關系，而是具有依附與被依附的關系。換言之，只有在法律業(yè)已作出規(guī)定的前提下，司法解釋才能在法條的框架下就適用問題作出解釋。例如，刑法只有對具體罪名的構(gòu)成要件、入罪門檻作出規(guī)定，刑法司法解釋才能對構(gòu)成要件內(nèi)容或者對“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴重”等量刑標準界限作出解讀。由此可見，司法解釋的內(nèi)容只限于法律涵攝的范圍之內(nèi)，而不能超出其應有之義。[2]

筆者認為，司法解釋的內(nèi)容受限和依附于法律條文，因此，與司法解釋的明示條款不符并不意味著沒有法律依據(jù)。

從應然層面分析，司法解釋的內(nèi)容未必能夠揭示出法律條文所蘊含的全部含義和內(nèi)容。在表述模式上，法律條文通常采用的是類型化的表述方式。而司法解釋則與之相反，通常是運用演繹的思維，將法律條文中類型化的表述具化為直觀、便于理解的事實表述。在這個演繹過程中，司法解釋的制定人絕無可能窮盡法律所蘊含的全部內(nèi)容和情形，而僅僅是將其考慮到的、存在爭議或者需要特別提示的部分情形寫入司法解釋的條文，并以明示條款的形式供司法機關適用。而沒有列入司法解釋的情形，并不能當然認為其不符合法律條文的內(nèi)容。這類情形既有可能是其本身就超出法律條文的外延，也有存在“司法解釋內(nèi)容之外、法律應有之義范圍之中”的情況。

從實然層面分析，司法解釋帶有濃厚的既往性，而缺乏預測性和前瞻性。在制定司法解釋過程中，“兩高”一般是結(jié)合司法實務中的既往判例，并對其進行歸納，最終形成司法解釋的條款。但是，對于司法實務中的新形勢、新情況、特殊情形，“兩高”可能很難做出預測。而這些被忽略的情形完全可能屬于法律的應有之義，只不過這類法律的原意尚未通過司法解釋的形式予以揭示。就此而言，司法解釋的條文通?？梢苑从尺^去司法實務中業(yè)已發(fā)生的慣常情形，但不可能周延所有的特殊情況。

依筆者之見，司法解釋中的明示條款更多的起到的是一種提示作用，但其不能直接等同于法律條文，必須通過與法律之間的依附關系，才具有相應的法律效力。我們可以認為，符合明示條款的情形必然符合法律條文的內(nèi)涵。但是，筆者并不認同反向推論，即不符合司法解釋不周延的情形就必然缺少法律依據(jù)。

而司法解釋中“明知”推定明示條款也具有上述特征。“兩高”在設置這類司法解釋條款過程中，會充分結(jié)合既往判例和運用經(jīng)驗法則，將常見的能夠反映行為人主觀方面的情形作為推定的基礎事實，并設置為司法解釋明示條款。但是，既往判例和經(jīng)驗法則的周延性，恰恰是有限的。以《意見》中的“明知”推定條款為例。非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪中“明知”的情形較為多樣，成立的范圍也較為廣泛?！皟筛摺背鲇诮y(tǒng)一司法標準的考慮，才將司法實務中經(jīng)常出現(xiàn)的四種符合“明知”的情形，作為《意見》中“明知”推定的4項明示條款，對司法機關適用法律起到提示作用。但是，這并不能說明，符合該罪“明知”的僅限于上述四種情形。

事實上，只要司法機關作出的認定沒有超出法律條文涵攝的范圍，[3]那么，這種司法認定就是有法律依據(jù)的。法律原理與法律條文之間是相輔相成的關系，法律原理能夠完善法律條文，而法律條文也以法律原理作為支撐依據(jù)。在司法認定中，法律原理往往是除司法解釋外，連接案件事實與法律條文之間的橋梁和工具。因此，在案件事實不符合司法解釋明示條款的情況下，司法機關應結(jié)合立法原意，并運用解釋學的原理進行分析判斷，并作出與法律條文含義相契合且與司法解釋明示條款不沖突的認定，沒有必要受到明示條款的限制。司法解釋中的“明知”推定本質(zhì)上屬于證據(jù)研判領域。在案件事實與司法解釋明示條款不相吻合的情況下，司法機關仍然可以根據(jù)證據(jù)法原理和證據(jù)研判規(guī)則，對“明知”作出認定，沒有必要受到明示條款的限制。

三、“明知”推定兜底條款適用規(guī)則

事實上，很多“明知”推定司法解釋都會附設兜底條款。當案件事實與司法解釋預設的基礎事實不符之時，如何理解和適用兜底條款則是司法機關面臨的重要問題。那么，司法機關應如何適用這類兜底條款？

（一）“明知”推定兜底條款適用邏輯

目前，對于刑法及司法解釋中的兜底條款，理論和實務界都有限縮適用的傾向。主流觀點認為，兜底條款的適用應當堅守限制解釋理念，并以同質(zhì)性解釋作為判定規(guī)則。[4]這導致近年來司法實務中對于兜底條款的適用日漸慎重。

筆者認為，限縮適用兜底條款能夠體現(xiàn)罪刑法定原則中刑事處罰明確性的要求，但是，兜底條款也有不同的分類。我們所認為的需要限縮適用的兜底條款主要針對的是行為定性方面的兜底條款。但是，“明知”推定的兜底條款屬于證據(jù)審查的范疇，其特點和判斷邏輯與前述的行為定性方面的兜底條款均存在較大差異。這也決定了司法機關對這類兜底條款適用，不能一味采取限縮適用的理念。

從兜底條款規(guī)制的內(nèi)容來看，兜底條款的規(guī)定既可能針對行為定性，也可能針對證據(jù)審查。例如，非法經(jīng)營罪、操縱證券、期貨市場罪的兜底條款就屬于規(guī)制行為定性的兜底條款;《意見》中“明知”推定的兜底條款就屬于證據(jù)審查方面的兜底條款。而上述的限縮適用兜底條款以及所謂的同質(zhì)性解釋更多的是針對行為定性的兜底條款。

筆者認為，行為定性的兜底條款在適用上之所以要受到限制，是源于罪刑法定原則處罰明確性的要求，即只有當人民代表的法意志明確地表現(xiàn)在條文中，從而排除法官做出主觀擅斷的判決時，法律保留才能發(fā)揮充分的效果。[5]現(xiàn)代刑法體系中，犯罪的罪狀一般都是以行為類型化的形式羅列于刑法典中的。而社會公眾也是以法條中的類型化行為為參照依據(jù)，來判斷和預測自身的行為是否違法。事實上，這種可參照性和可預測性就是處罰明確性的具體體現(xiàn)。而兜底條款則是“彈性立法”的一種形式，在一定程度上與處罰明確性的要求是存在出入的。為了避免法律預測功能的失效，并使兜底條款能夠重新回到“處罰明確性”的軌道，理論界才會提出同質(zhì)性解釋的觀點。

而針對證據(jù)審查的兜底條款就不存在上述問題。一方面，法律預測作用亦或是國民預期性都是特指國民對自身行為的預測和預期。因此，只有針對行為定性的刑事實體法的法條才有所謂的國民預期問題。另一方面，證據(jù)審查的判斷不存在所謂的國民預期性，也不適宜引入同質(zhì)性認定規(guī)則。證據(jù)審查邏輯較為復雜，以經(jīng)驗法則為判斷邏輯，個案因素往往占據(jù)主導。因此，證據(jù)的審查不可能存在如同刑事實體法中罪狀條款的“預測性”。針對證據(jù)審查的兜底條款不需要受到“同質(zhì)性解釋”的限制。

“明知”推定司法解釋中的兜底條款也是如此。通說認為，推定是一種降低證明難度的證據(jù)審查方式，其運用間接證據(jù)和經(jīng)驗法則的因果邏輯，通過基礎事實直接推導待證事實的成立。而具體案件中的間接證據(jù)和社會生活的經(jīng)驗法則都是極其復雜和多變的，受個案影響較大。同時，司法解釋所列舉的明示條款往往前伸性不足。如果我們對這類兜底條款的適用采取限縮邏輯，那么，一些符合證據(jù)規(guī)則且能夠推定涉案人員明知成立的新情形完全可能被司法機關排除。因此，這類兜底條款的適用邏輯是擴張的。當然，這里的擴張不能超出我國刑事訴訟證明標準的底線，仍須受到“排除合理懷疑”以及事實推定規(guī)則的制約。

庫某案中所涉的兜底條款就屬于典型的“明知”推定司法解釋的兜底條款，對這類兜底條款采用限縮適用的邏輯，并不符合證據(jù)審查的特點。

（二）證據(jù)研判的規(guī)則

“明知”推定兜底條款的適用仍然要達到排除合理懷疑的程度，在具體適用規(guī)則上通常應符合兩個條件：一是在正向認定中，推定的邏輯本身具有合理性;二是在反向排除環(huán)節(jié)，能夠排除涉案人員辯解的合理性。

在證據(jù)法原理方面，司法實務對于如何判斷推定的合理性爭議不大，通常是以經(jīng)驗法則為視角，判斷基礎事實與待證事實的聯(lián)系是否合乎常情常理。而“明知”推定兜底條款本身也是事實推定條款的一種表現(xiàn)形式，也應當遵循上述判斷標準。

存在爭議的是實務中的慣性思維。目前，司法機關往往會通過“審核義務”的視角，對涉案人員的主觀方面進行推定。其邏輯是，特定的涉案人員對某些特定事項具有審核義務，如其怠于審核，即可推定明知的成立。在庫某案中，檢察機關即采用這種思維進行推定。

筆者認為，這種推定思維并不合理，因為其結(jié)論并不唯一。沒有實際審核，既可能涉及到認識層面，也可能觸及到意志層面。以庫某案為例，就可能存在反向結(jié)論：一是其因為疏忽大意沒有認識到涉案手機中可能存有暴恐信息;二是其認識到涉案手機中可能存有暴恐信息，基于自信而主觀上排除這種可能性，最終未予審查。由此可見，基于審核義務的邏輯并不合理。

從反向排除角度分析，司法機關須排除辯解的合理性。一方面，這是證明標準上排除懷疑的必然要求;另一方面，也是事實推定本身的特性使然。事實推定擬制了一種認定邏輯，即只要出現(xiàn)基礎事實，司法機關即推定證據(jù)鏈已經(jīng)閉合。但是，事實推定所依賴的經(jīng)驗法則并不具有絕對的周延性，也存有例外情形可能性。因此，證據(jù)鏈的閉合只能是“推定的閉合”，并非實際閉合。司法機關應通過反向排除的方式，來對證據(jù)鏈存在的缺口進行補足。“明知”推定的兜底條款的適用當然也要合乎這種規(guī)則。

當然，司法機關須對涉案人員提出的辯解進行篩選，通過涉案人員的辯解是否符合常情常理、是否與在案證據(jù)存在矛盾、與基礎事實是否具有關聯(lián)性等方式，判斷辯解的合理性。筆者認為，這個過程是基礎事實所對應的間接證據(jù)與辯解之間證明力大小的對比。如果涉案人員的辯解與其他證據(jù)存在矛盾，或者辯解本身不符合常理，辯解的證明力就受到削弱。如果辯解的內(nèi)容與基礎事實并不具有關聯(lián)性，那就無法阻斷基礎事實與待證事實之間的聯(lián)系。在上述情況下，司法機關即可排除辯解的合理性。

庫某的主觀明知也可依據(jù)上述規(guī)則進行判定。庫某案中，涉案的存儲卡與SIM卡使用同一卡槽。涉案SD卡中2個MP3音頻文件和涉案手機中的2個MP3文件系相同文件。涉案手機中的閱讀軟件可以瀏覽涉案的暴恐信息文件。這反映出庫某明知涉案SD卡的存在，并打開過涉案SD卡，且具備瀏覽涉案暴恐信息的條件。同時，庫某的供述反映其知悉烏魯木齊的暴恐信息公告。結(jié)合經(jīng)驗法則，這些證據(jù)形成的基礎事實，與庫某具有明知的待證事實之間具有緊密聯(lián)系。而庫某的辯解主要集中在涉案SD卡非其所有（有三種供述：出租屋內(nèi)拾得、二手手機自帶、記不清）。筆者認為，涉案SD卡的來源與待證事實之間并不具有關聯(lián)性。這類辯解只能反映涉案暴恐信息非庫某制作，而不能就庫某明知持有涉案暴恐信息形成合理辯解。

注釋：

[1] “兩高”《關于辦理恐怖活動和極端主義犯罪案件適用法律若干問題的意見》第7條第4款規(guī)定，非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪主觀故意中的“明知”，應當根據(jù)案件具體情況，以行為人實施的客觀行為為基礎，結(jié)合一貫表現(xiàn)，具體行為、程度、手段、事后態(tài)度，以及年齡、認知和受教育程度、所從事的職業(yè)等綜合審查判斷。第5款規(guī)定，具有下列情形之一，行為人不能作出合理解釋的，可以認定其“明知”，但有證據(jù)證明確屬蒙騙的除外：（1）曾因?qū)嵤┛植阑顒印O端主義違法犯罪被追究刑事責任，或者兩年內(nèi)受過行政處罰，或者被責令改正后又實施的;（2）在執(zhí)法人員檢查時，有逃跑、丟棄攜帶物品或者逃避、抗拒檢查等行為，在其攜帶、藏匿或者丟棄的物品中查獲宣揚恐怖主義、極端主義的物品的;（3）采用偽裝、隱匿、暗語、手勢、代號等隱蔽方式制作、散發(fā)、持有宣揚恐怖主義、極端主義的物品的;（4）以虛假身份、地址或者其他虛假方式辦理托運、寄遞手續(xù)，在托運、寄遞的物品中查獲宣揚恐怖主義、極端主義的物品的;（5）有其他證據(jù)足以證明行為人應當知道的情形的。

[2] 司法解釋內(nèi)容不能超出法律應有之義，是從應然角度得出的結(jié)論，在實然上，有些司法解釋已經(jīng)超出了法條的含義。

[3] 考慮到與司法解釋之間的協(xié)調(diào)性，司法機關的這種認定不能與司法解釋的明示條款相沖突。

[4] 參見劉憲權(quán)：《操縱證券、期貨市場罪“兜底條款”解釋規(guī)則的構(gòu)建與運用》，《中外法學》2013年第6期。

[5] 參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第52頁。