陳龍鑫

一、基本案情

2020年1月新型冠狀病毒感染肺炎疫情爆發(fā)后，口罩等防控物資成為嚴重緊缺產(chǎn)品。犯罪嫌疑人謝某某、李某某夫婦為謀取非法利益，在明知所售賣的口罩為“三無”普通口罩的情況下，仍在淘寶網(wǎng)店上借用某正規(guī)品牌口罩的相關(guān)資質(zhì)及產(chǎn)品說明，虛假宣傳該款口罩為醫(yī)用級防護口罩，并在口罩的外包裝盒上標注“一次性醫(yī)用口罩”，以每盒68元的價格售賣（每盒40片，進價為15元/盒），2020年1月至2月期間，謝某某二人共計銷售該口罩65箱（每箱40盒），銷售總價達17萬余元。經(jīng)檢驗，涉案口罩的過濾效率、無菌標準等檢驗項目均不符合標準。

二、分歧意見

第一種意見認為，犯罪嫌疑人謝某某等二人明知銷售的口罩為“三無”產(chǎn)品，在疫情防控期間仍以醫(yī)用口罩的名義對外銷售，足以危害人體健康，應(yīng)當以銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪定罪處罰。

第二種意見認為，一次性醫(yī)用口罩不宜認定為刑法規(guī)定的醫(yī)用器材，犯罪嫌疑人謝某某等二人將“三無”口罩冒充正規(guī)口罩予以銷售，系以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，且銷售數(shù)額達17萬余元，其行為應(yīng)當以銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。

第三種意見認為，犯罪嫌疑人謝某某等二人在疫情防控期間哄抬物價，未經(jīng)備案私自銷售不具有醫(yī)用防護功能的一次性醫(yī)用口罩，牟取暴利，擾亂市場秩序，應(yīng)當以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

第四種意見認為，犯罪嫌疑人謝某某等二人未經(jīng)某正規(guī)品牌許可，以“三無”產(chǎn)品冒充該品牌口罩，非法經(jīng)營數(shù)額達17萬余元，屬于情節(jié)嚴重，應(yīng)當以假冒注冊商標罪定罪處罰。

三、評析意見

從“假口罩”相關(guān)案件來看，涉及的罪名主要有生產(chǎn)銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪、生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪、假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法經(jīng)營罪等。不同罪名的認定源于具體案情的不同，而口罩性質(zhì)的認定，無疑是此類案件罪名區(qū)分的一個關(guān)鍵點。筆者認為，本案中謝某某等二人銷售的口罩可以認定為醫(yī)用器材，且該口罩價格浮動并未明顯超出市場價格浮動空間，故同意第一種意見，即以銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪定罪處罰。

（一）涉案口罩屬于醫(yī)用器材

從疫情期間“假口罩”案件立案或采取強制措施時適用的罪名來看，主要涉及生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪，兩罪區(qū)分的關(guān)鍵在于涉案的“假口罩”是否屬于醫(yī)用器材。根據(jù)目前市場上口罩的類型，普通的棉紗口罩、海綿口罩和活性炭口罩等顯然不屬于醫(yī)用器材，KN95/N95及以上顆粒物防護口罩雖然對病毒的防護功能高于一般的醫(yī)用外科口罩和一次性醫(yī)用口罩，但其不是專門針對醫(yī)療工作環(huán)境生產(chǎn)的，嚴格來說不具備醫(yī)用器材的某些要求，因此也不屬于醫(yī)用器材。從當前司法實務(wù)部門的觀點來看，醫(yī)用防護口罩和醫(yī)用外科口罩屬于醫(yī)用器材不存在爭議，但對于一次性醫(yī)用口罩是否屬于醫(yī)用器材尚存在不同觀點：一種觀點認為，一次性醫(yī)用口罩是醫(yī)療器械的企業(yè)標準，無法成為生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪的“標準”，不宜在有爭議的情況下，將該行為解釋到生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪中;[1]另一種觀點則認為一次性醫(yī)用口罩系第二類醫(yī)療器械，可以作為生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪的規(guī)制對象。[2]

從立法條文來看，《刑法》第145條規(guī)定的“醫(yī)用器材”不僅包括一般意義上的“醫(yī)療器械”，還包括“醫(yī)用衛(wèi)生材料”。醫(yī)用衛(wèi)生材料主要是指用于診斷、治療、預(yù)防人的疾病，調(diào)節(jié)人的生理功能的輔助材料，醫(yī)用紗布、藥棉等都屬于醫(yī)用衛(wèi)生材料。既然醫(yī)用紗布等醫(yī)用衛(wèi)生材料均屬于醫(yī)用器材，將一次性醫(yī)用口罩解釋為醫(yī)用器材亦不會超出一般人認知范圍，而且能夠最大限度保護醫(yī)療衛(wèi)生安全。從“兩高”有關(guān)負責(zé)人就疫情期間法律適用問題的解答來看，刑法和相關(guān)司法解釋并未將該罪名中的標準限定為強制性國家標準、行業(yè)標準，而是應(yīng)當以有利于保障人體健康為出發(fā)點，對于雖然沒有國家標準、行業(yè)標準的，注冊產(chǎn)品標準或者技術(shù)要求也可以視為行業(yè)標準，[3]因此一次性醫(yī)用口罩也存在行業(yè)標準，可以作為生產(chǎn)銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪的規(guī)制對象。

綜上，不論口罩是一次性醫(yī)用口罩還是醫(yī)用外科口罩、醫(yī)用防護口罩，只要能認定產(chǎn)品性質(zhì)屬于“醫(yī)用”，均可以作為生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪的規(guī)制對象。如果生產(chǎn)、銷售的“假口罩”是醫(yī)用口罩以外的其他口罩，或生產(chǎn)、銷售假的醫(yī)用口罩尚未構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪，但銷售金額在5萬元以上的，可以考慮以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。當然，上述認定思路存在例外情形：《刑法》在第149條第2款規(guī)定，生產(chǎn)、銷售本節(jié)第141條至第148條所列的產(chǎn)品，構(gòu)成該條犯罪，同時又構(gòu)成本節(jié)第140條規(guī)定的犯罪的，依照處刑較重的規(guī)定定罪處罰。本案中，謝某某等二人銷售的一次性醫(yī)用口罩可以作為生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪的規(guī)制對象，且銷售金額并未達到20萬元以上，此時以銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪定罪處罰既符合特殊法優(yōu)于普通法的要求，也不違反《刑法》第149條第2款的例外規(guī)定。

（二）涉案口罩的質(zhì)量不符合有關(guān)標準

口罩的質(zhì)量是“假口罩”案件辦案的關(guān)鍵，質(zhì)量是否符合有關(guān)標準，是否有實質(zhì)上的防護功能，不僅影響到案件的定性，更影響到人民群眾的生命健康安全。從疫情期間破獲的“假口罩”案件來看，部分口罩是三無產(chǎn)品，即沒有生產(chǎn)日期、質(zhì)量檢驗合格證和生產(chǎn)產(chǎn)商;還有部分口罩是假冒其他品牌的產(chǎn)品，但查獲的上述類型的“假口罩”并非絕對的不合格產(chǎn)品，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第5款規(guī)定，對所涉商品是否屬于“以假充真”“以次充好”或 “以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品”難以確定的，應(yīng)當委托法律、行政法規(guī)規(guī)定的產(chǎn)品質(zhì)量檢驗機構(gòu)進行鑒定。因此，至少在審查起訴環(huán)節(jié)，對于查獲的“假口罩”應(yīng)當經(jīng)過有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量檢驗部門檢測，才能做出對口罩質(zhì)量的實質(zhì)性判斷。

如果制售的“假口罩”符合相關(guān)的標準，實質(zhì)上能夠達到應(yīng)有的防護功能，則可以考慮通過侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪等相關(guān)罪名定罪處罰;如果制售的“假口罩”不符合有關(guān)標準，實質(zhì)上達不到應(yīng)有的防護功能，則可以根據(jù)刑法第3章第1節(jié)生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的有關(guān)罪名定罪處罰。如果是利用廢棄口罩再加工出售，或者非法買賣廢棄口罩的，由于病毒極易通過廢棄口罩傳播，且疫情期間口罩使用極為普遍，若廢棄口罩中含有新冠病毒或其他危險物質(zhì)，則行為人還可能構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪或非法買賣危險物質(zhì)罪。

有觀點認為，在嚴重疫情傳播期間，行為人明知生產(chǎn)、銷售假冒偽劣口罩很容易導(dǎo)致他人感染甚至死亡等嚴重后果，其行為實是對危害后果的放任，故可以故意傷害（致死）罪定罪處罰，并同比“明知有艾滋病毒而賣淫”的定性來論證自己的觀點。[4]上述觀點對于嚴懲妨害疫情防控違法犯罪的態(tài)度固然值得肯定，但其理由不夠充分。若按該觀點的思路，嫖娼者購買假冒偽劣避孕套與賣淫者發(fā)生關(guān)系而感染艾滋病，那制售假冒偽劣避孕套者是否也應(yīng)當以故意傷害罪定罪處罰？在“有艾滋病毒而賣淫”案件中，系病毒攜帶者與被感染者直接發(fā)生相互關(guān)系，且兩者接觸是必然性的，感染病毒是高概率的，故可以認定兩者間有因果關(guān)系。在“佩戴“假口罩”感染病毒”案件中，制售“假口罩”行為與感染病毒之間還有“病毒攜帶者”這一關(guān)鍵性的介入因素。“病毒攜帶者”的出現(xiàn)具有獨立性，并不從屬于制售“假口罩”行為;病毒傳播有多種途徑，戴正規(guī)口罩也可能感染病毒，對危害后果起主要、關(guān)鍵性作用的是“病毒攜帶者”。因此，即便不考慮遇到病毒攜帶者是否屬于高概率事件，單純從該介入因素的獨立性和對危害結(jié)果的作用來看，也很難推定制售“假口罩”行為與感染病毒的后果具有刑法上的因果關(guān)系。

綜上，本案中謝某某等人明知所銷售的口罩系“三無”產(chǎn)品，仍在疫情防控期間以一次性醫(yī)用口罩的名義對外銷售，并且經(jīng)有關(guān)質(zhì)量檢驗部門檢測該批次口罩的過濾效率、無菌標準等檢驗項目均不符合標準，實質(zhì)上達不到應(yīng)有的醫(yī)用防護功能，足以嚴重危害人體健康，應(yīng)以銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪定罪處罰。

（三）本案不宜以非法經(jīng)營罪或假冒注冊商標罪定罪處罰

有觀點認為謝某某等人系在疫情防控期間違反國家有關(guān)經(jīng)營、價格管理等規(guī)定，囤積居奇、哄抬物價，牟取暴利，違法所得數(shù)額較大或有其他嚴重情節(jié)，嚴重擾亂市場秩序，根據(jù)“兩高兩部”《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》，可以依照非法經(jīng)營罪定罪處罰。筆者認為，該規(guī)定雖系出于抗疫期間穩(wěn)定市場、保證抗疫物資供給的應(yīng)急措施，但將其與專營、專賣或國家規(guī)定實行準入制度的特殊產(chǎn)品并列，是否有突破非法經(jīng)營罪本質(zhì)含義之嫌，值得慎重考慮。[5]“兩高”法律政策研究部門負責(zé)人在回應(yīng)有關(guān)疫情防控期間的法律適用問題時亦指出要注意把握哄抬物價類非法經(jīng)營犯罪的行為方式，應(yīng)當充分考慮本地疫情防控具體情況及行為人實際經(jīng)營狀況、主觀惡性和行為社會危害性因素準確認定，對一般價格違法行為不應(yīng)以非法經(jīng)營罪處罰。[6]據(jù)此，對于此類犯罪定罪處罰必須慎重，逐案深入研究，特別要充分考慮到市場因素，判斷價格浮動是否屬于相對正常的區(qū)間，一般建議至少是十倍以上，且經(jīng)營數(shù)額或違法所得數(shù)額要達到一定標準方可考慮入罪。本案中涉案口罩的銷售價格相對于進貨價格上漲超過四倍，但考慮到該段期間市場供需關(guān)系、原材料上漲因素等情況，筆者認為并未達到導(dǎo)致市場價格異常波動、嚴重擾亂市場秩序的程度，因此在其他罪名能夠適用的情況下，不宜以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

有觀點認為謝某某等二人假冒正規(guī)品牌口罩進行銷售，實質(zhì)上侵犯了他人的知識產(chǎn)權(quán)，應(yīng)當以假冒注冊商標罪定罪處罰。筆者認為，對此類“假口罩”案件應(yīng)當分為兩種情形處理：若涉案口罩經(jīng)檢驗不符合相關(guān)標準時，既觸犯了生產(chǎn)、銷售偽劣商品的相關(guān)罪名，又觸犯了假冒注冊商標罪，應(yīng)當按照重罪吸收輕罪的原則，以生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪一節(jié)的有關(guān)罪名定罪量刑;若涉案口罩經(jīng)檢驗符合相關(guān)標準，具有相應(yīng)的防護功能，一般只能以假冒注冊商標罪或銷售假冒注冊商標的商品罪定罪處罰。本案涉案口罩經(jīng)檢驗不符合標準，雖系仿冒某正規(guī)品牌的一次性醫(yī)用口罩，但其非法經(jīng)營數(shù)額或違法所得額并未達到情節(jié)特別嚴重的標準，若以假冒注冊商標罪定罪量刑，則違反了重罪吸收輕罪的原則，不能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。

注釋：

[1]參見王勇：《兩高兩部〈疫情防控違法犯罪意見〉三個實務(wù)問題》，《法律讀庫》微信公眾號https：//mp.weixin.qq.com/s/PC4NVdU8bQgZNvbEMY99Tw，最后訪問日期：2020年2月27日。

[2]參見馬珣等：《疫情背景下制售假冒偽劣醫(yī)用口罩法律適用研究》，《青春檢影》微信公眾號https：//mp.weixin.qq.com/s/DZjCQJxlYXyY6hGf2DMawg，最后訪問日期：2020年2月27日。

[3]《就妨害疫情防控刑事案件的法律適用，兩高相關(guān)負責(zé)人聯(lián)合答記者問》，最高人民檢察院微信公眾號https：//mp.weixin.qq.com/s/z_2v7dnybqOeHusSeWqVmQ，最后訪問日期：2020年2月28日。

[4]《賣假口罩者，該當何罪》，《刑事實務(wù)》微信公眾號https：//mp.weixin.qq.com/s/C1VFHR503XBPOlhP__H1CA，最后訪問日期：2020年2月28日。

[5]參見曹堅、李明亮：《突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害發(fā)生期間刑法適用若干問題》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2003年第5期。

[6]同前注[3]。