劉冰洋 戴凱

[摘? 要]當(dāng)下，法治觀念逐漸深入人心，如何應(yīng)對(duì)我國民間社會(huì)中的法律規(guī)避現(xiàn)象，成為法治社會(huì)建設(shè)的重要問題。針對(duì)這一問題，應(yīng)對(duì)法律規(guī)避之基本內(nèi)涵進(jìn)行界定，并從法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法社會(huì)學(xué)等角度揭示這一現(xiàn)象之成因。構(gòu)建一套完整的解決機(jī)制，具體而言，應(yīng)該提高立法質(zhì)量，降低訴訟成本，提高司法公信力，積極調(diào)和民間法和國家法，以期在法治國家建設(shè)過程中使這一問題得到最大程度的解決。

[關(guān)鍵詞]法律規(guī)避;成本收益;民間法;調(diào)解;司法公信力

[中圖分類號(hào)]D920.0? [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A? [文章編號(hào)]1672-2426（2020）10-0017-07

一、問題的提出與文獻(xiàn)回顧

黨的十九大報(bào)告提出，“必須堅(jiān)持厲行法治，推進(jìn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法”[1]。所謂全民守法，從文義解釋的角度就是“全體人民遵守法律”。遵守憲法和法律作為我國公民的一項(xiàng)基本義務(wù)，早在1954年憲法中就確立下來，但基于各種原因，我國法律規(guī)避現(xiàn)象卻層出不窮。對(duì)這一現(xiàn)象，能否將其簡單地與違法行為相提并論，是什么導(dǎo)致了這一現(xiàn)象，如何有效應(yīng)對(duì)這一現(xiàn)象，這些都是理論界和實(shí)務(wù)界亟待解決的問題。

從對(duì)中國知網(wǎng)的檢索來看，以民間社會(huì)中的法律規(guī)避為研究對(duì)象的成果有數(shù)十篇。這些成果從不同角度對(duì)法律規(guī)避問題進(jìn)行研究，并提出以下幾種解決方案：第一，積極調(diào)和國家法和民間法。岳書光（2017）認(rèn)為，民間習(xí)慣法與國家制定法這兩種規(guī)則需要溝通、理解，并在此基礎(chǔ)上達(dá)致適當(dāng)?shù)耐讌f(xié)，可以將民間習(xí)慣法經(jīng)過立法渠道納入國家正式法律體系[2]。第二，改革司法體制，樹立司法權(quán)威和公信力。喻名峰和蔣梅（1998）認(rèn)為，可以通過加強(qiáng)制度建設(shè)和司法隊(duì)伍建設(shè)，降低訴訟成本，保證廉潔司法，消滅法律規(guī)避現(xiàn)象得以存在的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)[3]。第三，依一定的標(biāo)準(zhǔn)和方法對(duì)避法行為效力作出區(qū)別性處理，不能一概而論。王軍（2015）認(rèn)為，從法院裁判的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)避法行為價(jià)值中性，通過歸類法對(duì)不同避法行為分別處理[4]。第四，司法機(jī)關(guān)靈活運(yùn)用民俗習(xí)慣解決社會(huì)糾紛。董淳鍔和陳勝藍(lán)（2008）認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)放寬法律的視野，將民間社會(huì)廣泛存在并對(duì)社會(huì)秩序具有良好調(diào)整作用的民俗習(xí)慣納入司法運(yùn)用的范圍[5]。第五，充分發(fā)揮民間調(diào)解機(jī)制的作用。陳敬剛（2000）認(rèn)為，調(diào)解機(jī)制不僅具有糾紛解決功能，在其運(yùn)行過程中，還能彌合實(shí)體法與生活規(guī)范間的裂隙[6]。

這些探討對(duì)上述問題的解決無疑具有一定的積極意義，但其研究成果主要集中于立法、司法層面。如將民間習(xí)慣引入實(shí)體法屬于立法層面的研究，而對(duì)法律規(guī)避進(jìn)行區(qū)別性處理，綜合運(yùn)用調(diào)解機(jī)制以及民間習(xí)慣解決社會(huì)糾紛則是從司法裁判的角度解決這一問題。但經(jīng)由立法和司法手段不僅需要耗費(fèi)大量的財(cái)力、人力，而且不利于國家法律體系的穩(wěn)定（法的安定性），難以促進(jìn)法律規(guī)避問題的真正解決。因此，解決這一問題需要轉(zhuǎn)變思路。筆者從法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法社會(huì)學(xué)的視角發(fā)掘并凝練出其成因，進(jìn)而“對(duì)癥下藥”，提出相應(yīng)的應(yīng)對(duì)措施，以期對(duì)上述問題的解決有所裨益。

二、法律規(guī)避之基本內(nèi)涵

（一）法律規(guī)避之界定

法律規(guī)避的概念可以追溯到羅馬法學(xué)家提出的欺詐法律之行為[7]32。正如羅馬法學(xué)家保羅所言，做法律禁止之事的人是在違反法律，而那些不觸犯法律言辭，卻違背法律精神的人則是對(duì)法律實(shí)行欺詐。保羅所針對(duì)的主要是夫妻間以極低價(jià)格轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的現(xiàn)象，由于羅馬法曾規(guī)定夫妻間贈(zèng)予無效，出于規(guī)避這一法條的需要，這種現(xiàn)象一度盛行。羅馬法學(xué)家認(rèn)為，欺詐法律和直接違反法律的后果相同，均屬無效，但并未對(duì)欺詐法律這一概念的外延進(jìn)行明確界定。而根據(jù)德國民法，避法行為在價(jià)值上是中性的，不應(yīng)一律認(rèn)定其無效，應(yīng)由法官依事實(shí)和法律解釋分別處理[4]。為此，德國民法典出于對(duì)行動(dòng)自由和當(dāng)事人意思自治的保障，并未專設(shè)條文規(guī)范避法行為。

以上主要是從比較法的角度來考察法律規(guī)避的內(nèi)涵，若要對(duì)其進(jìn)行界定尚需回到中國語境下進(jìn)行探討。避法亦稱法律規(guī)避，原本屬于國際私法的概念[8]224，后被學(xué)者引入到國內(nèi)法領(lǐng)域來，并對(duì)其外延進(jìn)行了一定程度的擴(kuò)展，即“為了實(shí)現(xiàn)自身利益，適用對(duì)其有利的法律而排除本應(yīng)適用的對(duì)其不利的法律”[9]194[10]112。但筆者認(rèn)為，這層含義僅針對(duì)“脫法、逃法而適用其他法”這類行為，但未能包括“脫法、逃法而并不適用法”的情形。蘇力教授在《法治及其本土資源》一書中指出，當(dāng)事人不適用法律也是一種規(guī)避法律的行為。按照《辭?！返慕忉?，“規(guī)避”有設(shè)法躲避之義。因此，“法律規(guī)避”一詞從文義解釋的角度看，應(yīng)包括兩層含義：第一，設(shè)法避免本應(yīng)適用的法，而適用另一對(duì)其有利的法;第二，當(dāng)事人不適用法律。前者主要發(fā)生于國際民商事領(lǐng)域，后者在民間“私了”案件中更為普遍，當(dāng)事人基于各種原因，并未選擇公力救濟(jì)（借助國家正式法律制度），而是綜合運(yùn)用風(fēng)俗、村規(guī)等民間法私下解決。由此可見，我國語境下的法律規(guī)避主要指：當(dāng)事人在糾紛發(fā)生后，本可通過正式司法途徑予以解決，但權(quán)衡利弊之后，選擇借助民間法作為糾紛解決方式的行為。

（二）法律規(guī)避之正當(dāng)性考察

“法不禁止皆自由”是私法中的經(jīng)典命題，與之相對(duì)應(yīng)的是公法中的“法不授權(quán)皆禁止”。從這一角度出發(fā)，若規(guī)避的“法”并非公法，法律規(guī)避應(yīng)屬于私人自治的行為，法律無權(quán)干涉。此外，法律規(guī)避并不等同于違法行為。違法行為之文義清晰明確，其核心文義是“法律主體從事的有一定社會(huì)危害性、依法應(yīng)當(dāng)追究責(zé)任的行為”，無論采取何種解釋方法，法律規(guī)避均不在違法行為的文義“射程”范圍內(nèi)。

盡管法律規(guī)避有其正當(dāng)性，但也存在不少問題。首先，當(dāng)事人往往是在權(quán)衡利弊之后，作出規(guī)避正式法律的決定。但在執(zhí)行上缺乏國家強(qiáng)制力的保障，當(dāng)事人的需求可能無法得到充分滿足，反而增加解決糾紛的成本。其次，民間社會(huì)中的法律規(guī)避更關(guān)注私人利益，對(duì)公共利益缺乏足夠的重視。如社區(qū)的打架斗毆事件最后很大可能以“私了”告終，看似照顧了各方當(dāng)事人的利益，維護(hù)社區(qū)的和諧，但這類事件中除了私人利益外，社區(qū)的公共利益（社區(qū)其他成員的安全利益）亦不容忽視，法律規(guī)避難以做到二者兼顧。最后，法治社會(huì)強(qiáng)調(diào)“按照嚴(yán)格公正的司法程序協(xié)調(diào)人與人之間的關(guān)系解決社會(huì)糾紛”，民間社會(huì)中法律規(guī)避現(xiàn)象的大量存在，不利于法治觀念的形成，亦會(huì)影響國家法律權(quán)威。

三、法律規(guī)避之成因

當(dāng)前，我國正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，“私了”現(xiàn)象層出不窮，對(duì)于一般的民事糾紛和經(jīng)濟(jì)糾紛，當(dāng)事人往往私下解決。在我國少數(shù)民族地區(qū)、農(nóng)村及城鎮(zhèn)地區(qū)，“懼訟”“厭訟”思想根深蒂固，“私了”有時(shí)會(huì)出現(xiàn)在嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪案件中?！罢谴嬉砂讣l(fā)了理論與實(shí)踐的興趣”[11]，不少法學(xué)家和法律工作者開始對(duì)這一問題進(jìn)行反思和深入研究，他們把民間社會(huì)中的法律規(guī)避歸結(jié)為本土文化、傳統(tǒng)法律文化、人性的機(jī)會(huì)主義等因素引致。筆者認(rèn)為，結(jié)合我國國情，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法社會(huì)學(xué)等視角分析這一現(xiàn)象之成因，得出的結(jié)論會(huì)更具說服力。

（一）法律規(guī)避成因之法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

經(jīng)濟(jì)學(xué)中，“理性人”假設(shè)是指作為經(jīng)濟(jì)決策的主體都是充滿理智的，既不會(huì)感情用事，也不會(huì)盲從，而是精于判斷和計(jì)算，其行為是理性的。簡言之，人都是理性的動(dòng)物，“趨利避害”是人的本性。而從市場經(jīng)濟(jì)的大背景看，市場在資源配置中起決定性作用，實(shí)現(xiàn)最大化資源配置效率。立法過程一個(gè)重要衡量標(biāo)準(zhǔn)是社會(huì)整體效益，而個(gè)人利益最大化是具體的當(dāng)事人所追求的目標(biāo)，二者不可避免會(huì)產(chǎn)生沖突。但法律是通過國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，違反法律規(guī)定將會(huì)承擔(dān)法律責(zé)任，當(dāng)事人最理性的選擇是服從法律。由于法律調(diào)整范圍有限，且可能滯后于社會(huì)發(fā)展，法律漏洞隨處可見，這也為當(dāng)事人提供了規(guī)避法律的可能性。此時(shí)，若規(guī)避法律的收益比適用法律更高，前者自然成為當(dāng)事人的理性選擇。

從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，上述收益比較的方法又被稱為成本收益分析方法。據(jù)此，一個(gè)智識(shí)正常的人在提起訴訟前，都會(huì)進(jìn)行基本的成本收益分析：如果訴訟成本高于收益，就會(huì)選擇規(guī)避法律，反之，則會(huì)訴諸司法途徑?；诮?jīng)濟(jì)學(xué)中的成本效益分析方法，訴訟成本包括：訴訟費(fèi)用、律師代理費(fèi)、直接支出的其他費(fèi)用等。以上都是有形成本，以支付一定金錢費(fèi)用的形式呈現(xiàn)出來，通常是可以計(jì)算的。而有些成本是無法精確計(jì)算的，如時(shí)間和精力，這些也是當(dāng)事人進(jìn)行訴訟前需要考慮的因素。除此之外，對(duì)一個(gè)“理性人”來講，機(jī)會(huì)成本也不容忽視。此種情形下當(dāng)事人付出的機(jī)會(huì)成本就是因提起訴訟而放棄的其他途徑所能帶來的利益[12]1。當(dāng)事人在提起訴訟前需要衡量諸多成本，而經(jīng)由一個(gè)漫長的訴訟周期后所帶來的收益往往是無法計(jì)算的，至少在提起訴訟前，當(dāng)事人的收益只能反映在起訴書所列明的訴訟請(qǐng)求中，能否得到法院支持還需視判決而定。即使取得勝訴判決，執(zhí)行難的問題會(huì)繼續(xù)困擾當(dāng)事人，“贏了官司卻虧了錢”的現(xiàn)象屢見不鮮。換言之，我們的任何社會(huì)活動(dòng)都建立在我們認(rèn)為比較確定的預(yù)期之上[13]8。在無法預(yù)期可得到的收益或者可得收益明顯較低，而所付成本較為明確的情況下，理性的當(dāng)事人更偏好放棄司法途徑而尋求其他解決之道。

（二）法律規(guī)避成因之法社會(huì)學(xué)分析

費(fèi)孝通在《鄉(xiāng)土中國》中曾指出：在社會(huì)結(jié)構(gòu)和思想觀念沒有發(fā)生相應(yīng)變化之前，就簡單把現(xiàn)代的司法制度推行下鄉(xiāng)，其結(jié)果是“法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已經(jīng)先發(fā)生了”[14]58。法學(xué)家蘇力對(duì)盛行的法制建設(shè)“現(xiàn)代化方案”進(jìn)行了深刻反思，提出了有力挑戰(zhàn)。他從格爾茲的“地方性知識(shí)”觀念出發(fā)，對(duì)現(xiàn)代法律的普適性提出質(zhì)疑，并提出在當(dāng)代中國法治建設(shè)中，應(yīng)該尊重本土資源，打破文化區(qū)隔來“尋求國家制定法和民間法的相互妥協(xié)和合作”[15]?？梢哉f，兩位學(xué)者都注意到了民間習(xí)慣法的存在，并指出若是不考慮中國法律文化的傳統(tǒng)和實(shí)際，不僅會(huì)破壞基層社會(huì)的“鄉(xiāng)土性”，而且所謂的法治現(xiàn)代化之路可能無法達(dá)到預(yù)期的效果。雖然有學(xué)者指出，現(xiàn)在離“鄉(xiāng)土中國”這個(gè)概念被提出已有數(shù)十年，隨著城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和現(xiàn)代化，基層社會(huì)早已擺脫“鄉(xiāng)土”屬性，但僅因時(shí)過境遷就認(rèn)為基層社會(huì)固有的傳統(tǒng)習(xí)慣和秩序已逐漸削弱，顯然不得當(dāng)。蘇力認(rèn)為，任何法律制度都不是法學(xué)家創(chuàng)造的，而是立法者對(duì)社會(huì)生活進(jìn)行總結(jié)的產(chǎn)物[16]8。實(shí)際上，有些傳統(tǒng)習(xí)慣或民俗正通過另外一種形式呈現(xiàn)出來，即我們通常所說的“習(xí)慣法的實(shí)體化”。如2015年9月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》中作為標(biāo)準(zhǔn)年利率的“24%和36%”就是參考民間已有的習(xí)慣和做法后制定的。由于存在廣泛的社會(huì)基礎(chǔ)和先例，這類法律規(guī)范和司法解釋在推行時(shí)更得“民心”，遇到的阻力會(huì)較小。換言之，在一個(gè)國家或地區(qū)的法律規(guī)范中，只有那些符合當(dāng)?shù)孛耖g習(xí)慣的規(guī)定才能得到更好實(shí)施。如果社會(huì)中民間習(xí)慣得以廣泛適用，人們的行為具有可預(yù)期性，國家強(qiáng)制力可以發(fā)揮的空間將會(huì)很小[17]23。從這一角度來講，人們規(guī)避法律的動(dòng)機(jī)就有其深刻的社會(huì)根源。對(duì)于糾紛的解決通常有兩種做法：一是日常生活中形成的習(xí)慣，即民間法;二是通過司法途徑，即打官司。前者作為規(guī)避法律最常見的一種形式，經(jīng)過多次實(shí)踐和反復(fù)適用已經(jīng)形成了一整套固定的方法，人們通常也能預(yù)見相應(yīng)的后果。后者作為官方途徑，自然是法治社會(huì)提倡的解決矛盾和糾紛的“最優(yōu)”方案，但這種“最優(yōu)”僅是形式意義上的，是否具有實(shí)質(zhì)意義還需當(dāng)事人評(píng)判。遺憾的是，當(dāng)前我國司法實(shí)踐遇到的難題之一就是“案結(jié)事不了”。即使從程序上看，事情已經(jīng)得到了“解決”，法院也作出判決，但回到現(xiàn)實(shí)生活中，當(dāng)事人不滿意，糾紛并沒有因此停歇。應(yīng)對(duì)這種局面，通常的做法是繼續(xù)進(jìn)行調(diào)解工作，但長此以往，不僅會(huì)降低司法效率，也會(huì)額外耗費(fèi)大量的人力、財(cái)力。既然這種事后控制方式效果并不佳，那么可否采取一種事前或者事中控制方式？所謂事前控制方式，即不通過司法途徑，借助民間習(xí)慣法解決糾紛。而事中控制方式，就是在審判過程中引入民俗習(xí)慣作為裁判依據(jù)，但由于我國司法實(shí)踐中雖然允許適當(dāng)參考民間習(xí)慣，但并不能排除制定法的適用，民間習(xí)慣對(duì)判決結(jié)果的影響力依然較小。既然事中控制方式亦不可取，只剩下事前控制方式可供選擇，法律規(guī)避自然成為當(dāng)事人的最佳選擇。

四、法律規(guī)避之解決路徑

正如摩萊里所言，在制定法律時(shí)就知其必然會(huì)被違反，由此可知這些法律是多么不完善。[18]80如前文所述，除了法律制度自身的原因外，法律規(guī)避也有其深刻的法經(jīng)濟(jì)學(xué)和法社會(huì)學(xué)成因，這也決定了這一問題的長期性和復(fù)雜性，任何單一和片面的做法都無助于問題的真正解決。鑒于此，我們應(yīng)當(dāng)從多方面入手，不僅要完善立法、司法體制，培育司法公信力，降低訴訟成本，而且要注重國家法和民間法的協(xié)調(diào)配合，從而構(gòu)建一套完整的法律規(guī)避問題消解機(jī)制，以期在法治國家建設(shè)過程中使這一問題得到最大程度的解決。

（一）堅(jiān)持科學(xué)立法、民主立法，提高立法質(zhì)量

法律是治國之重器，立法是法治的龍頭環(huán)節(jié)。立法過程的科學(xué)化、民主化能有效減少法律的漏洞和法條之間的沖突，使法律在社會(huì)治理中真正起到規(guī)范作用，實(shí)現(xiàn)將“社會(huì)生活的各方面納入法治軌道”的目標(biāo)。

科學(xué)立法是保證立法質(zhì)量的根本途徑。有學(xué)者指出，科學(xué)立法包括“程序的科學(xué)性”和“實(shí)體的科學(xué)性”兩層含義[19]。前者強(qiáng)調(diào)立法工作的權(quán)力歸屬、程序過程的規(guī)范性、民主性;后者強(qiáng)調(diào)立法成果即法律文本中的各種法律規(guī)范要符合科學(xué)性的要求。為了使立法工作同時(shí)符合“程序科學(xué)”和“實(shí)體科學(xué)”的標(biāo)準(zhǔn)，除了黨的十八屆四中全會(huì)在《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》中提出的加強(qiáng)黨對(duì)立法工作的領(lǐng)導(dǎo)、健全有立法權(quán)的人大主導(dǎo)立法工作的體制機(jī)制、完善公眾參與政府立法機(jī)制、明確立法權(quán)力邊界、健全立法活動(dòng)的各種機(jī)制、健全立法機(jī)關(guān)和社會(huì)公眾溝通機(jī)制、完善法律草案表決程序[20]等途徑外，還應(yīng)當(dāng)使立法建議渠道暢通并制度化，建立立法理由書制度、法案審議的記錄與公開制度、立法助理制度。立法機(jī)關(guān)與政府部門應(yīng)當(dāng)利用網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的技術(shù)優(yōu)勢和成本優(yōu)勢，及時(shí)公布法律文本與規(guī)范性文件。

民主立法，即法律的制定過程中要保障民眾的廣泛參與。一部法律提交審議和表決前會(huì)先提出法律草案，而草案是在包括專家學(xué)者等法律工作者在內(nèi)的人民群眾的廣泛參與下制定的，草案形成后會(huì)在相關(guān)網(wǎng)站公布并廣泛征求意見，對(duì)部分爭議較大的法條會(huì)經(jīng)過多次修改。據(jù)此，草案在制定、修改定稿到提交審議前這一階段是與人民群眾聯(lián)系最密切的時(shí)期。因此，務(wù)必保障民眾對(duì)草案的知情權(quán)、參與權(quán)、表達(dá)權(quán)和監(jiān)督權(quán)，這也是民主立法的重要保證。

（二）降低訴訟成本

如前文所述，在預(yù)期收益或可得收益明顯較低而訴訟成本明顯較高的情況下，理性的當(dāng)事人更偏好放棄司法途徑而尋求其他解決之道。反言之，通過降低訴訟成本能使理性的社會(huì)主體在綜合衡量成本和收益后，選擇訴諸正規(guī)司法途徑。實(shí)際上，從政策上講，降低訴訟成本一直是司法改革目標(biāo)之一。學(xué)界通說也認(rèn)為，降低訴訟成本是民事訴訟立法的基本價(jià)值目標(biāo)之一[21]14。

自2007年起，我國一般案件的訴訟成本明顯降低，訴權(quán)行使的經(jīng)濟(jì)障礙被局部消除，在國際上獲得較高評(píng)價(jià)[22]。但就目前司法實(shí)踐而言，經(jīng)濟(jì)障礙只是局部被消除，尚未達(dá)到基本或全面消除的水平。當(dāng)事人之間的民事訴訟成本分擔(dān)還需進(jìn)一步明確，以確保其在提起訴訟前對(duì)有關(guān)訴訟成本能有一個(gè)相對(duì)清晰的預(yù)期[22]。同時(shí)，隨著社會(huì)的發(fā)展，新問題的出現(xiàn)也使糾紛呈現(xiàn)出與之前完全不同的形態(tài)，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也相應(yīng)發(fā)生了變化，訴訟費(fèi)用理應(yīng)有一定幅度的增加或減少。以上這些，都需要民事訴訟法等相關(guān)法律對(duì)此作出回應(yīng)。降低訴訟成本可以從以下兩個(gè)方面入手：一是有限放寬小額訴訟程序的適用范圍，使得一些“小微經(jīng)濟(jì)糾紛”得以高效解決;二是完善調(diào)解制度的適用。只要當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議的成本低于判決的成本，各方為調(diào)解付出的人力、物力和時(shí)間就是值得的。但值得注意的是，調(diào)解過程中的訴訟成本也應(yīng)控制在合理范圍內(nèi)[23]。

（三）提高司法公信力

當(dāng)司法公信缺失，人們發(fā)現(xiàn)公力救濟(jì)無法保護(hù)自己的合法利益，預(yù)期目的不能達(dá)到時(shí)，一個(gè)“理性人”的做法自然是借助私力救濟(jì)來彌補(bǔ)公力救濟(jì)的“缺憾”。長期以來我國的司法公信力在較低程度徘徊[24]，這也間接導(dǎo)致了上述規(guī)避法律行為的產(chǎn)生。因此，如何加強(qiáng)司法公信建設(shè)，讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感受到公平正義，成為當(dāng)前亟待解決的問題。第一，加強(qiáng)黨對(duì)司法工作的領(lǐng)導(dǎo)，堅(jiān)持黨“支持司法”。落實(shí)憲法中保證人民法院、人民檢察院依法獨(dú)立公正行使審判權(quán)和檢察權(quán)的原則。第二，推進(jìn)公正司法和廉潔司法，健全和完善司法公開制度。“司法工作者要密切聯(lián)系群眾，規(guī)范司法行為，加大司法公開力度，回應(yīng)人民群眾對(duì)司法公正公開的關(guān)注和期待”[25]。第三，擴(kuò)大司法民主，保障公眾參與司法。除了進(jìn)一步完善人民陪審員制度外，還應(yīng)在司法調(diào)解、司法聽證、涉訴信訪等司法活動(dòng)中保障人民群眾有序參與。第四，加強(qiáng)司法隊(duì)伍建設(shè)。司法機(jī)關(guān)在人事管理方面，要堅(jiān)持嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度和遴選制度，將品格良好、法治意識(shí)強(qiáng)、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)豐富的人吸收進(jìn)司法隊(duì)伍。

（四）積極調(diào)和民間法和國家法

正如盧梭所言：“一個(gè)國家除了根本法、公民法和刑法以外，還存在第四種法，而且是重要的法;它既沒有銘刻在大理石上，也沒有銘刻在公民的內(nèi)心里;它是國家真正的憲法，它每天都在獲得新的力量，當(dāng)其他法律過時(shí)或消亡時(shí)，它會(huì)使它們恢復(fù)活力或代替它們，它會(huì)維持人們的法律意識(shí)，逐漸用習(xí)慣的力量取代權(quán)威的力量，這就是風(fēng)俗習(xí)慣?！盵26]73如前所述，當(dāng)前社會(huì)之所以會(huì)出現(xiàn)大量法律規(guī)避現(xiàn)象，其中一個(gè)很重要的現(xiàn)實(shí)原因在于，民間法作為一種非正式法律淵源也起著規(guī)范作用。當(dāng)下，由國家法和民間法的沖突導(dǎo)致的法律規(guī)避現(xiàn)象層出不窮，但這種沖突也并非不可調(diào)和。國家法和民間法的沖突難以避免，但兩者之間不是非此即彼的絕對(duì)對(duì)立，應(yīng)當(dāng)注意到二者還存在一定銜接空間。[13]65由于法律的運(yùn)行主要包括法律制定（立法）、法律遵守（守法）、法律執(zhí)行（執(zhí)法）、法律適用（司法）等環(huán)節(jié)。因此，調(diào)和民間法和國家法可從立法、司法等環(huán)節(jié)入手。

1.立法環(huán)節(jié)。所謂“利用中國本土的資源”，就是在立法過程中適當(dāng)轉(zhuǎn)變思路，注重挖掘民間合理且成熟的經(jīng)驗(yàn)和做法。理論界很早就興起了比較法研究的熱潮，注重從域外立法實(shí)踐中吸取有益的經(jīng)驗(yàn)和方法，但在這一過程中存在“水土不服”的現(xiàn)象。相比之下，由于民間法已有較好的群眾基礎(chǔ)，在將其引入實(shí)體法的過程中自然就克服了這一難題。因此，立法時(shí)應(yīng)當(dāng)重視民間習(xí)慣，將其中一些具有廣泛社會(huì)基礎(chǔ)的鄉(xiāng)規(guī)民約上升為法律規(guī)范，如最高人民法院在司法解釋中對(duì)民間普遍盛行的彩禮進(jìn)行規(guī)定。日前，最高人民法院正式發(fā)布新修訂的《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》，將民間借貸利率的司法保護(hù)上限調(diào)整為一年期LPR的四倍，這亦是將民間已有的成熟做法上升為規(guī)范性文件的具體體現(xiàn)。

2.司法環(huán)節(jié)。對(duì)一些爭議不大、標(biāo)的額較小的“微型案件”可以不考慮國家制定法的介入。如果民間法對(duì)具體糾紛的介入更為合理，此時(shí)國家法僅面向一些情形嚴(yán)重和影響重大的糾紛，如重大涉外案件、嚴(yán)重的刑事犯罪，其他糾紛（主要是一些民事案件）主要交由民間法解決。[13]67不難發(fā)現(xiàn)，這一制度是采用規(guī)定正面清單（或負(fù)面清單）的方式允許（或禁止）法律規(guī)避行為，其中正面清單模式（部分案件允許私了）尊重私法自治精神，更能保障當(dāng)事人行為自由，而負(fù)面清單模式（部分案件禁止私了）更能體現(xiàn)國家法律制度的權(quán)威和統(tǒng)一性。[27]從本質(zhì)上講，該制度提供了明確國家公權(quán)力和主體自由之間關(guān)系的一種思路，而且在前提不同的情況下，對(duì)待法律規(guī)避行為的處理也不同，具有一定靈活性，值得肯定。但筆者認(rèn)為，更為合理的做法是從現(xiàn)有制度和經(jīng)驗(yàn)中尋得這一問題的解決之道。從對(duì)中國裁判文書網(wǎng)的檢索來看，民間法雖然不是正式的法律淵源，但早已在判例中予以承認(rèn)，甚至在個(gè)別案件中作為裁判依據(jù)。但對(duì)民間法的適用理應(yīng)予以限制，只能以法院適用的方式體現(xiàn)出來并為人們所認(rèn)識(shí)。換言之，法官在個(gè)案中通過法律解釋確定民間法的內(nèi)容及其適用范圍[28]103，在符合程序要求的前提下，實(shí)現(xiàn)國家法和民間法的銜接，同時(shí)使一些深入人心的民間法借助官方途徑進(jìn)入國家法的視野，不斷豐富國家法的內(nèi)容[29]91，進(jìn)而提高裁判的可接受性。如此一來，隨著國家法和民間法的真正調(diào)適和嵌合，法律規(guī)避的問題就能得以真正解決。

五、結(jié)語

當(dāng)下，法治觀念逐漸深入人心，但民間社會(huì)中仍然存在大量法律規(guī)避現(xiàn)象。法律規(guī)避現(xiàn)象的形成并非一朝一夕，其長期性和復(fù)雜性等特點(diǎn)，決定了解決這一問題并非一日之功。筆者在整理文獻(xiàn)資料的過程中接觸到一些“出于人性規(guī)避法律”的案例，也對(duì)此進(jìn)行了諸多思考?？傮w而言，本文雖選取了我國法律規(guī)避問題中的原因及對(duì)策進(jìn)行重點(diǎn)論述，但筆者在閱讀文獻(xiàn)和撰寫過程中，發(fā)現(xiàn)論題甚大，受篇幅所限，對(duì)有些問題尚未展開論述。如法律規(guī)避對(duì)法律信仰、法律權(quán)威的破壞，這亦是法治社會(huì)建設(shè)過程中不容忽視的問題。隨著全面依法治國不斷推進(jìn)，法治觀念更加深入人心[30]，法律規(guī)避會(huì)有所緩解，只是需要時(shí)間去沉淀。

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責(zé)任編輯? 宋桂祝