摘要：指定分包作為工程施工領(lǐng)域的一種分包形態(tài)一直存在，涉及到多個責任方，且各個責任方之間的關(guān)系具有多維性。究竟指定分包的存在意義、生存土壤、生存環(huán)境如何，其外在表現(xiàn)形式是什么，如何判定，有何特點，對承包商具有什么樣的影響，承包商應(yīng)如何應(yīng)對？本文意在對指定分包從國內(nèi)外業(yè)務(wù)實際、法律約束、形式表現(xiàn)、司法審判、合同管理等多層面，對指定分包解析、整理、問題分析、管理建議。

關(guān)鍵詞：指定分包;承包商;合同

對于指定分包這種工程中特別的分包形式，不同的參建主體有不同的觀點認定。發(fā)包方認為為確保工程質(zhì)量優(yōu)良，有必要使用信得過的分包商，尤其是專業(yè)要求高、工藝復雜的施工項目，有必要對該部分工程的分包嚴加管控。指定分包方認為，分包商是發(fā)包方選定的，并對工程施工有所管理，理應(yīng)對驗收、結(jié)算、付款負責，承包商不應(yīng)過多干預。承包商則認為，承包方作為整個項目的施工方，有權(quán)自主決定施工方式、分包方式、自主選定分包商、自主進行分包管理，指定分包勢必影響總承包商對項目的整體把控，和對分包工程及分包商的有效管理。

當前國內(nèi)的法律環(huán)境下，指定分包不被認同也未被禁止，這種灰色的處境，使得指定分包往往被做得遮遮掩掩，明示的指定分包罕見，更多的是包裝成正常的分包，承包方被安排在發(fā)包方和指定分包商之間，以常規(guī)分包的外在表現(xiàn)，對上接收任務(wù)、提交結(jié)果，對下傳達要求、提供對價，實則主動權(quán)欠缺，利益和責任失衡，充當“傳聲筒”角色。此種隱形的指定分包使承包商處于辨別難，還原難，維權(quán)難的三難困境。

一、指定分包的存在狀態(tài)

（一）國際工程中的指定分包

國際工程中指定分包一直存在，已有百年歷史，早在20世紀初期，在RIBA合同條件中，就出現(xiàn)了指定分包和指定供應(yīng)。業(yè)主選擇指定分包的理由一般是，分包商專業(yè)能力強，能勝任復雜的施工工藝，有些分包商甚至有設(shè)計能力，能與主合同工程設(shè)計很好銜接。有些分包擴建項目之前就是由特定的分包商施工的，新增部分仍需要執(zhí)行相同的標準或使用相同的設(shè)備?；蛘叻职膛c業(yè)主曾有過良好的合同，業(yè)主基于信任和對分包商的認可，指定由該分包商施工^[1]。

現(xiàn)在，指定分包在西方的工程管理中出現(xiàn)了兩種不同的境況，一種是指定分包被認為存在很多問題，會導致項目管理者不負責、不重視指定分包項目管理，向業(yè)主或工程師推卸責任，因而取消了指定分包，如JCT合同2005年的修訂版就徹底廢止了已經(jīng)使用了40年的指定分包。然而國際咨詢工程師聯(lián)合會制定的FIDIC合同范本仍然在廣泛的使用指定分包。

在87版的FIDIC合同條件中對指定分包人做了明確定義，“可能已由或?qū)⒂蓸I(yè)主或工程師所指定、選定或批準的進行合同中所列暫定金額的工程的施工或供應(yīng)貨物、材料、設(shè)備或服務(wù)的所有專家、供貨商、商人以及其他人員，以及按合同條款規(guī)定，要求承包人將任何工程分包給他們的一切人員，在從事這些工程的施工或供應(yīng)貨物、材料、設(shè)備或服務(wù)的過程中，均應(yīng)視為承包人的分包人，并在合同中稱為‘指定分包人”^[2]。

（二）指定分包的國內(nèi)表現(xiàn)

國內(nèi)的指定分包通常被認為存在三種形式：明指、暗指、三方協(xié)議。

明指，即明示指定，業(yè)主在招標文件或合同，或其他合同類文件中明確約定指定分包，由承包商與指定分包商簽訂分包合同。明指的指定分包與業(yè)主的專業(yè)發(fā)包不同，前者的分包內(nèi)容在總承包的合同范圍內(nèi)，而后者是對某一單位工程的發(fā)包，不屬于總承包范圍。

暗指，顧名思義就是業(yè)主在任何書面文件中都未約定指定分包，但在實際操作上分包單位和分包價格的確定必須業(yè)主認可，分包合同由承包商和分包商簽訂。

三方協(xié)議，是指先由甲方進行招標或議標選定分包商，再由業(yè)主、承包商、分包商共同蓋章簽字的分包合同或協(xié)議^[3]。

三種指定分包形式中，明指和三方協(xié)議都有業(yè)主參與痕跡，能固定業(yè)主指定行為，只有暗指，絲毫看不出業(yè)主指定，將上下游的信用風險、履約風險全部壓在承包商，更糟糕的是業(yè)主或多或少的會插手分包的管理，使承包商對指定分包商的管控更難。

二、指定分包的法律現(xiàn)狀

（一）法律層面態(tài)度不明

我國與工程有關(guān)的法律《建筑法》、《合同法》均未對指定分包有所規(guī)定，對于業(yè)主指定，《建筑法》僅規(guī)定了業(yè)主不能指定材料、設(shè)備供應(yīng)，原文的規(guī)定是：第二十五條 按照合同約定，建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購的，發(fā)包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商。指定分包雖未有提及，然而在《建筑法》第二十九條中規(guī)定“建設(shè)工程承包人可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位;但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)發(fā)包人認可?！彼坪踅o業(yè)主指定分包留下了操作空間。

（二）行政規(guī)章明確禁止

住建部（原建設(shè)部）在2003年發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》和七部委在2013年修訂的《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》，均明確不得指定分包?！斗课萁ㄖ褪姓A(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第七條 建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進行干預?！豆こ探ㄔO(shè)項目施工招標投標辦法》第六十六條 招標人不得直接指定分包人。

（三）司法層面態(tài)度傾向

在處理實踐中發(fā)生的指定分包糾紛案件中，司法機關(guān)的意見傾向于發(fā)包人承擔責任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十二條規(guī)定，“發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當承擔過錯責任：（一）提供的設(shè)計有缺陷;（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標準;（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。承包人有過錯的，也應(yīng)當承擔相應(yīng)的過錯責任?！?。

三、指定分包的案例

2009年，上海市奉賢區(qū)人民法院受理一起建設(shè)工程分包合同糾紛，原告上海市第一建筑有限公司（指定分包商，下稱“上海一建”）起訴被告無錫金源環(huán)境保護設(shè)備有限公司（承包商，下稱“無錫金源”）和被告上海益民食品一廠有限公司（業(yè)主，下稱“上海益民”），訴請二被告共同支付工程款57.8萬元，并承擔利息10.7882萬元。

基本案情：2003年8月無錫金源承接上海益民廢水處理工程，簽訂工程承包合同，負責設(shè)計、工藝、土建、電氣、設(shè)備、安裝調(diào)試，合同額290萬元。2003年9月，上海益民、無錫金源與上海一建簽訂土建工程承包三方合同，約定上海益民將廢水處理工程總承包給無錫金源，其中土建工程分包給上海一建施工，合同額115萬元，合同約定由無錫金源向上海一建支付工程款，無錫金源指派趙洪啟為工程負責人。上海一建依約完成施工并移交了工程，2006年廢水處理工程通過驗收，2007年無錫金源與上海一建簽訂結(jié)算書，最終結(jié)算126.8萬元。無錫金源已付工程款69萬元，尚欠57.8萬元未付，上海一建經(jīng)多次催款無果后向法院起訴。

判決結(jié)果：一審法院判決無錫金源與判決生效后十日內(nèi)向上海一建支付工程款57.8萬元，并支付利息。無錫金源上訴，二審法院判決駁回上訴，維持原判。

法院觀點：關(guān)于指定分包，盡管無錫金源認為是上海益民直接將工程分包給上海一建，其與上海一建不存在合同關(guān)系。但法院認為，雖分包合同有上海益民的內(nèi)容，但合同內(nèi)容明確上海益民為發(fā)包方，無錫金源為總包方，上海一建為分包方，有關(guān)上海益民的合同內(nèi)容均為與無錫金源直接發(fā)生關(guān)系，根據(jù)合同相對性，上海益民與上海一建沒有直接的法律關(guān)系，況且合同也約定由上海益民向無錫金源支付工程款，再由無錫金源向上海一建付款，上海一建只能向合同向?qū)Ψ綗o錫金源主張權(quán)利^[4]。

案件評析：此案中，雖然無錫金源與上海益民和上海一建簽訂了三方協(xié)議，但協(xié)議中確定的合同關(guān)系卻還是業(yè)主與承包商、承包商與分包商兩種合同關(guān)系，并沒有將業(yè)主與指定分包商直接建立合同關(guān)系。工程建設(shè)合同糾紛突破合同相對性的只有實際施工人基于分包合同無效要求發(fā)包方在未付款范圍內(nèi)承擔付款責任一種情況，由此基于合同相對性，還要無錫金源承擔付款責任。

四、指定分包對承包商的影響

（一）FIDIC合同中承包商的權(quán)利義務(wù)

FIDIC合同對于指定分包，會允許承包商在分包合同中約定，指定分包商應(yīng)保障承包商免于承擔由分包商、其代理人、雇員的疏忽或?qū)ω浳锏腻e誤操作引起的責任，以及由于分包商未能履行合同義務(wù)導致的不利后果的責任和義務(wù)。

對于指定分包的工程款支付，F(xiàn)IDIC合同約定，承包商應(yīng)按工程師依據(jù)分包合同核驗的金額向指定分包商付款，對于扣款應(yīng)向工程師提供書面材料證明。否則業(yè)主可直接向指定分包商付款，且對于已支付的應(yīng)扣除的款項，承包商應(yīng)向業(yè)主償還。

在約定業(yè)主可以指定分包的同時，也賦予承包商反對指定的權(quán)利。紅皮書99版的第5.2款約定：如果承包商有理由相信該指定分包商沒有足夠能力、資源或資金實力，或指定分包商就分包的工作拒絕向承包商承擔承包商按主合同向業(yè)主承擔的責任和義務(wù)時，承包商就沒有義務(wù)雇傭指定分包商。

（二）國內(nèi)承包商面臨的指定分包風險

正如文中開頭所述，由于國內(nèi)的法律不支持指定分包，業(yè)主往往操作的比較隱蔽，同時為了降低自身風險，安排承包商與指定分包商簽訂合同，將風險轉(zhuǎn)嫁給承包商。

風險一，分包管理效果差

指定分包的分包商往往基于其與業(yè)主或業(yè)主人員的特殊關(guān)系，加之指定分包性質(zhì)就是分包商跨過承包商直接與業(yè)主接觸，當業(yè)主與承包商對分包商要求不一致時，分包商為其利益實現(xiàn)著想，會敷衍甚至直接忽略承包商要求，或者業(yè)主基于地方關(guān)系協(xié)調(diào)指定分包，分包商對業(yè)主、承包商的管理都不買賬，進度、安全、質(zhì)量、農(nóng)民工等問題隱患重重，承包商難以管控。

風險二，收益與責任嚴重不對等

承包商在指定分包中是喪失主動性的。首先招標階段，業(yè)主自行招標直接確定分包商，或者聯(lián)合招標選定分包商有決定權(quán)，即使承包商招標業(yè)主也往往有否決權(quán)。其次合同簽訂階段，要求承包商與分包商簽訂分包合同，但合同的價款、支付、工程的質(zhì)量、進度、驗收等關(guān)鍵內(nèi)容都是業(yè)主直接與分包商談定，通常承包商只從中獲得比例有限的管理費。再次合同履行階段，承包商要對分包商的施工擔負質(zhì)量、安全、進度等一系列的管理責任，向業(yè)主承擔連帶責任。風險和利益嚴重失衡。

風險三，爭議后難以擺脫合同相對性

不論是國際項目的FIDIC合同條件，還是國內(nèi)的做法，都要求承包商與指定分包商簽訂分包合同。即使是簽訂三方協(xié)議，按照現(xiàn)行國內(nèi)業(yè)主的做法，為規(guī)避其自身風險也是將結(jié)算、付款等主要責任交給承包商，而承包商礙于業(yè)主的地位、項目的履約、后續(xù)的市場等等，可能會妥協(xié)接受。如此發(fā)生爭議后，即使沒有自行招標、沒有參與定價、甚至沒有參與實際管理，但合同安排了付款義務(wù)，基于合同相對性，也要承擔付款責任和支付不能的違約責任，這從實際案例中已有反映。

五、承包商對指定分包的應(yīng)對

面對指定分包，承包商深受其害，卻又有苦難言。該如何破局，加強自我保護，降低風險，可從以下幾個方面考慮。

一是明確說“不”

承包商要認識到指定分包的巨大風險，面對承包范圍內(nèi)的指定分包首先想到的應(yīng)該是拒絕?？梢岳米〗ú康奈募鳛橹危瑫r可以研讀招標文件和合同，是否有自主分包的約定，或者明確了分包的范圍，也可以作為拒絕的理由。最好在承包合同談判時，爭取在合同中加入不得指定分包，或承包商有權(quán)拒絕指定分包的條款。

二是明確業(yè)主責任

如果礙于各種現(xiàn)實的無奈，無法拒絕指定分包，則盡量簽訂明指合同，最好業(yè)主、承包商、指定分包商簽訂三方協(xié)議。根據(jù)對分包項目和分包商的控制權(quán)，謹慎確定承包商的責任，如無完全自主管控權(quán)，則主要義務(wù)如質(zhì)量、驗收、結(jié)算、付款、索賠等盡量由業(yè)主承擔。避免即使簽訂三方協(xié)議，確定的也只是承包商與分包商的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

三是充分利用“背靠背”條款

如果承包商迫于壓力和種種考慮，既不能拒絕指定分包，又無法回避業(yè)主暗指，則在與指定分包商的分包合同中多作“背靠背”的條款設(shè)定，包括：

（一）調(diào)價背靠背條款

對于調(diào)差、外委、趕窩工費等可調(diào)價格，業(yè)主給予調(diào)整，相應(yīng)的給分包商調(diào)整。

（二）結(jié)算、付款背靠背條款

作為關(guān)鍵的背靠背條款，向分包商付款的前提條件，必須在收到發(fā)包方相應(yīng)付款后，并同時滿足收到合法合規(guī)符合要求的發(fā)票。如果承包方與分包方的結(jié)算受到發(fā)包方影響，無法自主確定，則還應(yīng)約定結(jié)算的背靠背條款。

（三）質(zhì)保背靠背

質(zhì)保背靠背包括：質(zhì)保期和質(zhì)保金比例不低于甲方對總包方的要求;質(zhì)保金返還以收到甲方相應(yīng)工程質(zhì)保金為前提;質(zhì)保期內(nèi)，因質(zhì)保問題總包方受到甲方處罰或違約索賠，則相應(yīng)的對分包商給予同樣的處罰或違約索賠。

（四）合同解除背靠背

在約定的合同解除條件中增加，相應(yīng)工程項目甲方與總包方解除合同，則分包合同無條件解除，且承包商無需承擔違約責任。

（五）索賠背靠背

索賠條款是雙向的，上行合同和下行合同中，索賠和反索賠兩兩對應(yīng)，承包商要通過條款設(shè)定，打通發(fā)包方和分包商之間的通道，使其雙方直接建立索賠和反索賠關(guān)系，將自身的責任隱去。

參考文獻：

[1]Reg Thomas，《施工合同索賠》，機械工業(yè)出版社;

[2]鄭菲菲，于東溫，《淺談暫定金額及指定分包商》，《中國建設(shè)工程法律評論》，法律出版社;

[3]李娜，《指定分包的法律風險——建設(shè)工程施工合同風險防范》;

[4]曹珊、林隱，“法院如何認定指定分包合同糾紛中發(fā)包人的責任”，《法院審理建設(shè)工程案件觀點集成》，中國法制出版社;

[5]《FIDIC合同通用條件》。

作者簡介：姓名：邢冬云（1977.02--）;民族：漢，性別：女，籍貫：天津市寶坻人，學歷：碩士，畢業(yè)于南開大學;現(xiàn)有職稱：中級經(jīng)濟師，企業(yè)法律顧問;研究方向：工程經(jīng)濟法律。