郭聃　張偉　趙冬智

摘要：由檢察機關作為公益訴訟起訴人提起反壟斷公益訴訟，能夠有效彌補反壟斷行政機關執(zhí)法和私人提起反壟斷民事訴訟存在的諸多缺陷，但現(xiàn)行法律法規(guī)并未明確檢察機關在反壟斷訴訟中的原告地位。在我國現(xiàn)行法律法規(guī)的基礎上，借鑒國外反壟斷公益訴訟經(jīng)驗，為我國檢察機關提起反壟斷公益訴訟制度構建提供參考。

關鍵詞：檢察機關;反壟斷;公益訴訟

一、檢察公益訴訟與反壟斷公益訴訟概論

《民事訴訟法》第55條第2款對民事公益訴訟作了較為籠統(tǒng)的規(guī)定，法律規(guī)定的機關和有關組織對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為主體向法院提起訴訟?！缎姓V訟法》第25條第4款從行政訴訟的角度規(guī)定了檢察機關有權提起行政公益訴訟，已經(jīng)被法律明確的公益訴訟領域有：生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護、國有土地使用權出讓等領域。這是法律對于檢察機關提起行政公益訴訟的規(guī)定。最高法和最高檢出臺的《關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》作了更詳細的規(guī)定。該解釋第13條規(guī)定，檢察機關可以提起民事公益訴訟的行為包括但不限于：破壞生態(tài)環(huán)境和資源保護、食品藥品安全領域侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為。第21條規(guī)定了檢察機關對于監(jiān)管食品藥品安全、生態(tài)環(huán)境和資源保護、國有土地使用權出讓、國有財產(chǎn)保護等領域的行政機關違法行使職權或不行使職權，造成國家利益或社會利益受到侵害的，應首先作出檢察建議送達行政機關，行政機關在收到檢察建議后仍不依法履職的，檢察機關有權提起行政公益訴訟。雖然以上法律法規(guī)都采取列舉的形式對檢察機關提起民事公益訴訟和行政公益訴訟的領域作出規(guī)定，但不能將公益訴訟僅限于所列舉的領域，“等”字給領域外探索留有余地，應當全方位保護公共利益。

要想構建檢察機關提起反壟斷公益訴訟制度，首先應當明確的是反壟斷公益訴訟的含義。反壟斷公益訴訟是指對于排除和限制競爭，破壞市場競爭秩序的行為，法律準許有關組織和個人為了社會公共利益向法院提起訴訟。反壟斷訴訟是為了預防或禁止壟斷行為給社會公共利益造成損害，也是公益訴訟的外延之一，雖然并不在檢察公益訴訟明確列舉的四大領域案件之內(nèi)，但反壟斷案件從本質(zhì)上與四大領域公益訴訟案件的性質(zhì)是一致的，而法律也并未明確限制檢察公益訴訟僅限于明確列舉的四類，因此，反壟斷案件也可以作為檢察公益訴訟的一類進行探索研究并加以實踐。

其次，法律規(guī)定檢察機關具有提起公益訴訟的主體資格?！稇椃ā返?34條規(guī)定檢察機關作為國家的法律監(jiān)督機關，在民事訴訟或行政訴訟中，可以作為原告提起訴訟。《民事訴訟法》和《行政訴訟法》在《憲法》的框架下對公益訴訟作了進一步規(guī)定，檢察機關作為提起公益訴訟的起訴人主體地位被明確規(guī)定，給檢察機關提起反壟斷公益訴訟奠定了基礎。

最后，雖然檢察機關提起反壟斷公益訴訟在法理上可行，但是必要性和現(xiàn)實可行性更為重要。下面將先從檢察機關提起反壟斷公益訴訟的必要性和現(xiàn)實可行性進行論述。

二、檢察機關提起反壟斷公益訴訟的必要性和現(xiàn)實可行性

1.檢察機關提起反壟斷公益訴訟的必要性

《反壟斷法》第9條、第10條第2款規(guī)定了在我國履行反壟斷職責的不同級別的主體，最高級別的反壟斷執(zhí)法機構是國家發(fā)改委、國家市場監(jiān)督管理總局和商務部，其可以授權省、自治區(qū)、直轄市人民政府的機構履行反壟斷職責。從以上條文看出，《反壟斷法》將反壟斷職責劃分給行政機關，但行政機關在履行反壟斷職責時有一定弊端。行政機關上下級之間是領導與被領導的關系，為了追求效率，行政機關難以在處理壟斷案件時保持公平。行政機關履行反壟斷職責是從行政執(zhí)法的角度，其不能作為原告提起反壟斷訴訟。

《反壟斷法》第50條規(guī)定，經(jīng)營者應當依法承擔因壟斷給他人造成損失的民事責任。雖然這一條可以作為受害方直接提起訴訟的法律依據(jù)，但是在實踐過程中壟斷行為造成的損害方不可能是一個人或一個企業(yè)，個人或單獨一個企業(yè)提起反壟斷訴訟的可能微乎其微。壟斷行為必然是規(guī)模較大、資金雄厚的公司或企業(yè)所為，而普通消費者或中小競爭企業(yè)無論是在證據(jù)收集還是訴訟負擔上都無法與之抗衡，因此，社會公共利益難以得到有效維護。檢察機關的技術部門有著先進的偵查技術和偵查經(jīng)驗，同時又具有專業(yè)的法律監(jiān)督人才隊伍，與壟斷公司或企業(yè)能夠處于同一地位，有利于壟斷案件實質(zhì)公平的實現(xiàn)。

《反壟斷法》的立法目的是小到維護消費者利益、大到維護市場經(jīng)濟秩序和社會公共利益，與檢察機關維護公共利益提起公益訴訟的法律定位不謀而合，因此，應當通過法律授權檢察機關提起反壟斷公益訴訟。

2.檢察機關提起反壟斷公益訴訟的現(xiàn)實可行性

檢察機關提起反壟斷公益訴訟與檢察機關提起其他類型公益訴訟應當采取同樣的模式，分為反壟斷民事公益訴訟和反壟斷行政公益訴訟兩種。這兩者的區(qū)別之一是訴訟的被告不同，民事公益訴訟的被告是實施壟斷行為的公司或企業(yè)，而行政公益訴訟的被告是不履行職責的行政機關。在訴訟請求方面，這兩種公益訴訟類型也存在差異。反壟斷民事公益訴訟的訴訟請求是要求實施壟斷行為的公司或企業(yè)停止壟斷行為、支付損害賠償金等，勝訴利益應當歸于因壟斷行為受損害的個人或組織。參考《檢察機關民事公益訴訟案件辦案指南（試行）》的規(guī)定，檢察機關應當在搜集證據(jù)后確定一個具體的賠償金額并向社會公告，其他受損害人可向法院提起訴訟，法院依同案標準予以判決。反壟斷行政訴訟是檢察機關作為法律監(jiān)督機關督促行政機關依法履職，最終的結果是行政機關對壟斷公司或企業(yè)實施行政制裁，因此，反壟斷行政訴訟的訴訟請求是要求行政機關在一定期限內(nèi)對壟斷公司或企業(yè)采取罰款等行政手段，以遏制壟斷行為。兩種反壟斷公益訴訟都能起到維護公共利益的作用，但基于訴訟請求和被告不相同，檢察機關可以根據(jù)具體案件情況選擇提起哪一種公益訴訟，或者同時提起兩種公益訴訟以達到更好的法律和社會效果。

三、域外檢察機關提起反壟斷公益訴訟制度借鑒

1890年美國制定了《謝爾曼反托拉斯法案》，該法案規(guī)定司法部門、聯(lián)邦政府、社會團體及個人都可以對違反托拉斯法令的公司提起訴訟。1914年美國又出臺了《克萊頓法》作為《謝爾曼法》的補充?！犊巳R頓法》第15條規(guī)定，任何人、商號、公司、聯(lián)合會都可以向有管轄權的法院起訴，獲得禁止性救濟。當發(fā)生反對威脅性行為的禁止性救濟條件，保證人提出請求且能證明不可彌補的損害很快發(fā)生，法院可簽發(fā)預先禁止令。該法還明確規(guī)定了原告不再限于因托拉斯行為而遭受損害的經(jīng)營者、消費者或州司法長官，任何人、任何組織都可以作為原告;既可以針對已經(jīng)造成實際損害的托拉斯行為，也可以針對有可能發(fā)生損害的托拉斯行為;法院應立即簽發(fā)禁制令，避免損失的發(fā)生或擴大;如果原告的起訴合法，即可獲得獎勵?；诿绹穆?lián)邦體制，美國檢察官提起反壟斷公益訴訟可分為兩個層次：在國家層面，為保護國家公共利益，以國家名義提起反壟斷訴訟，可同時提起刑事訴訟;為維護州的利益，州檢察院也可以提起反壟斷訴訟。

日本在1947年出臺了《禁止壟斷法》，并相應地設立了公正交易委員會為唯一能對壟斷行為提起刑事訴訟的禁止壟斷法執(zhí)法機構。也就是說如果公正交易委員會不提起訴訟，檢察官不能主動對違反禁止壟斷法的行為提起刑事訴訟。

四、檢察機關提起反壟斷公益訴訟制度的構建

1.明確檢察機關提起反壟斷公益訴訟的原告資格

通過立法確立檢察機關提起反壟斷公益訴訟的主體資格是構建反壟斷公益訴訟制度的基石。根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定，檢察機關具有提起公益訴訟的起訴人資格，可以擴大適用于反壟斷公益訴訟之中。建議通過完善相關立法明確檢察機關提起反壟斷公益訴訟的主體資格，以彌補現(xiàn)行法律制度的缺陷。

在反壟斷訴訟中，訴權的賦予很大程度上是從維護公共利益的角度出發(fā)。凡是波及范圍較廣、造成損害嚴重、但又無法具體到某個特定人的，就必須擴大提起訴訟的主體范圍，以便更好地維護公共利益。如果公共利益和個人利益均受到侵害時，法律既要保護公共利益，也應當保護具體的私人利益。法律在賦予私人提起訴訟的權利的同時，也應同樣賦予公共利益的維護者相應的訴權。檢察機關在反壟斷民事訴訟中的起訴人身份，不單單是提起訴訟的主體，而是同時擔當著多重角色。

在反壟斷民事公益訴訟中，檢察機關是國家政治機關的代表。為維持國家機構正常運轉(zhuǎn)，國家不可避免地參與一定范圍的民事活動，在市場經(jīng)濟里主體的權利義務平等，因此就可能受到壟斷行為的侵害。例如，在政府采購時，固定價格協(xié)議可能損害國家利益，但國家無法作為主體直接起訴，因而需要派出一個代表機關作為國家利益的維護者，而檢察機關就充當了國家利益的代表。檢察機關起訴的目的是維護國家主體的利益，與國家的管理功能無關。

在反壟斷民事訴訟中，檢察機關的第二重角色是法律的監(jiān)督機關，在這一點上與憲法對檢察機關的基本定位是相同的，由檢察機關監(jiān)督國家制定的有關公益的法律是否被遵照執(zhí)行。

除了以上兩種角色之外，檢察機關還是支持弱勢群體起訴的國家機關。這一角色定位已經(jīng)被現(xiàn)有法律規(guī)定明確，尤其是在反壟斷領域更需要體現(xiàn)國家對弱勢群體的政策傾斜，以此來體現(xiàn)實質(zhì)公平。既然是從實質(zhì)公平的角度支持起訴，就不代表著檢察機關對此類訴訟大包大攬。為了節(jié)約司法資源，只有在必要的情況下檢察機關才以第三重角色提起訴訟，否則不僅不能體現(xiàn)實質(zhì)公平，更是變相支持原告怠于起訴。此外，檢察機關作為起訴人具有兜底的性質(zhì)，檢察機關在提起民事公益訴訟之前需要在相關網(wǎng)站上進行公告，只有在其他適合的訴訟主體無法維護利益的時候，檢察機關才作為“候補隊員”直接起訴。

2.明確檢察機關在反壟斷公益訴訟中的舉證責任

傳統(tǒng)訴訟法理論采取“誰主張誰舉證”原則。反壟斷公益訴訟原則上應當遵循這一原則，但考慮到反壟斷訴訟的具體情況，應該作出不同規(guī)定。這是因為反壟斷公益訴訟的壟斷行為和損害后果認定較為復雜，而原告所能獲取的證據(jù)有限，如果嚴格按照“誰主張誰舉證”的原則，難以實現(xiàn)訴訟雙方的力量均衡，不利于保障社會公共利益。因此，建議規(guī)定反壟斷公益訴訟實行無過錯責任原則和舉證責任倒置原則。在反壟斷民事公益訴訟中，檢察機關應當提供初步證據(jù)，以證明壟斷行為的存在，但是對于壟斷行為是否確實存在、壟斷行為與損害結果之間的因果關系為實施壟斷的公司或企業(yè)所掌握，且原告難以從其他渠道獲取，應當規(guī)定這部分證據(jù)實行舉證責任倒置，由被告自行舉證，證明其不存在壟斷行為或壟斷行為與損害結果之間不存在因果關系，被告不能證明的，將要承擔敗訴風險。在反壟斷行政公益訴訟中，原被告均是國家機關，應當本著成本效益原則，由收集證據(jù)成本更低的一方負責證據(jù)收集，行政機關作出的行政決定應當由行政機關負責舉證，更能節(jié)約訴訟成本。

3.解決檢察機關提起反壟斷訴訟的訴訟費用負擔問題

費用一直是制約檢察機關提起公益訴訟的主要問題之一，不僅在反壟斷公益訴訟中，在其他公益訴訟中也存在。一般情況下，訴訟費用是由原告預先繳納，原告勝訴后由被告承擔。而檢察機關提起公益訴訟不需預先繳納訴訟費用，若被告敗訴，自然由被告繳納訴訟費用，但是如果檢察機關的訴訟請求沒有得到法院支持，被告的損失應該如何救濟？檢察機關代表國家利益和社會利益提起反壟斷公益訴訟，如果檢察機關敗訴給被告造成損失，被告可以主張國家賠償，相應的費用由國家承擔。因為檢察機關提起公益訴訟是基于公法授權，代表著國家和社會公共利益，因此被告的損失應該由國家賠償。從另一個方面來說，檢察機關勝訴的利益是歸于因壟斷行為受害的不特定多數(shù)人，并不歸檢察機關享有，因此，敗訴的風險也不應由檢察機關承擔。雖然由檢察機關承擔敗訴風險可以有效限制訴權的濫用、體現(xiàn)訴訟公平，但從當前檢察機關提起公益訴訟的現(xiàn)實情況來看，更突出的問題是基于層層審批較難提起訴訟，而非訴權的濫用。因此，結合當前檢察公益訴訟實際來看，檢察機關提起反壟斷公益訴訟應當免除訴訟費用。

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作者簡介：郭 聃（1989—），女，遼寧葫蘆島人，本科，主要從事公益訴訟研究;張 偉（1980—），女，蒙古族，遼寧葫蘆島人，檢察官助理，碩士，主要從事民行研究;趙冬智（1990—），女，遼寧葫蘆島人，本科，主要從事公益訴訟研究。