鄧傳芳 張訓(xùn)

摘要：提出出版犯罪之概念有利于引起人們對這一犯罪現(xiàn)象和犯罪類型的關(guān)注與應(yīng)對，并在一定程度上拓展刑法學(xué)和犯罪學(xué)研究領(lǐng)域?；诔霭娣缸锉尘皬?fù)雜、種類繁多、具有隱秘性等特征，需要就出版犯罪之刑法規(guī)制合理設(shè)計(jì)立法和司法兩條路徑。在立法上，無論是采用刑法修正案還是附屬刑法模式，都可以考慮設(shè)置相關(guān)出版犯罪的專屬性罪名。在司法上，最高司法機(jī)關(guān)應(yīng)做好權(quán)威解釋或案例指導(dǎo)工作，而司法人員則要選擇適當(dāng)罪名，以求對出版犯罪精準(zhǔn)、有效打擊。

關(guān)鍵詞：出版犯罪;類型;特征;立法設(shè)計(jì);司法處置

無疑，出版乃人類文明進(jìn)程的助推器?，F(xiàn)代社會，作為人類精神食糧的主要生產(chǎn)者，出版業(yè)的繁榮進(jìn)一步拓展了文明的傳播路徑和范圍，出版陣地本身也成為展示和演繹人類文化的一片凈土。不過，在出版業(yè)光鮮的背后，也隱匿著不少污穢之物。形態(tài)各異的越軌行為滋生并侵蝕著出版行業(yè)的整個鏈條，成為揮之不去的陰影。這些出版越軌行為既包括一般的違紀(jì)、違法行為，也包括嚴(yán)重危害社會的犯罪行為。本文將圍繞出版業(yè)界的犯罪問題展開論述，對其進(jìn)行界定、歸類，分析其生成原因，并尋求其刑法應(yīng)對之策。

一、出版犯罪的概念界定

一般而言，出版犯罪作為一種類型犯罪，其發(fā)生場域限定在出版物的出版、印刷、復(fù)制和發(fā)行過程中，不過圍繞出版業(yè)展開的其他環(huán)節(jié)或階段的犯罪行為亦當(dāng)涵括在內(nèi)。后者主要表現(xiàn)為期刊出版中常發(fā)的學(xué)術(shù)中介犯罪、槍手代書犯罪等上游犯罪和出版之后的傳播非法出版物、持有具有非法內(nèi)容出版物、銷售偽劣出版物等下游犯罪。另外，從事出版事業(yè)具有特定資質(zhì)的人員利用職務(wù)或者職務(wù)便利而為的受賄、斡旋受賄等犯罪，不管犯罪行為發(fā)生場所在哪里，亦當(dāng)視為出版犯罪。

在刑法學(xué)視閾中，出版犯罪的主體多為特殊主體，即為具有法定資質(zhì)的出版單位中的從業(yè)人員，既包括社長、編輯部主任等機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人，也包括編輯、其他出版從業(yè)人員等直接責(zé)任人員。在犯罪學(xué)理論中，出版犯罪多為身份犯。就此而言，出版犯罪與學(xué)界所認(rèn)定的非法出版犯罪有所不同，非法出版犯罪之主體乃為一般主體。黃京平教授將非法出版行為分為出版物內(nèi)容違法和出版程序違法兩大類。^[1]與之適應(yīng)，最高人民法院司法解釋將出版內(nèi)容違法和違法程序出版兩種情形都認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，只是在有些學(xué)者看來，后者指的是，本無從事出版業(yè)務(wù)的特定資質(zhì)，而違反相關(guān)出版程序從事該業(yè)務(wù)。^[2]不過，筆者認(rèn)為，后一種情形也并非只有無特定資質(zhì)的人員才能構(gòu)成，和非法行醫(yī)罪之“身份”要求不同，事實(shí)上，無論從司法解釋還是實(shí)踐案例來看，具有特定資質(zhì)的出版從業(yè)人員同樣可以構(gòu)成此罪。

由此，出版犯罪是指在出版物的出版、發(fā)行過程中，通過傳播信息、貪污、挪用、侵占、索要、交易等非法手段占有公私財(cái)產(chǎn)，侵犯他人著作權(quán)，出版帶有危害國家安全性、歧視性、侮辱性、淫穢性、暴力性等違法內(nèi)容，以及衍生在出版領(lǐng)域內(nèi)假借或者利用出版產(chǎn)業(yè)、出版者的，嚴(yán)重危害國家安全、侵犯財(cái)產(chǎn)、擾亂經(jīng)濟(jì)文化秩序，依法應(yīng)受刑罰處罰的行為。

二、出版犯罪的類型劃分

（一）出版犯罪的法定類型

出版犯罪的法定類型是指刑法條文設(shè)置的與出版相關(guān)的罪名。根據(jù)我國現(xiàn)行刑法，涉及出版犯罪的罪名眾多，其中依據(jù)具體行為人身份、行為方式等，又可將其進(jìn)一步劃分為以下幾種類型。

一是具有出版業(yè)務(wù)資質(zhì)、國家工作人員等主體構(gòu)成的與出版、發(fā)行等有關(guān)的貪瀆類犯罪、私分國有資產(chǎn)罪等。

二是違反出版程序，可能涉及的具體罪名主要有非法經(jīng)營罪，侵犯著作權(quán)罪，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，單位犯侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪等。

三是假借、利用出版業(yè)務(wù)的犯罪或者與出版業(yè)務(wù)有關(guān)的關(guān)聯(lián)性犯罪，根據(jù)刑法規(guī)定，可能涉及的罪名主要有虛假廣告罪、詐騙罪（冒充編輯等出版者）、侵犯公民個人信息罪（編輯等將作者信息出售給他人）、洗錢罪（為他人套取、貪污項(xiàng)目經(jīng)費(fèi)）等。

當(dāng)然，這些罪名之間也存在一定形式的交叉，形成刑法上的競合，需要司法人員作出判斷、區(qū)分與界定。

（二）出版犯罪學(xué)理歸類

在學(xué)理上，可以根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)對出版犯罪進(jìn)行分類。本文主要根據(jù)行為主體和行為方式進(jìn)行歸類。

1、出版犯罪的主體劃分

根據(jù)主體的單復(fù)和性質(zhì)，出版犯罪之犯罪主體既可以是單人獨(dú)自犯罪，也可以是多人共同犯罪;出版犯罪既可以是自然人犯罪，也可以是單位犯罪。就上文法定類型來看，單位犯罪主要有單位犯侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪、單位受賄罪等。

根據(jù)工作性質(zhì)及主體身份屬性，出版犯罪的構(gòu)成主體既有公務(wù)人員，亦有非公務(wù)人員。與出版相關(guān)的機(jī)構(gòu)性質(zhì)多樣，既有行政單位，也有事業(yè)單位，還有其他企業(yè)、社會團(tuán)體等。實(shí)踐中發(fā)生的案例多為貪污、挪用等貪利型犯罪。如北京某出版社副社長柴某伙同編輯部主任高某共同貪污公款147萬余元。非公務(wù)人員主要包括設(shè)計(jì)出版領(lǐng)域的其他性質(zhì)單位的從業(yè)人員，如出版商、出版物經(jīng)銷商、出版物印制人員等。據(jù)報(bào)道，2016年一起研究生考題泄露事件就是某印刷廠工作人員羅某某非法交易所導(dǎo)致。^[3]當(dāng)然，其他并非從事與出版行業(yè)的人員，也可以因?yàn)槔没蛘呒俳璩霭媸聞?wù)進(jìn)行犯罪活動。例如出版從業(yè)人員受賄罪之對向性犯罪人。

2、出版犯罪行為方式劃分

出版犯罪最大的危害是對出版職權(quán)廉潔性的侵犯，因而根據(jù)其行為表現(xiàn)，出版犯罪可分為利用職權(quán)的犯罪和藐視職權(quán)的犯罪。

出版業(yè)中利用職權(quán)的犯罪行為，主要包括貪利型和操控型兩種。其中前者如上文所述的貪污、挪用、侵占、賄賂犯罪等;后者如通過幕后交易操縱出版立項(xiàng)、版面使用等。當(dāng)然，“天下熙攘皆為利往”，操控型最終亦逃脫不了貪圖利益之窠臼。而且，隨著出版媒介傳播范圍的擴(kuò)大，出版職權(quán)的影響力也不再限于出版業(yè)內(nèi)，有人將對出版職權(quán)的操控行為蔓延到危害國家安全、民族團(tuán)結(jié)和意識形態(tài)等諸多領(lǐng)域。

褻瀆出版職權(quán)的犯罪，是指行為人沒有意識到出版職權(quán)的神圣性而濫用職權(quán)、慢待職權(quán)或者掉以輕心，從而嚴(yán)重危害出版事業(yè)的行為。這一犯罪類型主要包括以下幾種：一是因疏忽或者掉以輕心在簽訂、履行合同過程中被騙而致公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失;二是因失察而導(dǎo)致其所主管、負(fù)責(zé)的出版物出現(xiàn)重大違法內(nèi)容或者嚴(yán)重違反出版程序而使出版物制造惡劣影響;三是因疏忽或者輕信等過失導(dǎo)致國家秘密外泄;四是因責(zé)任心不強(qiáng)、把關(guān)不嚴(yán)致使為騙取稿費(fèi)而侵犯他人著作權(quán)的犯罪行為得逞等。

根據(jù)行為的方向性，出版犯罪可以形成行賄罪和受賄罪兩個對應(yīng)性的犯罪等。在此類犯罪中，盡管一般行賄主體不具有嚴(yán)格意義上的出版犯罪之犯罪主體，但是其離不開具有出版資質(zhì)的犯罪主體。

此外，根據(jù)圍繞出版業(yè)不同行為主體的關(guān)系，還可以進(jìn)一步探討出版犯罪的關(guān)聯(lián)犯罪，例如，出版業(yè)可能因?yàn)樯嫦酉村X而成為某些特定犯罪的上游犯罪，也可能因?yàn)閭鞑?、售賣非法出版物或者非法傳播公民信息而成立出版犯罪的下游犯罪。在此，需要注意，編輯人員等出版者向他人出售或者提供作者相關(guān)信息，情節(jié)嚴(yán)重的，可構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。這是一種新型的出版犯罪類型。另外，一般情形下，出版者向他人出售書號或版面不會構(gòu)成犯罪，但是如果牽涉到“學(xué)術(shù)中介”等規(guī)模較大的交易之中，極可能與其構(gòu)成共同犯罪。另外，利用出版單位賬號為他人套取科研經(jīng)費(fèi)項(xiàng)目的行為也同樣可以成立貪污、挪用等罪的幫助犯。

三、出版犯罪生成機(jī)理及其特征分析

犯罪作為人類社會的衍生物，總是能夠?qū)ふ业阶躺臻g，雖然遵循“魔高一尺道高一丈”的犯罪應(yīng)對法則，人們盡可能地消除犯罪，但是伴隨新生事物的出現(xiàn)，犯罪形態(tài)會以變異、嫁接、轉(zhuǎn)化等各種新樣態(tài)出現(xiàn)，滋擾著人類生活秩序，成為害群之馬。出版犯罪作為一種特殊的犯罪品種，其生成及特征自有其特殊之處。

（一）出版犯罪的生成

出版犯罪之所以成為一種犯罪現(xiàn)象，究其根源，主要受制于以下幾種因素。

其一，經(jīng)濟(jì)因素。經(jīng)濟(jì)的繁榮帶動了出版業(yè)的繁榮，同時(shí)也意味著拓展了出版業(yè)的環(huán)節(jié)，從編輯出版到發(fā)行銷售以及附著其上的廣告業(yè)務(wù)，出版業(yè)鏈條的延展無疑為出版者關(guān)于成本與效益的經(jīng)濟(jì)謀算尋租到巨大的周旋空間，而外來利益的誘惑則加劇了理性犯罪人的自私性，從而帶動現(xiàn)代貪利型出版犯罪的涌現(xiàn)。

其二，人文因素。出版界本是培養(yǎng)與傳承人類文化精神的一方凈土，出版者的人文素養(yǎng)一般應(yīng)高于普通民眾，不過，從現(xiàn)實(shí)來看，一部分出版犯罪之主體并未做到思想的升華和心靈的凈化。人文素養(yǎng)的缺失不僅僅帶來出版質(zhì)量的下降，還會因?yàn)椴糠殖霭嬲呶幕竦呢氀?，而使其無法堅(jiān)守這一份清貧，致而抵擋不住低俗的魅惑。

其三，法律因素。法治社會中，對犯罪行為發(fā)生的法律原因考量應(yīng)當(dāng)主要從兩個方面著手，一是人，二是法制體系。所以，導(dǎo)致出版犯罪的情形大致有兩種，一種是出版者的個人問題，一種是規(guī)范出版的法律體系不健全的問題。就出版者而言，其雖然學(xué)歷、學(xué)識層次都相對較高，但是不少人對相關(guān)法律規(guī)定知之甚少，謂之不知法;或者即便有些人對違法乃至犯罪行為心知肚明，卻頂風(fēng)作案，謂之知法犯法。另外一個問題是，關(guān)于出版越軌行為的相關(guān)法律體系并不完善。盡管如上文所言，大多嚴(yán)重的出版越軌行為都能夠?yàn)樾谭ㄒ?guī)定罪域所涵括，但是刑法并未規(guī)整出專門的出版犯罪之罪域，而針對一些新型的出版犯罪，刑法亦無回應(yīng)，更未注意到針對出版越軌行為之紀(jì)律處罰、行政處罰和刑罰三者間規(guī)范性文件的銜接性問題。這就導(dǎo)致在實(shí)踐中，針對某些嚴(yán)重出版越軌行為，要么無法進(jìn)行刑法規(guī)制，僅以內(nèi)部的紀(jì)律處罰代之，要么出現(xiàn)不同處罰的競合問題。這種選擇困境往往令司法人員無所適從。

（二）出版犯罪的特征分析

1、出版犯罪背景復(fù)雜、影響力大。從上述出版犯罪的生成來看，出版犯罪生成背景較為復(fù)雜，誘使犯罪發(fā)生的原因，既有犯罪者自身的素質(zhì)，又有來自其外部的環(huán)境，乃至敵對勢力的干預(yù)力量。出版事業(yè)往往占據(jù)著意識領(lǐng)域的制高點(diǎn)，起著引領(lǐng)民眾思想潮流的風(fēng)向標(biāo)的作用，因而出版行業(yè)中的一些犯罪往往能夠產(chǎn)生巨大的社會影響力，即便一般的出版貪腐犯罪也會嚴(yán)重侵蝕學(xué)術(shù)出版工作的廉潔性，有損民眾的文化情操，并最終侵害民族及國家的文化根基。

2、出版犯罪種類繁多并呈現(xiàn)不斷演化趨勢。如上文所述，我國刑法規(guī)定的出版相關(guān)的犯罪類型就不少。近年來，出版業(yè)打破傳統(tǒng)經(jīng)營模式，呈現(xiàn)市場化、產(chǎn)業(yè)化、國際化趨勢，此無疑增加了出版犯罪的衍生渠道，隨著出版行業(yè)的拓展和外來新生事物的引發(fā)，出版犯罪呈現(xiàn)出以下演化趨勢。一是出版犯罪網(wǎng)絡(luò)化，即傳統(tǒng)犯罪與現(xiàn)代便捷方式一拍即合，使得出版犯罪周期變短，發(fā)生密度更大?；诰W(wǎng)絡(luò)技術(shù)的專門化，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)人員和網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行商的介入，使得網(wǎng)絡(luò)出版犯罪主體呈現(xiàn)更為復(fù)合化的局面。二是，出版犯罪外延化，即隨著社會生活的進(jìn)一步開放，出版犯罪亦“與時(shí)俱進(jìn)”，不再僅停留于出版行業(yè)內(nèi)部，而是將觸角極力外延，與其他貪腐等犯罪相勾結(jié)。三是，基于社會變遷和刑法修正，出現(xiàn)一些新型出版犯罪，如非法傳播公民信息罪等。

3、出版犯罪帶有一定隱秘性。雖然出版物一般會公開發(fā)行，因此諸如涉及非法出版等犯罪容易被人們覺察，但是其他諸如出版貪腐、違規(guī)操作、幫助他人套取經(jīng)費(fèi)等出版犯罪則如同其他領(lǐng)域的此類犯罪一樣，因?yàn)槠浞缸锸址ǖ碾[秘性、非法交易的暗中操作等原因而容易成為隱性犯罪。尤其是出版界的貪污、挪用、侵占等監(jiān)守自盜行為，跨度多年而不得事發(fā)，這無疑也給后續(xù)的立案、偵查等工作開展制造了難題。

四、出版犯罪的刑法應(yīng)對

提出出版犯罪的學(xué)理概念有利于引起人們對這一犯罪現(xiàn)象和犯罪類型的關(guān)注，并在一定程度上有利于刑法學(xué)研究領(lǐng)域的拓展，反過來，對出版犯罪進(jìn)行刑法規(guī)制不僅可以鞏固出版犯罪的理論地位，還有利于人們應(yīng)對現(xiàn)實(shí)中頻繁和集中出現(xiàn)的關(guān)涉出版的犯罪類型。筆者認(rèn)為，對出版犯罪進(jìn)行刑法規(guī)制的科學(xué)化路徑主要體現(xiàn)在立法設(shè)計(jì)和司法處置兩個方面。

（一）出版犯罪之立法設(shè)計(jì)

總體上，我國現(xiàn)行刑法關(guān)涉出版的罪名較為分散，分布在不同罪域中，而且不同罪名之間存在一定的競合與沖突。當(dāng)下是否適宜構(gòu)設(shè)專門的出版犯罪法，即構(gòu)設(shè)出版刑法，則需要慎思。雖然，刑法學(xué)分類越來越精細(xì)化，顯現(xiàn)分支刑法的苗頭。不過，在筆者看來，就目前的刑法立法例和立法技術(shù)而言，我國并不適宜急于推行專門刑法之立法模式。當(dāng)然，這并不意味關(guān)于出版犯罪的刑事立法無需作出調(diào)整，事實(shí)上，最近的兩個刑法修正案已經(jīng)就新型的出版犯罪作出了一些回應(yīng)。所以，目前而言，頒行刑法修正案是對出版犯罪進(jìn)行及時(shí)有效立法規(guī)制的可期形態(tài)。

為了破除規(guī)制出版越軌行為之行政法規(guī)與刑事法律之間的銜接不暢問題，筆者建議可以考慮制定附屬刑法，即在關(guān)涉出版的相關(guān)行政法規(guī)中，添加刑事責(zé)任條款。正如學(xué)者所擔(dān)憂，附隨型立法模式雖然能夠起到提示的作用。^[4]為了解決這一難題，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)突破附屬刑法條款僅僅起到提示作用的局面，可以借鑒西方一些國家的立法經(jīng)驗(yàn)，從技術(shù)層面上明細(xì)附屬刑法條款，對嚴(yán)重的出版越軌行為確立明確的犯罪構(gòu)成要件。

此外，無論是采用刑法修正案還是附屬刑法模式，都可以考慮設(shè)置相關(guān)出版犯罪的專屬性罪名。對我國現(xiàn)行刑法規(guī)范考察結(jié)果顯示，關(guān)涉出版這一字眼的刑法條文聊聊，僅有出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪、出版淫穢物品牟利罪等，更沒有出版犯罪之專門罪名，這一情形與我國近期出版犯罪大量出現(xiàn)不甚相稱。針對日益增加和變異的出版犯罪類型，倘若能夠綜合相關(guān)聯(lián)的出版越軌行為，為出版犯罪量身定做一些專屬罪名，相信能夠?qū)Τ霭嬖杰壭袨槭盏教貏e的警戒與震懾之法律效果，就如刑法專門增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪等，并且為刑法對出版犯罪之規(guī)制收獲良好社會效果打下基礎(chǔ)。當(dāng)然，增設(shè)新罪名并非應(yīng)景之作，在技術(shù)上，需要考慮犯罪定型的必要性。也就是說，社會中存在千差萬別同時(shí)又具有關(guān)聯(lián)性的出版越軌行為是否具有被刑法歸類、裁剪，并能夠組成犯罪成立條件的事實(shí)的前提和基礎(chǔ)，如此它才能型構(gòu)成個罪的觀念形象。^[5]但不管怎樣，即便目前無法通過刑法修正案的方式增設(shè)出版犯罪之獨(dú)立罪名，但至少也可以借下一次刑法修正案頒行之際，整飭相關(guān)出版犯罪的條文，建立專門罪域。

（二）出版犯罪之司法處置

對出版犯罪之司法處置是否適當(dāng)將直接影響對其刑法規(guī)制的法律效度。為此，需要注意以下兩個方面。

1、最高司法機(jī)關(guān)做好權(quán)威解釋或指導(dǎo)工作。基于立法中并未制定出版犯罪之專屬罪名，也沒有劃定相對固定的罪域，因而難免會導(dǎo)致司法實(shí)踐中對出版犯罪構(gòu)成的不同理解和適用。為此，最高司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)利用司法解釋的及時(shí)性、靈活性、權(quán)威性等優(yōu)勢，作出相關(guān)司法解釋。不過鑒于司法解釋存在一定弊端，也可以如張明楷教授之建議，最高人民法院或者高級人民法院開庭審理相關(guān)案件，制作充分說理的判決書，以其中判決理由所形成的規(guī)制指導(dǎo)下級法院。^[6]或者鑒于我國案例指導(dǎo)制度已經(jīng)逐步建立，可就此類犯罪或具體罪名發(fā)布指導(dǎo)性案例?？傊?，鑒于出版犯罪形式多樣、罪名錯雜、缺少專屬罪名等現(xiàn)狀，最高司法機(jī)關(guān)需要及時(shí)推進(jìn)相關(guān)司法解釋或者指導(dǎo)意見的工作，以便摒除司法實(shí)踐中就出版犯罪之罪名難選等現(xiàn)象。

2、司法人員要選擇適當(dāng)罪名。司法人員活動在刑事法治的最前沿，其能準(zhǔn)確定罪與量刑是促成刑事司法良性運(yùn)轉(zhuǎn)的關(guān)鍵。在應(yīng)對出版犯罪時(shí)，司法人員第一步要做到對出版越軌行為進(jìn)行繁簡分流，尤其處理好刑法規(guī)制與行政處罰等其他處置之間的銜接問題。對于應(yīng)當(dāng)納入刑事法網(wǎng)并需要對其進(jìn)行刑罰處置的出版犯罪行為，則應(yīng)當(dāng)選擇恰當(dāng)?shù)淖锩?，而非偏好性地選擇其中的某些罪名。一時(shí)間，幾乎凡是關(guān)涉出版交易的犯罪行為都被冠以非法經(jīng)營罪之罪名。當(dāng)然，司法人員之所以作出如此選擇，有法律依據(jù)，即我國刑法第225條之“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”一個兜底性條款。不過，眾所周知，從典型“口袋罪”之投機(jī)倒把罪中剝離而來的非法經(jīng)營罪一直以來被人們詬病為新型“口袋罪”，可見，非法經(jīng)營罪雖然具有一定的適用包容性，但是也容易受人詰責(zé)。這就要求司法人員在應(yīng)對出版行業(yè)犯罪行為時(shí)，不能籠統(tǒng)對待，應(yīng)當(dāng)精準(zhǔn)定位，準(zhǔn)確選擇罪名，才能對其進(jìn)行有效打擊。

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