李威

摘?要：內(nèi)部行為外溢到相對(duì)人，通常是為了保護(hù)相對(duì)人并賦予其權(quán)利，例如《公司法》上的“刺破公司的面紗”，于《合同法》上的債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)。而公司法第16條，系賦予擔(dān)保合同相對(duì)人審查義務(wù)，對(duì)相對(duì)人有主觀上需是善意的要求?？剂科浜侠硇詴r(shí)，需要從規(guī)范定性和公司法所蘊(yùn)含的組織法特性兩個(gè)角度進(jìn)行審視，并有助于我們發(fā)現(xiàn)相對(duì)人審查義務(wù)范圍在法定代表人越權(quán)和決策機(jī)構(gòu)越權(quán)情況下的不同。

關(guān)鍵詞：公司對(duì)外擔(dān)保;決議行為;審查義務(wù)

中圖分類(lèi)號(hào)：D9?????文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A??????doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.14.070

公司對(duì)外擔(dān)保問(wèn)題在我國(guó)法律理論界和實(shí)務(wù)界爭(zhēng)議由來(lái)已久，這些爭(zhēng)議廣泛涉及到對(duì)公司法第16條性質(zhì)、公司擔(dān)保合同效力、合同相對(duì)人審查義務(wù)等方面的討論。為此，筆者以“公司對(duì)外擔(dān)保”“公司法第十六條”“最高人民法院”為關(guān)鍵詞，在裁判文書(shū)網(wǎng)上搜索到相關(guān)文書(shū)共計(jì)63篇，通過(guò)篩選，最終選定了具有代表性的文書(shū)共計(jì)27篇，時(shí)間跨度自2014年起至2020年。僅關(guān)于相對(duì)人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)審查義務(wù)這一問(wèn)題，在認(rèn)定上相關(guān)案例就呈現(xiàn)截然相反的局面。眾所周知，根據(jù)《合同法》第52條第5項(xiàng)規(guī)定，只有行為人的行為違反了效力性強(qiáng)制性規(guī)范后，才會(huì)被視為滿足《合同法》第52條第5項(xiàng)法定無(wú)效之要件，而違反管理性強(qiáng)制性規(guī)范，并不當(dāng)然被評(píng)價(jià)為無(wú)效。如此一來(lái)，對(duì)于公司法第16條的性質(zhì)認(rèn)定成為法院判決的邏輯起點(diǎn)，因?qū)υ摋l性質(zhì)認(rèn)定存在差異，也就直接導(dǎo)致的最終判決結(jié)果的不同。實(shí)務(wù)上，我們長(zhǎng)期存在對(duì)于某一強(qiáng)制性規(guī)范認(rèn)定非管理性強(qiáng)制性規(guī)范即效力性管理性規(guī)范的認(rèn)識(shí)，此一點(diǎn)與國(guó)外理論發(fā)展水平存在較大差距，這并不利于有效解讀公司對(duì)外擔(dān)保問(wèn)題?，F(xiàn)理論界大多數(shù)學(xué)者認(rèn)同法律規(guī)范中存在一種賦權(quán)性強(qiáng)制性規(guī)范，并因此認(rèn)同行為人違反賦權(quán)性強(qiáng)制性規(guī)范的后果并不當(dāng)然無(wú)效，還可能被評(píng)價(jià)為可撤銷(xiāo)、效力待定。

公司法作為單獨(dú)的一部法律，始終在民商合一與民商分立討論中處于核心地位，討論脫離不了對(duì)于民法作為一部典型的行為法和公司法具有的組織法特征之間差異與融合的問(wèn)題。2017年10月1日開(kāi)始實(shí)施的《民法總則》第134條，似乎將公司決議行為納入了民事法律行為范疇，但關(guān)于決議行為與民事法律行為的差異至今不乏學(xué)者予以筆墨。筆者認(rèn)為，識(shí)別并重視公司法組織性特征對(duì)于解讀公司擔(dān)保合同相對(duì)人審查義務(wù)具有重要意義。

本文對(duì)公司法第十六條性質(zhì)進(jìn)行了一定程度的借鑒，并且對(duì)公司法里面所包含的組織法所具有的獨(dú)特的地位和內(nèi)容進(jìn)行了結(jié)合，從而對(duì)本文的主題，即公司對(duì)外擔(dān)保合同相對(duì)人審查義務(wù)的路徑，進(jìn)行一定的研究和說(shuō)明，并對(duì)“法〔2019〕254號(hào)最高人民法院關(guān)于印發(fā)《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》的通知”以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《九民紀(jì)要》”）中關(guān)于公司對(duì)外擔(dān)保問(wèn)題論述提出個(gè)人見(jiàn)解。

1?源起公司法第16條性質(zhì)分析

1.1?公司法第16條規(guī)范定性的引入

《合同法》司法解釋二第14條規(guī)定對(duì)“強(qiáng)制性規(guī)定”作了限縮解釋?zhuān)`反效力性強(qiáng)制性規(guī)范不在法定無(wú)效范圍內(nèi)。但是否強(qiáng)制性法律規(guī)定的分類(lèi)屬于“非此即彼”關(guān)系，是否兩者必須選擇其中一個(gè)，是否有第三種狀況的產(chǎn)生，如若違反了管理性強(qiáng)制性規(guī)范，該行為又會(huì)產(chǎn)生怎樣的后果，法律責(zé)任的分?jǐn)傆质窃鯓拥模?/p>

基于前述27篇最高人民法院文書(shū)，通常都將強(qiáng)制性規(guī)范中非效力性強(qiáng)制性規(guī)范，都認(rèn)定為管理性強(qiáng)制性規(guī)范。但即便如此，在法律適用上卻存在不同。有的將之定性為非強(qiáng)制性法律規(guī)范，因此不能直接導(dǎo)致?lián)：贤瑹o(wú)效，并介入了債權(quán)人的審查義務(wù)最終認(rèn)定擔(dān)保合同是否有效;而有的案例直接認(rèn)定為有效。前者如十堰市辰泓木材有限公司、中國(guó)信達(dá)資產(chǎn)管理股份有限公司湖北省分公司金融借款合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書(shū)[（2017）最高法民申4565號(hào)]等;后者如在薛啟盟與山東興康醫(yī)療器械有限公司、陳興旺等民間借貸糾紛申訴、申請(qǐng)民事判決書(shū)[（2016）最高法民再194號(hào)]等。據(jù)此，我們可以看到，在認(rèn)可公司法第16條為管理性強(qiáng)制性規(guī)范的基礎(chǔ)上，存在兩種審判邏輯，而此種差異在于對(duì)相對(duì)人是否施加審查義務(wù)。筆者認(rèn)為對(duì)于強(qiáng)制性規(guī)范的此種二分法不足以解釋審查義務(wù)在管理性強(qiáng)制性規(guī)范下是如何施之于相對(duì)人的。正如，有學(xué)者指出 “效力性強(qiáng)制性規(guī)定”與“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”概括為強(qiáng)制性規(guī)定，可以實(shí)現(xiàn)邏輯上的自洽， “效力”（是否不生效力、效力待定或得撤銷(xiāo)）的問(wèn)題成為和賦權(quán)規(guī)范唯一相沖的概念。

1.2?強(qiáng)制性規(guī)范與合同效力關(guān)系

在民商事法中，存在大量以“不得為……”“應(yīng)當(dāng)為……”“禁止為……”等為表征的強(qiáng)制性規(guī)范，以類(lèi)似方式為表征的規(guī)范即使存在于法律、行政法規(guī)之中，行為人有違反之法律行為，也不當(dāng)然為無(wú)效。而根據(jù)《合同法》解釋?zhuān)ǘ┑倪壿?，?dāng)某一違反強(qiáng)制性法律規(guī)范的行為被認(rèn)為并沒(méi)有違反效力性強(qiáng)制性規(guī)范，即會(huì)當(dāng)然認(rèn)定為違反了管理性強(qiáng)制性規(guī)范，但筆者認(rèn)為其行為的法律結(jié)果只能是“并不當(dāng)然無(wú)效”，而非“當(dāng)然有效”。在一般意義上的民法規(guī)定中，“行為規(guī)范”和“賦權(quán)規(guī)范”作為并列的兩個(gè)類(lèi)目從屬于強(qiáng)制性規(guī)范的范疇，他們?cè)诶锩娴年U述中強(qiáng)調(diào)了屬于該法系的一半以上的強(qiáng)行性規(guī)定是我們所研究的賦權(quán)規(guī)范的從屬項(xiàng)。針對(duì)賦權(quán)規(guī)范這個(gè)概念，我們對(duì)其進(jìn)行了不同意義上的劃分：一種說(shuō)法是把其和許可適用規(guī)范的概念等同起來(lái)，行為人賦予其法律效率的方式是主動(dòng)適應(yīng)該規(guī)范，但要遵從一定的方式方法。第二種界定是被人廣為應(yīng)用的一種方式，其在司法上形成，并且劃分了對(duì)權(quán)利和義務(wù)處分的界限即處分權(quán)界限規(guī)范。鑒于后者存在的兩種認(rèn)識(shí)，且將賦權(quán)規(guī)范理解為處分權(quán)界限規(guī)范為當(dāng)前大陸法系國(guó)家學(xué)界更為普遍被接受，筆者亦以此展開(kāi)。

賦權(quán)性強(qiáng)制性規(guī)范與其他規(guī)范比較，有其獨(dú)立的價(jià)值和行為目的，即使形式上仍然表現(xiàn)出“應(yīng)該”這種緩和性的字眼，或者“必須”“禁止”“不得”這樣具有明確目的的文字，但是之所以立法并不是為了排除其效力，產(chǎn)生效力的行為如若行為人逾越處分權(quán)之邊界，通過(guò)引介條款這種行為可以使其效力顯示出來(lái)。對(duì)此，可以從《九民紀(jì)要》征求意見(jiàn)稿中關(guān)于法定代表人越權(quán)進(jìn)行擔(dān)?？梢酝ㄟ^(guò)有權(quán)者許可產(chǎn)生擔(dān)保效力中得以窺見(jiàn)。這區(qū)別于行為強(qiáng)制性規(guī)范，在行為強(qiáng)制性規(guī)范的情況下，立法者會(huì)將其作為控制行為人的砝碼與，并在效力上予以認(rèn)定。

1.3?公司法第16條規(guī)范定性

公司法第16條屬于強(qiáng)制性法律規(guī)范，這一點(diǎn)毋庸置疑，不論是在理論界還是實(shí)務(wù)屆均已取得一致認(rèn)識(shí)。但我們不能簡(jiǎn)單的將公司法第16條歸結(jié)為不是“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”便是“管理性強(qiáng)制性規(guī)定”，其原因在于強(qiáng)制性規(guī)定中尚且包含一種“非命令性質(zhì)的賦權(quán)規(guī)范”，與賦權(quán)規(guī)范抵觸只有“效力”（是否不生效力、效力待定或得撤銷(xiāo)）上的問(wèn)題。

筆者贊同公司法第16條系公司內(nèi)部管理事項(xiàng)，該條文并不在于禁止擔(dān)保行為，哪怕是法定代表人的擔(dān)保行為，而是為法定代表人及公司內(nèi)部決策機(jī)構(gòu)在實(shí)施擔(dān)保行為時(shí)設(shè)定了處分界際。如果一來(lái)，在強(qiáng)行法通常不直接在條文中論及脫法行為所產(chǎn)生的法律責(zé)任情況下，引介至合同法第50條關(guān)于越權(quán)代表?xiàng)l款，便順理成章了。而為了進(jìn)一步理解公司法第16條系賦權(quán)性強(qiáng)制性，還有必要通過(guò)對(duì)公司法所具備不同于行為法的組織法特性來(lái)解讀。

2?組織法視閾下的公司對(duì)外擔(dān)保行為

《民法總則》第134條規(guī)定系《民法總則》第六章民事法律行為中所述，為此有學(xué)者指出民法總則將決議納入法律行為范疇，意義重大。結(jié)合該法第133條規(guī)定，在一定程度上將其認(rèn)定為民事法律行為要件，與此同時(shí)認(rèn)為公司對(duì)于事件的決議將被隸屬于民事法律的范疇。但是，這仍難免關(guān)于就公司決議行為相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行討論時(shí)，應(yīng)當(dāng)做行為法或組織法上的考量。

在公司法中，隨著我國(guó)諸如認(rèn)繳資本制度、公司名稱(chēng)自主申報(bào)、信用信息公示等一系列的改革，契約法與組織法的邊界越來(lái)越模糊，而《民法總則》的正式施行，視乎為公司法作為行為法又添加了新的說(shuō)詞。但筆者認(rèn)為，通過(guò)審視公司決議意思表示過(guò)程，自然會(huì)發(fā)現(xiàn)公司法不可能淪為“第二契約法”或者“組織性契約法”。

2.1?契約法與組織法

契約法或者行為法，以自由為核心，合同法之內(nèi)容更多體現(xiàn)的是任意性規(guī)范，“法不禁止即可為”在合同法中得到了極大的施展。但即便如此，我們也不會(huì)認(rèn)為契約法系絕對(duì)的自由。如若違約能夠成為一種權(quán)利，那么就要保證雙方當(dāng)事人地位不僅不能懸殊，甚至要是一種平等狀態(tài)，并且對(duì)不能對(duì)國(guó)家的安全造成威脅，也不能對(duì)涉及到人的生命財(cái)產(chǎn)安全問(wèn)題。也就是說(shuō)，想要擁有的權(quán)利必須不能違背公共社會(huì)安全，不能違背公序良俗，是一種正義的行為此種認(rèn)識(shí)，在對(duì)強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)行分類(lèi)中亦得到體現(xiàn)。在德國(guó)民法學(xué)界存在這一種認(rèn)識(shí)，即當(dāng)行為人行為違反了公共利益或基于當(dāng)事人地位不平等的情況下，乃造成對(duì)行為強(qiáng)制性規(guī)范的脫法。我國(guó)《合同法》對(duì)此也有相關(guān)表述，并含違反公序良俗原則可導(dǎo)致合同無(wú)效之規(guī)范。

學(xué)者將其與契約法中的不自由進(jìn)行了比較，為對(duì)公司內(nèi)部及外部的契約集合進(jìn)行了討論，分為了“法律關(guān)系要素”及“公司存續(xù)邏輯”，并指出如若要符合一定的邏輯關(guān)系，那么從公司法調(diào)整的角度來(lái)看，內(nèi)部契約型結(jié)構(gòu)較之于外部契約型結(jié)構(gòu)調(diào)整的更多。并且公司存在也要符合公司自制規(guī)整基給予契約結(jié)構(gòu)的要求更多，而公司運(yùn)營(yíng)等一系列事務(wù)所要求的事項(xiàng)少的邏輯關(guān)系。此種解讀是有意的，它一定程度上肯定了公司法并非單純的契約法，不論是從法律關(guān)系上來(lái)看還是從公司存續(xù)邏輯來(lái)看，均有豐富的組織法色彩在里面。但聯(lián)系本文，尚不足以完整解讀公司的組織性、團(tuán)體性特征。

2.2?組織法下公司決議行為的意思形成

《公司法》及司法解釋四將公司決議類(lèi)型分為四類(lèi)，即有效、無(wú)效、可撤銷(xiāo)、不成立，決議效力瑕疵從原來(lái)的“二分法”變更為“三分法”，結(jié)合《民法總則》第133條關(guān)于民事法律行為構(gòu)成要件的規(guī)范，我們不難發(fā)現(xiàn)公司法司法解釋第五條關(guān)于決議不成立的情形本質(zhì)上即未形成作為民事主體的意思表示，因此這與形成了意思表示但因內(nèi)容違法或程序違法、內(nèi)容違法章程而導(dǎo)致無(wú)效、可撤銷(xiāo)的情形具有明顯區(qū)別。

在公司決議中所形成的“公意”，不同于自然人的意思表示，前者帶有濃厚的組織法色彩，后者為行為法色彩。對(duì)于公司決議行為（如對(duì)外擔(dān)保）的本質(zhì)，存在兩種認(rèn)識(shí)。一種認(rèn)為決議行為是法律行為的一種。該種認(rèn)為普遍將決議行為認(rèn)定為多數(shù)人意思表示的集合，并將之歸類(lèi)后形成某一具體的法律行為，存在簡(jiǎn)單地個(gè)體意思表示相加之嫌。另一種認(rèn)識(shí)認(rèn)為決議行為只形成了公司的意思，并無(wú)法律效果，不屬于法律行為。事實(shí)上，公司決議機(jī)關(guān)就某一事項(xiàng)進(jìn)行決議的過(guò)程，通常在公司法或者章程中有著明確的規(guī)定，即有具有的程序性要求，例如主題、通知、開(kāi)會(huì)、表決、形成決議等。筆者認(rèn)為，之所以規(guī)范化程序，自然有其程序價(jià)值。顯然，如果決議行為只是單純的個(gè)體意思表示加總，自然無(wú)開(kāi)會(huì)之必要，正是因?yàn)殚_(kāi)會(huì)具有“信息共享”“議事”之功能，在決議形成過(guò)程中，個(gè)體意思表示的形成存在一個(gè)“發(fā)酵”“加工”的過(guò)程，每個(gè)獨(dú)立個(gè)人的表決行為之間存在相互影響的關(guān)系。如此，決議行為中意思表示作為民事法律行為的核心，既區(qū)別于單方民事法律行為又區(qū)別于一般意義的雙方或多方民事法律行為。

從民事法律行為角度看，不論是程序正當(dāng)還是權(quán)限合法，皆可體現(xiàn)為意思表示真實(shí)合法。所謂意思表示真實(shí)，即按照法定和章程規(guī)定履行表決程序，個(gè)體意思能夠得到充分表達(dá)，不存在欺騙、隱瞞、偽造與表決事項(xiàng)相關(guān)聯(lián)的事實(shí)，與此同時(shí)，個(gè)體意思亦可均等主動(dòng)參與、被動(dòng)參與集體意思這一融合過(guò)程，并最終通過(guò)決策人員簽署而公司意思。意思表示的合法除意思表示真實(shí)所蘊(yùn)含的部分內(nèi)涵外，還包括權(quán)限合法。通常，我們將公司股東會(huì)決議視為最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，而將董事會(huì)視作執(zhí)行機(jī)構(gòu)，但此一點(diǎn)越來(lái)越受到挑戰(zhàn)。德國(guó)《股份法》中有記載，董事會(huì)不會(huì)完全受制于股東會(huì)或監(jiān)事會(huì)，他享有一定的獨(dú)自負(fù)責(zé)公司經(jīng)營(yíng)管理的權(quán)利為此，如按傳統(tǒng)思維，董事會(huì)是執(zhí)行機(jī)構(gòu)，為股東會(huì)的代理人，則董事會(huì)不得為違反股東會(huì)意思之行為，董事會(huì)決議都會(huì)面臨股東會(huì)決議的挑戰(zhàn)。而認(rèn)可董事會(huì)在其職權(quán)范圍內(nèi)具有獨(dú)立意思表達(dá)的能力，只要不違反法律規(guī)定及章程，股東會(huì)不得隨意干涉董事會(huì)在其職權(quán)范圍內(nèi)決策，此將有助于對(duì)公司內(nèi)部行為“外溢”所生法律效果的理解。

3?公司對(duì)外擔(dān)保行為的意思表示

公司對(duì)外擔(dān)保所生關(guān)于擔(dān)保效力的問(wèn)題，在無(wú)股東會(huì)決議情形下，多分為兩種類(lèi)型：一是法定代表人+公章;另一種是董事會(huì)決議+公章。法定代表人是代表法人行使民事權(quán)利，履行民事義務(wù)的負(fù)責(zé)人，以自然人身份出現(xiàn)。按照我國(guó)目前的公司發(fā)展現(xiàn)狀，法定代表人與股東身份重合是常態(tài)，鑒于股東利益、個(gè)人利益與公司利益會(huì)存在矛盾，因此有必要對(duì)法定代表人的行為進(jìn)行適當(dāng)約束，以求得各方利益平衡。在公司對(duì)外擔(dān)保問(wèn)題上，法定代表人隨意代表公司為他人提供擔(dān)保給公司、中小股東、債權(quán)人造成損失的情況十分常見(jiàn)。根據(jù)前述內(nèi)容，可以得知個(gè)人意思表示與公司意思表示的形成在邏輯上、本質(zhì)上是不同的，而公司作為法人之所以可獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，行使民事權(quán)利，其核心在于構(gòu)建獨(dú)立的意思表示機(jī)制，該機(jī)制必須是獨(dú)立于法定代表人或控股股東個(gè)人意識(shí)。決議行為非簡(jiǎn)單的多數(shù)人意見(jiàn)相加，因此決議行為也不同于多方行為。雖然在實(shí)踐中的決議行為的獨(dú)立性明確要進(jìn)行確認(rèn)，但梁慧星教授在此之前在理論上已經(jīng)將劃分為獨(dú)立了，他認(rèn)為決議不調(diào)整參與決議者之間的個(gè)人關(guān)系，而是針對(duì)決議者共同的權(quán)利領(lǐng)域或其所代表的法人權(quán)利領(lǐng)域，這和我們所說(shuō)的雙方行為和多方行為有著很大的不同。結(jié)合公司法解釋四第4條之規(guī)定，我們可以明顯看出決議行為的獨(dú)特性，決議行為對(duì)于程序要求十分嚴(yán)格，這與法定代表人個(gè)人意思表示形成顯然不同，因此法定代表人在公司為他人提供擔(dān)保時(shí)，未獲得股東會(huì)或股東大會(huì)、董事會(huì)授權(quán)，將被視沒(méi)有權(quán)利基礎(chǔ)和來(lái)源，應(yīng)當(dāng)引介至合同法第50條。但問(wèn)題在于，是否法定代表人行為均需要授權(quán)后方實(shí)施呢？這一點(diǎn)其實(shí)無(wú)用擔(dān)心，原因在于公司法第16條屬于賦權(quán)性強(qiáng)制性規(guī)范，當(dāng)法定代表人的代表行為越權(quán)后，自可引介《合同法》第50條規(guī)定?？稍诤笠环N情形下，公司章程如規(guī)定對(duì)外提供擔(dān)保，必須經(jīng)得股東會(huì)同意，但合同相對(duì)人只取得董事會(huì)決議，該種情形又如何評(píng)價(jià)呢？隨著董事會(huì)中心主義愈加盛行以及現(xiàn)代公司對(duì)資本的要求越來(lái)越高，傳統(tǒng)將董事會(huì)認(rèn)定為股東會(huì)的代理人、系公司執(zhí)行機(jī)構(gòu)的觀點(diǎn)逐漸走向衰落。如前所述，筆者認(rèn)為董事會(huì)在其職權(quán)范圍內(nèi)具有獨(dú)立的決策能力，股東會(huì)不得隨意撤銷(xiāo)或變更。法律關(guān)于決議可撤銷(xiāo)的情形之規(guī)定，實(shí)際上也印證了該觀點(diǎn)，即股東會(huì)并非享有絕對(duì)至上的權(quán)力。故而，不論是董事會(huì)還是股東會(huì)均有權(quán)作出意思表示并為公司意思表示，一旦意思表示向相對(duì)人作出，則作出意思表示者即受到約束。關(guān)于此問(wèn)題，2019年7月3日最高人民法院審批委員會(huì)劉貴祥在全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議上的講話（征求意見(jiàn)稿）與《九民紀(jì)要》正式稿的不同表述，確認(rèn)了董事會(huì)作出獨(dú)立意思表示的能力，并肯定了該種意思表示即為公司意思表示。后者對(duì)前者的修改不僅修改了法律適用問(wèn)題，同時(shí)還對(duì)舉證責(zé)任進(jìn)行了重新分配，明確否定對(duì)于前述兩種情形對(duì)擔(dān)保合同相對(duì)人施以同樣的審查義務(wù)。

4?擔(dān)保合同相對(duì)人審查義務(wù)范圍的確定

4.1?審查義務(wù)的依據(jù)

作為強(qiáng)制性規(guī)范的一種，公司法第16條雖然屬于強(qiáng)制性，但立法層面上并非禁止法定代表人作出對(duì)外擔(dān)保的行為，而是對(duì)其限權(quán)進(jìn)行了限制。與大多數(shù)強(qiáng)制性規(guī)范一樣，該條規(guī)范并未直接規(guī)定越權(quán)后的法律后果，因此，產(chǎn)生了引介條款至《合同法》第50條?！睹穹倓t》第61條對(duì)該內(nèi)容也有一定的闡述。也就是說(shuō)，議事機(jī)關(guān)是由股東（大）會(huì)、董事會(huì)代表，而法定代表人就僅僅是法人的代表機(jī)關(guān)。為了保證公司利益，公司會(huì)對(duì)法定代表人的權(quán)利通過(guò)設(shè)置公司章程、決議等行為方式，對(duì)法定代表人的能力進(jìn)行一定的限制。

由于不能排除法定代表人與擔(dān)保合同相對(duì)人存在惡意串通損害公司、中小股東、債權(quán)人利益的可能性，因此，在相對(duì)人“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的情況下，公司法定代表人的代表行為可以無(wú)效。換句話說(shuō)，公司法定代表人的代表行為有效，除了公司權(quán)力機(jī)構(gòu)追認(rèn)賦予代表行為以權(quán)力來(lái)源和基礎(chǔ)這樣一種方式外，需相對(duì)人為善意，并為其有為形式審查之行為承擔(dān)舉證責(zé)任。

在決策機(jī)構(gòu)越權(quán)的情況下，股東（大）會(huì)和董事會(huì)都作為有權(quán)決策機(jī)構(gòu)，其所作意思表示在相對(duì)人來(lái)看，皆可視為公司意思。從《公司法》司法解釋四第6條、《民法總則》第84條規(guī)定可以看出，不論是民法總則還是公司法，對(duì)于章程所規(guī)定的公司內(nèi)部決策機(jī)構(gòu)之決議行為在效力上，區(qū)分了對(duì)內(nèi)效力和對(duì)外效力，這一區(qū)分在最高人民法院歷年來(lái)的文書(shū)中也有體現(xiàn)。例如在北海銀河生物產(chǎn)業(yè)投資股份有限公司、雪松國(guó)際信托股份有限公司金融借款合同糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書(shū)[（2019）最高法民申2629號(hào)]中就認(rèn)為：公司章程屬于公司內(nèi)部規(guī)定，其不得對(duì)抗善意相對(duì)人。在訂立案涉《擔(dān)保合同》時(shí)，銀河生物向雪松信托提供了載有銀河生物董事簽名及董事會(huì)蓋章的《臨時(shí)董事會(huì)決議》……，該決議所載內(nèi)容符合《公司法》第十六條的相關(guān)規(guī)定，雪松信托已盡到必要審查義務(wù)，其完全有理由相信銀河生物同意為案涉?zhèn)鶆?wù)提供擔(dān)保，構(gòu)成善意相對(duì)人。公司法第16條事實(shí)上肯定了在公司對(duì)外提供擔(dān)保的情況下，董事會(huì)具有決議能力，其意思為公司意思。在我們不能排除公司章程與公司內(nèi)部決策機(jī)構(gòu)決議內(nèi)容存在不同步情況下，法律自無(wú)要求相對(duì)人的“善意”必須囊括審查決議與章程一致之理由。

“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”，是考慮相對(duì)人是否善意的基本點(diǎn)。在知道的情況下不構(gòu)成善意，自有其道理，例如在億陽(yáng)信通股份有限公司、安徽華地恒基房地產(chǎn)有限公司企業(yè)借貸糾紛二審判決書(shū)[（2019）最高法民終451號(hào)]中認(rèn)為“對(duì)于違反《中華人民共和國(guó)公司法》第十六條規(guī)定的公司對(duì)外擔(dān)保效力問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)引入《中華人民共和國(guó)合同法》第五十條關(guān)于越權(quán)代表的規(guī)定加以判斷，公司擔(dān)保相對(duì)人在接受擔(dān)保時(shí)，對(duì)有關(guān)公司決議負(fù)有必要的形式審查義務(wù)，華地公司未要求億陽(yáng)信通公司提交相關(guān)股東會(huì)決議，反而直接接受了億陽(yáng)信通公司提供的不符合《中華人民共和國(guó)公司法》第十六條第二款規(guī)定的董事會(huì)決議，未盡到必要的審查義務(wù)，主觀上具有過(guò)錯(cuò)?！蹦敲?，什么是應(yīng)當(dāng)知道呢？對(duì)此通常情況下是指行為人由于過(guò)失而致使其不知道，則為法律規(guī)范所要求的應(yīng)當(dāng)知道并承擔(dān)法律責(zé)任。就公司法第十六條而言，現(xiàn)目前理論界和學(xué)術(shù)界均將此應(yīng)當(dāng)知道所衍生出的注意義務(wù)限于形式審查，而對(duì)于不同形式下的公司對(duì)外擔(dān)保行為，相對(duì)人的審查義務(wù)也不應(yīng)相同。

事實(shí)上，我們不能絕對(duì)排除公司決策機(jī)構(gòu)與相對(duì)人之間存在惡意串通的可能，但根據(jù)公司法的組織性特征，我們發(fā)現(xiàn)其決議行為在以法定代表人同意和決策機(jī)構(gòu)同意兩種外觀情況下是絕對(duì)不同的，決議行為的邏輯上，我們有對(duì)法定代表人進(jìn)行限制之必要，這是由于法定代表人的個(gè)人意思表示無(wú)法等同于公司的意思表示，而在權(quán)力機(jī)構(gòu)所做意思表示時(shí)，我們將之等同于公司意思表示。為此，相對(duì)人的審查義務(wù)之范圍也不同。

4.2?審查義務(wù)范圍的確定

審查義務(wù)范圍在《九民紀(jì)要》出來(lái)之前，爭(zhēng)議不可謂不大。在最高院的案例中，表述各有不同，并根據(jù)不同的類(lèi)型，對(duì)相對(duì)人審查義務(wù)的要求也不同。

針對(duì)法定代表人越權(quán)，在山西華晉紡織印染有限公司、上海晉航實(shí)業(yè)投資有限公司與戴軍合資、合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛二審民事判決書(shū)[（2015）民一終字第72號(hào)]中就認(rèn)為，公司的行為效力會(huì)因?yàn)橹黧w對(duì)象的不同而有所保留，像是公司內(nèi)部的股東大會(huì)和與公司進(jìn)行業(yè)合作的第三人屬于對(duì)內(nèi)對(duì)外兩個(gè)方向，而此時(shí)的審查義務(wù)不由公司以外的第三人承擔(dān)，不然會(huì)產(chǎn)生一定的安全隱患。與最高人民法院[（2015）民一終字第72號(hào)]判決書(shū)相類(lèi)似的還有張運(yùn)中與六安市創(chuàng)新小額貸款股份有限公司、汪春民間借貸糾紛申訴、申請(qǐng)民事裁定書(shū)[（2015）民申字第2491號(hào)]，兩份文書(shū)皆認(rèn)為公司法第十六條系約束公司內(nèi)部組織和行為的法律規(guī)范，不具有“溢出”影響相對(duì)人的效力，因此相對(duì)人不需要承擔(dān)審查義務(wù)，文書(shū)最終也未引介條款至《合同法》第50條。與之形成鮮明對(duì)比的是，在億陽(yáng)信通股份有限公司、安徽華地恒基房地產(chǎn)有限公司企業(yè)借貸糾紛二審判決書(shū)[（2019）最高法民終451號(hào)]中涉及公司對(duì)外擔(dān)保效力問(wèn)題時(shí)，這在《中華人民共和國(guó)公司法》第十六條規(guī)定中體現(xiàn)的是，要使用越權(quán)代表的規(guī)定加以判斷，公司擔(dān)保相對(duì)人在接受擔(dān)保時(shí)，對(duì)有關(guān)公司決議負(fù)有必要的形式審查義務(wù)，未盡到必要的審查義務(wù)，主觀上具有過(guò)錯(cuò)。[（2019）最高法民終451號(hào)]明確了對(duì)相對(duì)人提出審查義務(wù)的要求，包括審查對(duì)象的內(nèi)容。公司對(duì)外提供擔(dān)保，并不是法定代表人所能單獨(dú)決定的事項(xiàng)，這與本文基于組織法特性下所得結(jié)論一致，基于此，《合同法》中對(duì)于相對(duì)人沒(méi)有盡到審查義務(wù)，卻構(gòu)成善意相對(duì)人的行為，認(rèn)為其擔(dān)保合同有效，這在其越權(quán)代表中的闡述中，可以找到相應(yīng)的論斷。審查義務(wù)應(yīng)當(dāng)限于形式審查，如若擔(dān)保的對(duì)象是公司的股東或者對(duì)于公司決策有投票權(quán)的行為人的時(shí)，對(duì)其涉及股東會(huì)的決議要進(jìn)行審查，以為“必須”這個(gè)字眼在公司法的第十六條中有所體現(xiàn)，縱然該條款系賦權(quán)性規(guī)范，應(yīng)不可否認(rèn)的是法定代表人的代表行為（權(quán)利）上限被限制在有股東會(huì)或者股東大會(huì)決議（或授權(quán)）情況下始得為之。如果要進(jìn)行對(duì)外擔(dān)保，那么對(duì)是否股東會(huì)已經(jīng)有決議要進(jìn)行審查，無(wú)需審查章程之規(guī)定，原因與前文分析一致，即股東（大）會(huì)或者董事會(huì)決議在對(duì)外擔(dān)保關(guān)系上，同為可作出公司意思表示的決策機(jī)構(gòu)，此一結(jié)論同樣適用章程約定決策機(jī)構(gòu)與實(shí)際決策機(jī)構(gòu)不一致的情形下相對(duì)人審查義務(wù)的范圍適用。

在考量相對(duì)人善意的時(shí)候，不僅要區(qū)分公司擔(dān)保行為系由法定代表人或者決策機(jī)構(gòu)所做而導(dǎo)致的相對(duì)人不同審查義務(wù)以外，應(yīng)該還要注意把握相對(duì)人對(duì)決議是否成立具有形式審查義務(wù)。該義務(wù)來(lái)源可追溯到《公司法》司法解釋第五條關(guān)于決議成立的條件，與公司法第十六條一樣，這都屬于強(qiáng)制性法律規(guī)范，被默認(rèn)為公眾所知曉范圍，這不同于公司章程屬于內(nèi)部規(guī)范文件。因此，在相對(duì)人對(duì)決議人數(shù)（表決權(quán)比例）及簽字人員進(jìn)行形式審查后，無(wú)需考究決議程序是否違反公司章程規(guī)定、簽名真?zhèn)巍?dān)保金額上限等。

4.3?審查義務(wù)的例外

《九民紀(jì)要》第19點(diǎn)規(guī)定了四種例外情形，致使即使沒(méi)有公司機(jī)關(guān)決議也被認(rèn)為擔(dān)保合同有效。但此種有效以滿足其他合法要件為前提，比如不得損害公共利益等。但是，筆者認(rèn)為，這四種情形下合同有效，與其說(shuō)是“被視為符合公司真實(shí)意思表示”，倒不如說(shuō)是“豁免相對(duì)人對(duì)決議的審查義務(wù)”。

在第一種情況下，如果沒(méi)有公司的決議，我們很難說(shuō)法定代表人的意思表示行為與公司的意思表示一致，或者說(shuō)仍然存在個(gè)人行為與決議行為在意思表示構(gòu)成邏輯上的差異，例如章程可能對(duì)擔(dān)保與否問(wèn)題進(jìn)行規(guī)定以外，還存在擔(dān)保限額的規(guī)定，法定代表人的意思表示并和公司的概念并不完全一致，擔(dān)保人不會(huì)因?yàn)槠渌鶕?dān)保的對(duì)象不同而變化，如擔(dān)保公司，銀行或者非銀行金融機(jī)構(gòu)，只是對(duì)于其他公司，此時(shí)的擔(dān)保業(yè)務(wù)并非非常規(guī)業(yè)務(wù)，屬于經(jīng)常性經(jīng)營(yíng)行為，相對(duì)人具有信任之外觀表現(xiàn)，此時(shí)相對(duì)人的善意之審查義務(wù)要求較之于其他公司擔(dān)保行為下的審查義務(wù)更低，法律豁免其對(duì)決議的審查義務(wù)。

在第二種情況下，區(qū)別于公司法中為公司股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保，如若公司為其直接或者間接控制的公司提供擔(dān)保，以便其進(jìn)行經(jīng)營(yíng)工作，那么基于報(bào)表合并的實(shí)際，此時(shí)公司并不會(huì)因?yàn)槠渲苯踊蜷g接控制的公司提供擔(dān)保而產(chǎn)生總資產(chǎn)的損失，也就不因此而對(duì)公司中小股東、債權(quán)人利益帶來(lái)不利后果。但我們不能就此將此時(shí)的“公司行為”與本文所述的“公意”劃上等號(hào)，僅是因?yàn)檫@不屬于第十六條立法本意所欲涉范疇，而無(wú)需相對(duì)人對(duì)公司決議進(jìn)行審查。

在第三種情況下，公司與債務(wù)人之間存在相互擔(dān)保等商業(yè)合作關(guān)系，雙方之間彼此獲收利益。但需要注意的是，對(duì)本條不宜做擴(kuò)大化解釋?zhuān)缗R時(shí)的相互擔(dān)保并不等同于此條所指商業(yè)合作關(guān)系，與此同時(shí)還應(yīng)當(dāng)考究具體擔(dān)保行為仍需受到“善意”的約束，例如相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道擔(dān)保公司有對(duì)擔(dān)保限額的規(guī)定，在未獲得公司決議的情況下，不能就此免除其因未承擔(dān)審查義務(wù)所生之法律責(zé)任。

在第四種情況下，擔(dān)保合同系由單獨(dú)或者共同持有三分之二以上有表決權(quán)的股東簽字同意，意味著已經(jīng)對(duì)公司具有絕對(duì)控制權(quán)，此時(shí)與公司的決議行為之結(jié)果就對(duì)擔(dān)保合同效力方面不會(huì)有區(qū)別，將形式一致意思表示。事實(shí)上，早在最高人民法院薛興剛、青島英德邦置業(yè)發(fā)展有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛再審民事判決書(shū)、[（2019）最高法民再177號(hào)]中就有指出，一人公司情況下，雖然其股權(quán)結(jié)構(gòu)具有特殊性，但目前我國(guó)法律并未禁止一人公司對(duì)外提供擔(dān)保。在只有一名股東的一人公司進(jìn)行擔(dān)保活動(dòng)時(shí)，無(wú)法根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第十六條規(guī)定召開(kāi)股東會(huì)進(jìn)行決議，因此，公司對(duì)外擔(dān)保的效力認(rèn)定應(yīng)以其擔(dān)保行為是否得到股東同意而定。但是，需要注意的是，如果屬于為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，則仍受公司法第十六條第三款規(guī)定的限制。這項(xiàng)表決的通過(guò)需要持有表決權(quán)股東的半數(shù)，并且要保證投票人必須在場(chǎng)。因此，排除單獨(dú)或者共同持有公司三分之二以上表決權(quán)參與決策后，公司意思與股東意思可能完全不同，此時(shí)擔(dān)保合同也就并非當(dāng)然有效。

5?結(jié)語(yǔ)

公司對(duì)外擔(dān)保合同效力問(wèn)題在本次《九民紀(jì)要》出來(lái)之前，不僅沒(méi)有因?yàn)椤豆痉ā返?6條對(duì)原公司法第60條的修改而減少爭(zhēng)議，相反由于缺乏統(tǒng)一的裁判規(guī)范，使得當(dāng)事人在案件中可預(yù)期的后果變得模糊不定。但筆者不認(rèn)為《九民紀(jì)要》從根本上解決了這一問(wèn)題，其邏輯起點(diǎn)還關(guān)乎民商分立與民商合一的爭(zhēng)議。簡(jiǎn)而言之，公司雖然作為獨(dú)立的法人主體，有獨(dú)立承擔(dān)民事法律責(zé)任的資格，但由于其組成方式的特殊性，在意思表示方面必然不同于自然人。

只有重視公司的組織性特征，才能有效解讀“公意”，并發(fā)現(xiàn)對(duì)其效力之認(rèn)定應(yīng)當(dāng)區(qū)別于行為法上的意思表示瑕疵所帶來(lái)的法律后果。甚至有學(xué)者指出：雖公司決議與法律行為之間的特殊與一般關(guān)系在《民法總則》有所體現(xiàn)，但是像在法律適用上，讓行為法的總則新規(guī)定中嵌含組織法的意思形成規(guī)定，這種偏向退回民法的做法，和其本來(lái)的目的采取的相悖的做法。事實(shí)上，不論是《公司法》解釋四還是《九民紀(jì)要》，我們均可解讀出公司法不同于民法的特殊氣質(zhì)。與此同時(shí)，有基于公司意思表示形成之邏輯可以發(fā)現(xiàn)，法定代表人越權(quán)與公司內(nèi)部決策機(jī)構(gòu)“越權(quán)”非法律所欲絕對(duì)禁止之行為，不能一味評(píng)價(jià)為無(wú)效，進(jìn)而衍生出對(duì)擔(dān)保合同相對(duì)人的審查義務(wù)也非一致。

縱然，本次《九民紀(jì)要》并不能從體系上規(guī)范法條之間的邏輯，但值得肯定的是其為今后司法實(shí)踐中解決相關(guān)爭(zhēng)議提供了統(tǒng)一裁判的可能，為行為人之行為帶來(lái)了“適法”之預(yù)期。

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