張興貴　劉靜雨

摘 要：在思想與表達(dá)界限區(qū)分無標(biāo)準(zhǔn)的困境下，從司法實踐審理思維中探尋解構(gòu)出更具體的操作方法，以最常見的文字作品類型為例，一方面考察字面具體復(fù)制，另一方面考察非字面抽象復(fù)制，在思想與表達(dá)的基本原則下用具體的操作方法進(jìn)行二分，平衡版權(quán)法的創(chuàng)造與保留之間的利益關(guān)系。

關(guān)鍵詞：思想與表達(dá);字面復(fù)制;非字面元素;抽象過濾

一、思想與表達(dá)二分法的反思

思想與表達(dá)的二分法是版權(quán)法的基本制度和基本原則。它的基本功能是定義版權(quán)的保護(hù)范圍，平衡版權(quán)法的創(chuàng)造與保留之間的利益關(guān)系。著作權(quán)保護(hù)的對象是具有獨創(chuàng)性的智力勞動成果，不保護(hù)抽象的思想、思路、構(gòu)思等，只保護(hù)對思想的表達(dá)。通過思想與表達(dá)二分法區(qū)分著作權(quán)中受保護(hù)的要素與不受保護(hù)的要素，才能實現(xiàn)對具有獨創(chuàng)性智力勞動成果的保護(hù)。但此原則在理論上卻爭議不斷，一些學(xué)者指出，這是“語義和歷史上的謬論。如果是的話，將導(dǎo)致司法上的霸道，并導(dǎo)致實質(zhì)性的不公正”。盡管存在質(zhì)疑，然而我國的學(xué)界以及實務(wù)界已經(jīng)廣泛認(rèn)同了這一二分法，思想與表達(dá)二分法存在有其合理性，是區(qū)分侵權(quán)作品和不侵權(quán)作品的有效工具，在無法找到更合適的代替方法之前，我們有必要繼續(xù)堅持思想與表達(dá)二分法。但不可回避的是司法實踐中還是存在混亂適用的狀況，這關(guān)鍵仍在于目前對思想與表達(dá)的界限區(qū)分并沒有標(biāo)準(zhǔn)。

那么這一界限能否找出、如何找出？在眾多研究中也無果后，或許真如漢德法官而言是永遠(yuǎn)不可能之事。那么當(dāng)我們跳出這個癥結(jié)，再次審視這一問題，或許會問有無必要找出這一界限？隨著時代的發(fā)展，思想與表達(dá)二分法越來越扮演著版權(quán)擴(kuò)張的角色，代表著產(chǎn)業(yè)利益訴求和實現(xiàn)版權(quán)功利主義目標(biāo)的價值取舍。以最常見的文字作品類型為例，這一原則也從最初僅限于考察字面具體復(fù)制，擴(kuò)張到現(xiàn)在的非字面抽象復(fù)制。因此，在尋找界限無解下，可能從司法實踐審理思維中探尋解構(gòu)出更具體的操作方法更具現(xiàn)實意義。

二、字面復(fù)制下的思想與表達(dá)二分邏輯

在文字作品的創(chuàng)作中，往往涉及到借鑒。實際上，在版權(quán)侵權(quán)的情況下，侵權(quán)或借鑒仍涉及 “二分”的邊界。通常，對思想的引用不涉及原始作者的原始知識成就，并且通常不涉及版權(quán)侵權(quán);而為了引用具體思想，有必要考慮內(nèi)容的比例，包括原始作品和所涉及作品的比例，在衡量引用內(nèi)容的比例時，應(yīng)從數(shù)量的角度考慮，但也應(yīng)從內(nèi)容的重要性和表達(dá)的獨創(chuàng)性角度考慮，即借鑒的質(zhì)的維度等方面權(quán)衡。

在劉某士與王某嘉等著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛一案中，王某嘉在涉案論文中使用了涉案圖書中“技術(shù)是人的本質(zhì)力量對象化的一種表現(xiàn)形式”一句話，將該句話進(jìn)行版權(quán)保護(hù)和公共領(lǐng)域的區(qū)分，通過二分法，即進(jìn)行“思想”“表達(dá)”的區(qū)分，若該句話本身就是在表達(dá)思想，仍屬于思想的范疇，從而就可以判斷其不是著作權(quán)法保護(hù)的范疇，他人引用就不可能發(fā)生著作權(quán)侵權(quán)的結(jié)果。

如遇到上述情形，可以通過如下步驟進(jìn)行判斷：第一是判斷涉案句子的來源。在上述案件中，劉某士稱王某嘉引用的是其創(chuàng)作的《專利創(chuàng)造性分析原理》一書的句子，那么該書的著作權(quán)歸你毫無疑義，其書中句子著作權(quán)都屬于你嗎？有必要打一個大問號。如上所述，版權(quán)僅保護(hù)思想的表達(dá)，不保護(hù)表達(dá)的思想。著作權(quán)屬于你創(chuàng)作的書，但是其書中的內(nèi)容是否受保護(hù)還得通過思想與表達(dá)的剔除。涉案句子通過查詢，來源于馬克思用充滿思辨、高度凝練的哲學(xué)語言對關(guān)于的表達(dá)。第二判斷來源句子與涉案句子之間的關(guān)系，是如何轉(zhuǎn)化的，來源句子是否本身就是充滿思辨、高度凝練、抽象的思想范疇？“技術(shù)是人的本質(zhì)力量對象化的一種表現(xiàn)形式”與“本質(zhì)力量對象化”表達(dá)，前句在后句的基礎(chǔ)上確實賦予了新的含義，但是含義仍屬于思想范疇，不進(jìn)行保護(hù)。第三是判斷是否進(jìn)入公共領(lǐng)域。涉案證據(jù)提交了三篇論文中均提到了“馬克思認(rèn)為，技術(shù)是人的本質(zhì)力量對象化?！闭f明這一表達(dá)進(jìn)行了公共領(lǐng)域，最終得到判斷結(jié)果不受著作權(quán)保護(hù)。

因此，對于字面復(fù)制情形，用上述三步驟來進(jìn)行判斷，若用文字的表達(dá)形式進(jìn)行思想的表達(dá)，表達(dá)相似之處仍在于這一思想本身，則其實質(zhì)并沒有脫離思想的范疇，用來源句子轉(zhuǎn)化為涉案句子，則不會構(gòu)成侵權(quán)。納入公知素材、必要場景、有限表達(dá)范疇內(nèi)形成的表達(dá)內(nèi)容，也是不能由著作權(quán)人壟斷專有而予以保護(hù)。

三、非字面元素中的思想與表達(dá)二分邏輯

文字作品反映了作者的獨特選擇和取舍，即可以成為版權(quán)法保護(hù)的表達(dá)。文字作品的表達(dá)不僅是文字形式的表達(dá)，而且以文本中所蘊(yùn)含內(nèi)容加以表達(dá)。文字作品的構(gòu)成要素包括思想、人物、情節(jié)、場景和語言。這些元素，從抽象到具體，形成了一個從思想的核心輻射到外部的作品體系。但是，角色的設(shè)置及其相互關(guān)系以及特定事件的發(fā)生，發(fā)展和順序的情節(jié)僅在一定程度上是特定的，即該情節(jié)選擇，結(jié)構(gòu)安排和情節(jié)促進(jìn)設(shè)計。受保護(hù)的文字作品通常根據(jù)故事情節(jié)和角色的互動來呈現(xiàn)人物的個性化、具體關(guān)系，角色之間的關(guān)系基于特定情節(jié)的發(fā)展，這是獨創(chuàng)性的結(jié)果，因此被定性為表達(dá)受到保護(hù)。

確定文學(xué)作品的保護(hù)表達(dá)方式是一個連續(xù)的抽象過濾過程。抽象過濾可用作思想和表達(dá)的分析方法，文學(xué)作品的內(nèi)容可以比作金字塔，金字塔的底部由最具體的表達(dá)組成，金字塔的頂部最抽象。文字作品的權(quán)利人起訴他人作品的侵權(quán)時，需要通過比較加以確認(rèn)。可以參考相似內(nèi)容在金字塔中的位置來判斷相似部分是屬于表達(dá)還是思想：位置越靠近頂部，就可以對其進(jìn)行思想分類;位置越靠近底部，就可以對其進(jìn)行表達(dá)分類。具體來說，如何判斷靠近下端的位置？ 越是巧妙，越接近“表達(dá)”，對獨創(chuàng)性的掌握應(yīng)突出創(chuàng)意元素的個性特征。因此，在判斷它是否有獨創(chuàng)性時，應(yīng)該從表達(dá)式中尋求它，看表達(dá)中是否有作者的選擇，安排和設(shè)計，而不是脫離表達(dá)看到其創(chuàng)造力，思想，情感，對象和其他方面。

在我國眾多司法案例中法官也常運用抽象概括法，并對文字作品中的核心元素即人物、情節(jié)等進(jìn)行具體對比分析，從而實現(xiàn)抽象的過濾。

（一）文字作品中的角色設(shè)置及人物關(guān)系

角色關(guān)系，這已經(jīng)是相當(dāng)抽象的內(nèi)容。男主人與女主人是情侶關(guān)系，兄弟友誼，在相同或不同的題材中，這些通常的關(guān)系，無疑歸屬于金字塔頂端。如兩部作品在人物性格、人物關(guān)系設(shè)置方面存在一定的相同或近似之處，但由于上述相同或近似之處缺乏相應(yīng)的個性化特征，從而難以使得該創(chuàng)作元素脫離公有領(lǐng)域受到著作權(quán)法的保護(hù)。一般情況可歸屬上述情形，但也并非都如此。如果角色身份、角色之間的關(guān)系、角色與特定情節(jié)的特定對應(yīng)關(guān)系已經(jīng)達(dá)到足夠詳細(xì)的水平，也可能形成具體的表達(dá)。

（二）文字作品中的情節(jié)

情節(jié)中的思想與表達(dá)之間仍然存在界限，它可以概括為相對抽象的情節(jié)概括，也可以用于整理相對特定的情節(jié)展現(xiàn)。在思想和表達(dá)之間進(jìn)行區(qū)分取決于這些情節(jié)僅僅是概括性的，一般性的敘事模式，還是特定于一定程度的欣賞，足以使人們對特定作品的來源產(chǎn)生特定的欣賞。如果它足夠具體，足以達(dá)到思想和表達(dá)的臨界點，則可以作為表達(dá)。對于文字作品，即使單個情節(jié)本身沒有足夠的獨創(chuàng)性，情節(jié)之間的上下文聯(lián)系和邏輯順序也可以完全滲透所有情節(jié)，形成完整的個性化創(chuàng)意表達(dá)，并賦予作品整體的創(chuàng)意，形成完整的個性化表達(dá)。角色設(shè)置，情節(jié)結(jié)構(gòu)和內(nèi)部邏輯關(guān)系的這種具體結(jié)合可以成為版權(quán)法保護(hù)的表達(dá)。情節(jié)的選擇，結(jié)構(gòu)的巧妙安排以及情節(jié)的演繹設(shè)計反映了作者的個人判斷和選擇，反映了作者的原創(chuàng)性創(chuàng)造性思維。因此，足夠具體的角色設(shè)計，情節(jié)結(jié)構(gòu)和內(nèi)在邏輯串聯(lián)無疑是應(yīng)受版權(quán)法保護(hù)的重要元素。

如周浩暉與余征、周靜等侵害作品攝制權(quán)糾紛二審案中，法院認(rèn)為“兩部作品的三個催眠情節(jié)具有相似元素，但情節(jié)的內(nèi)容、前后銜接、邏輯順序并不相同。兩者能夠抽象概括的共同點是人被催眠控制后會認(rèn)為自己是鳥類而跳樓，同樣屬于對催眠效果的構(gòu)思，不屬著作權(quán)法保護(hù)范圍”。

因此，思想與表達(dá)二分法需要重新審視，對于思想與表達(dá)的二分在語義上能否找到界限的困境，我們無需在這個沒有意義的問題上去糾結(jié)，但是作為一種解決辦法，進(jìn)行不斷的抽象概括，并根據(jù)作品類型的特征，重點審查作品中的核心元素，結(jié)合具體案情進(jìn)行對比，無疑是現(xiàn)階段較明智的舉措。

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基金項目：文章系西南民族大學(xué)研究生創(chuàng)新型科研項目（項目名稱：思想與表達(dá)二分法的重新定位資助，項目編號：CX2019SP73。

作者簡介：張興貴（1996- ），男，漢族，貴州六枝特區(qū)，碩士研究生，西南民族大學(xué)，研究方向：法律（法學(xué)）;劉靜雨（1996- ），女，漢族，四川廣元，碩士研究生，西南民族大學(xué)，研究方向：法律（法學(xué)）。