李前 黃帥

中國上半場，世界下半場，新冠疫情帶來的沖擊波已然輻射全球。外貿(mào)企業(yè)之前所擔心的進出口受阻，如今演變?yōu)闅埧岬默F(xiàn)實。在諸多國家忙于應對疫情之時，貿(mào)易合同糾紛也逐漸浮出水面。那么，外貿(mào)企業(yè)該如何利用法律的武器維護自身權(quán)益？本刊特請到德衡律師集團合伙人、律師杜越，由她談一談外貿(mào)企業(yè)不得不知的應對策略。

杜越認為，外貿(mào)企業(yè)可從自身實際出發(fā)，借助“三把劍”穩(wěn)住業(yè)務，分別是：口蜜腹劍（談判和協(xié)商）、唇槍舌劍（仲裁和訴訟）、真槍實劍（承認和執(zhí)行）。

口蜜腹劍：談判和協(xié)商?

“口蜜腹劍是什么意思？其實很好理解，就是嘴上說的很甜，但是心中要有數(shù)，在法律上概括為談判和協(xié)商?！倍旁奖硎?，大家可能覺得談判和協(xié)商與法律沒有太大的關(guān)系，那就錯了。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，特別是在疫情期間，法律的支撐作用越來越重要，其實談判跟協(xié)商都是有技巧的。

對于能否因疫情解除或變更貿(mào)易合同，首先我們要清楚疫情是否屬于不可抗力。根據(jù)《中華人民共和國民法總則》及《中華人民共和國合同法》的相關(guān)規(guī)定，不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況，通常包括三類，分別是自然災害、政府行為和社會異常事件。

“對于這次疫情，我們更傾向于把它理解成社會異常事件?！倍旁秸f。而對于疫情是否屬于不可抗力，其實是有爭議的。事實上，每個國家的法律規(guī)定都是不一樣的，如韓國、意大利、日本、美國、英國等國家對不可抗力均沒有明確的定義。疫情進入了世界下半場，外貿(mào)企業(yè)在研究中國對不可抗力的規(guī)定的同時，也要研究交易相對方所在國家法律對不可抗力的定義。

如果一些國家的法律對不可抗力沒有明確的定義，是否還能適用不可抗力呢？杜越解釋說，可通過4個步驟加以分辨。第一步，看合同中是否有明確的不可抗力條款;第二步，看合同中是否有明確的法律適用條款;第三步，看合同是否自動適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）;第四步，根據(jù)沖突法看與合同最密切地的法律。

關(guān)于協(xié)商和談判，有很多量身定制的方法。杜越建議外貿(mào)企業(yè)以協(xié)商為主來解決糾紛，這樣能最大限度地減損。

唇槍舌劍：仲裁和訴訟

如果企業(yè)發(fā)生了爭議，而且無法通過協(xié)商來解決，可能就要真正進入唇槍舌劍的過程當中了，即仲裁和訴訟。

國際仲裁流程主要有哪些？據(jù)杜越介紹，首先對于仲裁申請人，也就是說對于認為自己權(quán)利被侵害的一方，要提交仲裁申請書，另外一方就要提交答辯或者同時提交反請求（如果他覺得自己的權(quán)益也受到了損害的話）。雙方提交之后，就會組成仲裁庭。組庭之后，大家會把仲裁地、仲裁語言、仲裁適用的法律等基礎(chǔ)性的程序性條款都商議確定好。國際商會仲裁院（ICC）會出具一份審理范圍書來確定這些程序性條款。

程序條款確定之后，就會進入實質(zhì)性的審理過程當中。這時候雙方就可能有一輪或者兩輪甚至三輪的往返的請求和答辯。在書面請求答辯之后，如果是一些簡易的案子，可能就書面審理不再開庭了。如果是一些需要證人證言或者一些復雜的案件，可能就需要到一個地方去開庭。庭審之后，仲裁員才會出具仲裁裁決。

“除了剛剛所說的，仲裁最重要的是什么？是證據(jù)?！倍旁教嵝淹赓Q(mào)企業(yè)，在合同履行的過程中，一定要注意證據(jù)的保留，并且交付任何一份材料給對方的時候，都要對方確認收到，或者通過郵件再次確認。

在國際仲裁中，證據(jù)主要包括同期文件、證人證言和專家意見。同期文件是指當下發(fā)生的一些文件，比如郵件往來記錄。當時發(fā)生的同期文件的效力往往高于后補文件的效力。在國際仲裁中，證人證言還有一定的被采納的可能性，但在國內(nèi)訴訟中被采納的可能性非常小。對于一些專業(yè)上的事實，當法官、仲裁院和雙方律師都說不清楚的時候，就要請相關(guān)行業(yè)的專家來發(fā)表一些意見。

杜越：德衡律師集團合伙人.律師

真槍實劍：承認和執(zhí)行

“如果打贏了國際仲裁案，是不是就意味著結(jié)束了？當然不是。如果沒有去執(zhí)行的話，錢還是到不了你袋子里。所以，更重要的就是最后一步——真槍實劍，也就是外國仲裁裁決的承認和執(zhí)行。”杜越說。

承認和執(zhí)行在國內(nèi)怎么做？杜越舉例說，一份新加坡國際仲裁中心的勝訴仲裁裁決到中國來，企業(yè)要向財產(chǎn)所在地或者被執(zhí)行人所在地的中級人民法院申請承認和執(zhí)行。國內(nèi)的法院是四層級的，從基層人民法院到中級人民法院，再到高級人民法院和最高人民法院。中級人民法院是現(xiàn)在很多仲裁裁決對應的一個執(zhí)行機構(gòu)。

對于不予承認和執(zhí)行，杜越表示，可以根據(jù)七點理由看一下是否存在不予承認和執(zhí)行的理由，分別是無行為能力/無效法律、未能申辯、超裁、程序不當、裁決無拘束力、爭議事項不能仲裁和違反公共政策?！叭绻线@七點中的任何一點，那么我們就可以去抗辯裁決，不用承認和執(zhí)行。也就是說，即便仲裁裁決敗訴了，也是有挽回的可能的。”杜越進一步解釋說。不過，企業(yè)也不能濫用這些理由。

事實上，大多數(shù)情況下，特別是一些知名的國際仲裁中心的裁決，都是會承認和執(zhí)行的。如果企業(yè)想要為己方爭取更大的利益，建議咨詢專業(yè)人士，看看是否有不予承認和執(zhí)行的空間。