溫紹清

摘 要：“一帶一路”戰(zhàn)略的實施為我國增加了大量投資機會，同時也產(chǎn)生眾多投資糾紛，這對當前國際投資爭端解決機制提出了眾多新的問題。我國與沿線國的眾多投資爭端亟需一個專業(yè)且高效的爭端解決機制來處理相關(guān)糾紛，為投資的安全保駕護航。在這樣的形式下，在亞投行下設(shè)立“一帶一路”投資爭端解決機制便提上了日程。結(jié)合當前我國的對外投資現(xiàn)狀與亞投行的運行態(tài)勢，在深入聯(lián)系廣大沿線國家的基礎(chǔ)上，結(jié)合“一帶一路”區(qū)域內(nèi)的特殊性，建設(shè)一個更為有效的投資爭端解決機制，并以此作為我國走向世界的重要一步。

關(guān)鍵詞：亞投行;投資爭端解決機制;一帶一路

一、引言

隨著我國“一帶一路”建設(shè)的推進，我國與周邊國家的投資合作日益增多。以基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)為起點，亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行（以下簡稱亞投行）將成為我國資本“走出去”的重要平臺。2016年9月，聯(lián)合國第71屆大會通過決議，將“一帶一路”倡議正式由“中國戰(zhàn)略”上升為“聯(lián)合國戰(zhàn)略”。亞投行的作用將不僅僅局限于亞洲，而是成為一個具有世界性的投融資機構(gòu)，對人民幣的國際化與新的國際投資與金融體系的建設(shè)具有重要意義。在此過程中，不管是“一帶一路”沿線國家圈子的內(nèi)部，還是與其他國家之間，都不可避免的會產(chǎn)生眾多新的國際投資爭端。同時在目前國際投資爭端解決機制尚不健全的情況下，我國應(yīng)當對此作出積極的應(yīng)對。

二、亞投行下設(shè)立投資爭端解決機制的必要性

（一）“一帶一路”沿線國家面臨眾多投資困境

1.沿線國復(fù)雜的投資環(huán)境導(dǎo)致爭端頻發(fā)。首先，“一帶一路”沿線的眾多國家由于歷史、宗教等因素，導(dǎo)致其國內(nèi)的政治局勢十分復(fù)雜，民族問題、黨派沖突不斷，恐怖組織橫行，這都將嚴重影響投資環(huán)境的評估。而這些國家基礎(chǔ)設(shè)施落后，在今后的建設(shè)中，將長期處于投資東道國的地位。在如此缺乏穩(wěn)定性的投資環(huán)境中，其政治與戰(zhàn)亂風(fēng)險大大加劇了投資爭端的發(fā)生。其次，亞洲地區(qū)的地緣政治環(huán)境導(dǎo)致國與國之間存在矛盾。諸如印巴克什米爾地區(qū)爭端，南海爭端等，這些潛在的矛盾都將增加投資的風(fēng)險。最后，沿線國法治環(huán)境堪憂。經(jīng)濟的落后無法催生本地區(qū)內(nèi)法治的進步，甚至眾多國家的法律制度還存在很多的缺口。而民族沖突與宗教爭端，使得該地區(qū)內(nèi)各種制度并存，法治環(huán)境極為復(fù)雜。

2.國有企業(yè)參與投資導(dǎo)致爭端具有特殊性。西方國家和地區(qū)的投資大多為私營投資者到東道國進行投資，其國有企業(yè)的對外投資比重很小。這也是國際投資爭端解決中心（ICSID）僅受理私人投資者對東道國的案件的原因。而“一帶一路”沿線國家在發(fā)展過程中設(shè)立和保有著大量實力雄厚并具有重要地位的國有企業(yè)。這些國有企業(yè)成為“一帶一路”建設(shè)不可或缺的主要載體。

然而，國有企業(yè)背后往往以國家資本為后盾，國有企業(yè)的投資往往帶有國家與市場的雙重性質(zhì)。一旦發(fā)生爭端，將不僅僅是私人與私人或者私人與國家之間的關(guān)系。這便具有了以往西方國家投資爭端所不具有的特殊性。如何處理其在成為投資爭端主體后的的事項，就不得不提上日程。亞投行作為一個具有廣泛參與的國際投資組織，有必要建立一套完善的爭端解決機制，來應(yīng)對這種具有特殊性且難以避免的問題。

（二）已有的國際投資爭端解決機制不能滿足沿線國需求

1.裁決成本過高。當今國際社會處理投資爭端的機構(gòu)不在少數(shù)，包括解決投資爭端國際中心（ICSID），WTO下設(shè)的爭端解決機制（DSB），國際商事仲裁，世界銀行以及亞洲開發(fā)銀行等。但較多被選擇的依舊是ICSID或者仲裁。一項爭端要得到最終的裁決，需要經(jīng)歷漫長的過程。在此期間機構(gòu)內(nèi)部大量的事實調(diào)查與法律適用和解釋工作，會產(chǎn)生巨額的成本。同時，當前爭端解決的專門人員數(shù)量過少，案件處理周期過長。若沒有強有力的止損措施，就算最后拿到有利于自身的裁決，也無法挽回過程當中的損失。此外，強制執(zhí)行能力的缺失，多方面的成本，讓投資雙方都無意訴諸于此。

2.裁決缺乏確定性與權(quán)威性。首先就是裁決不一致問題。不管是當年的 SGS 公司訴巴基斯坦案和 SGS 公司訴菲律賓案對“保護傘條款”做出的相反解釋，還是ToTo 公司訴黎巴嫩政府案和 Pantechniki 訴阿爾巴尼亞政府案中對“岔路口條款”作出的完全相反的解釋。都對其裁決的不一致抱有諸多批評與看法，認為這種裁決本身缺乏公正性與可信服行，極大的削弱了爭端解決機構(gòu)的權(quán)威。同時，我們從“平安訴比利時案”也不難看到，ICSID盡管打著公正的旗號，但依舊難以避免其西方發(fā)達資本主義國家的先入立場。這就為在亞投行下設(shè)立一個為“一帶一路”國家所信服的爭端解決機制提出了要求。

3.裁決缺乏透明度。國際投資，尤其是基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域的投資，會不可避免的涉及一國的公共政策與公共利益。如若不將其披露，將很難保障其合法權(quán)益。然而，“在 ICSID已經(jīng)審結(jié)的案件中，大約只有一半的案件爭端各方同意公開裁決書”?！霸凇耙粠б宦贰眹抑g案件作出的35份仲裁裁決中，有16份仲裁裁決沒有公開，在沒有以作出仲裁裁決方式結(jié)案的13件案件中，只有一個案件公布了終結(jié)程序的理由。18件未審結(jié)的案件中，只有3件公布了相關(guān)程序信息”。由此可以看出，在“一帶一路”沿線國家中，ICSID存在嚴重不公開性。這對于多處于發(fā)展中國家的“一帶一路”地區(qū)，將大大削弱ICSID的可信任度。

4.ICSID對政府管理的擴大解釋問題將導(dǎo)致政府監(jiān)管的恐懼問題。這種影響對于發(fā)展中國家的影響要遠遠大于發(fā)達國家?！耙粠б宦贰毖鼐€國家由于發(fā)展程度較低，國家的監(jiān)管在其發(fā)展中發(fā)揮著不可或缺的作用。倘若因此鉗制了沿線國政府監(jiān)管的力度，將導(dǎo)致投資者掌控東道國管理社會公共事務(wù)的局面。而這，必將觸及東道國的投資利益，不利于“一帶一路”基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)。

三、亞投行下設(shè)立投資爭端解決機制的可行性分析

（一）我國與亞投行具備設(shè)立投資爭端解決機制的基本條件

1.《亞投行協(xié)定》中對投資爭端解決有初步的規(guī)定?！秮喭缎袇f(xié)定》第四十六條規(guī)定了爭端雙方可以通過訴訟解決爭端。但同時將其限定在“本協(xié)定、銀行細則及各種規(guī)章或與銀行簽訂的合同中可能規(guī)定的特別程序”。在其后的第五十五條中，詳細規(guī)定了仲裁管轄、仲裁員的選任、仲裁做出裁定的表決方式、仲裁結(jié)果效力和特殊仲裁員設(shè)置。可見，亞投行爭端解決機制已經(jīng)有了初步的構(gòu)架，在受理案件上，實行內(nèi)外部的分流處理，即內(nèi)部成員可通過仲裁或者多元化糾紛解決機制。而非成員，則可以適用訴訟。隨著越來越多的國家加入亞投行，亞投行爭端解決機制的構(gòu)建和完善亦將成為眾多國家的訴求。

2.國內(nèi)發(fā)展為其提供了經(jīng)濟基礎(chǔ)與法律基礎(chǔ)。中國作為亞投行的第一大股東，掌握著亞投行最大的話語權(quán)。這與我國雄厚的經(jīng)濟基礎(chǔ)作為支撐是分不開的。對此，在亞投行設(shè)立并完善投資爭端解決機制，我國可充分利用其對亞投行的影響，呼吁并引導(dǎo)參與國家積極建設(shè)一個新的更為公正的爭端解決機制。同時，隨著我國《仲裁法》，《民事訴訟法》，《外商投資法》，《公司法》等法律的不斷完善，以及我國參與國際投資的深入實踐，為我國主導(dǎo)建設(shè)亞投行爭端解決機制的建立，提供了豐富的法律基礎(chǔ)與實踐基礎(chǔ)。

（二）保障我國對外投資與提升我國經(jīng)濟話語權(quán)的需求

1.有利于為我國對外投資保駕護航。一方面，隨著改革開放的不斷深入，我國海外投資發(fā)展勢頭迅猛。另一方面，我國近些年對外投資存在大量的失敗。據(jù)統(tǒng)計，所有行業(yè)（除制造業(yè)外）80%以上的投資失敗項目集中于西亞、東南亞和北非地區(qū)。由此可見，我國的對外投資并不安全，依舊面臨諸多挑戰(zhàn)，而適時建立亞投行爭端解決機制，將有效的遏制這類失敗，讓我國的資本“走出去”更加安全。

2.有利于提升我國的經(jīng)濟話語權(quán)?！耙粠б宦贰睉?zhàn)略的提出，就是希望我國能借助與沿線國家和地區(qū)的合作，突破以西方國家為首建立的經(jīng)濟秩序的束縛。亞投行就是這一戰(zhàn)略的突破口?！耙訧CSID中的調(diào)解員與仲裁員國籍國所在地理位置進行相同分類后，不難發(fā)現(xiàn)，該類人員國籍國處于“一帶一路”倡議所涵蓋區(qū)域的人數(shù)僅占ICSID具體處理人員總數(shù)的17%，但這部分區(qū)域所產(chǎn)生的案件量卻占到了ICSID案件總量的43%”。所以，我們急需建立一個以“一帶一路”沿線地區(qū)為基礎(chǔ)的爭端解決機制。亞投行也將為我國提供一個向發(fā)達國家學(xué)習(xí)和借鑒的平臺。這不僅有利于提升我國的對外投資水平，同時將有利于提升我國在世界范圍內(nèi)的投資爭端解決的水平。

四、關(guān)于設(shè)立亞投行投資爭端解決機制的幾點建議

（一）以亞投行為基點與載體，在借鑒現(xiàn)有機制的基礎(chǔ)上，創(chuàng)新設(shè)計爭端解決機制

我國作為亞投行的倡導(dǎo)者與主導(dǎo)著，勢必要在進一步完善亞投行的運行機制的基礎(chǔ)上，充分利用其對區(qū)域及世界的影響，建立一個更為合理健全的投資爭端解決機制。為此，我國應(yīng)當充分借鑒ICSID，DSB，《美墨加協(xié)定》（NAFTA）等現(xiàn)有爭端解決機制，首先建立起一套爭專業(yè)且完整的端解決機制框架，然后在此基礎(chǔ)上，剔除其存在的缺點，彌補其欠缺的不足，最后充分發(fā)揮“一帶一路”戰(zhàn)略的優(yōu)勢，向全球推廣。應(yīng)當著眼于以下幾點：（1）擴大爭端的受理范圍;（2）設(shè)立多元化的爭端解決機制程序;（3）完善各爭端解決程序的內(nèi)部規(guī)則;（4）增強法律解釋的專業(yè)能力以公平公正地作出裁決;（5）同時建立有效的裁決執(zhí)行與懲罰機制。

（二）立足“一帶一路”戰(zhàn)略，同時放眼世界，以全球視野建設(shè)亞投行爭端解決機制

亞投行設(shè)立的初始作用就是為“一帶一路”沿線地區(qū)的建設(shè)提供投融資的支持。就目前來說，亞投行的工作中心依舊以服務(wù)沿線國為主。所以，其爭端解決機制的建設(shè)亦應(yīng)當以以此為出發(fā)點。首先，從沿線地區(qū)實際狀況出發(fā)，設(shè)計一套符合“一帶一路”沿線國投資爭端現(xiàn)狀的解決機制。先解決好區(qū)域內(nèi)部問題是亞投行爭端解決機制的一個立足點。要知道，“一帶一路”區(qū)域盡管范圍有限，但其內(nèi)部各成員國都有著不同的國情與利益訴求。在解決爭端的過程中，應(yīng)當充分積累爭端解決的經(jīng)驗，充實機制的內(nèi)容。同時，由于國際上還有眾多投資爭端解決的機制。亞投行爭端解決機制若想在投資爭端領(lǐng)域立有一席之地，則必須放眼全球。從ICSID的發(fā)展經(jīng)驗來看亦是如此，ICSID爭端解決機制雖然建立于上世紀60年代，但也是隨著90年代末和21世紀初，雙、多邊投資協(xié)定中對投資者保護理念的發(fā)展才得以廣泛適用。正如張衛(wèi)彬教授所指出的：“基于此，我國應(yīng)利用作為“一帶一路”倡議國的特殊優(yōu)勢，發(fā)揮領(lǐng)袖型國家的作用，在與沿線國家進行高度磋商的情況下盡快起草《“一帶一路”國際投資爭端解決機制公約》，以亞投行為主體設(shè)立投資爭端解決機制”。

（三）加強國內(nèi)立法司法仲裁的建設(shè)，加大力度培養(yǎng)投資爭端解決方面的專業(yè)人才

我國作為“一帶一路”戰(zhàn)略的提出國與倡導(dǎo)國，在戰(zhàn)略實施過程中，會有大量的對外投資，這必將產(chǎn)生大量的投資爭端。所以，在亞投行爭端解決機制的設(shè)立與完善過程中，我國仍然要發(fā)揮主導(dǎo)作用。而這就對我國的立法司法與仲裁水平提出了要求。同時，爭端解決機制的設(shè)立需要大量經(jīng)驗豐富、專業(yè)素質(zhì)過硬的專門人才。為此，我國要加強對國際投資、國際仲裁等相關(guān)實體法律與程序的研究。同時對磋商、調(diào)節(jié)等多元化糾紛解決措施加大研究力度，鼓勵并支持高校、研究所對相關(guān)課題立項，做進一步的深入研究。對于人才方面的培養(yǎng)，我國應(yīng)當我國應(yīng)培養(yǎng)一批“通外語、精法律，懂投資”的復(fù)合型專業(yè)法律人才，在具體措施上，應(yīng)鼓勵國際法律人才到國際組織工作或?qū)嵙?xí)，提升外語水平，學(xué)習(xí)并研究現(xiàn)行國際規(guī)則的運行模式，為參與制定國際規(guī)則打好基礎(chǔ)。

[參考文獻]

[1]陳安著：《國際投資爭端仲裁一“解決投資爭端國際中心”機制研究》，上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2005年。

[2]張衛(wèi)彬 許俊偉：《一帶一路”與投資爭端解決機制創(chuàng)新——亞投行的角色與作用》，《南洋問題研究》2017年第四期。

[3]方旖旎：《“一帶一路”戰(zhàn)略下中國企業(yè)對沿線國家工業(yè)投資特征與風(fēng)險》，《寧夏社會科學(xué)》2016年第3期，第97頁。

[4]石靜霞：《國際貿(mào)易投資規(guī)則的再構(gòu)建及中國的因應(yīng)》，《中國社會科學(xué)》2015年第9期，第140頁。

[5]許俊偉：《論對國有企業(yè)經(jīng)營行為的規(guī)制——基于國有企業(yè)屬性的分析》，《寧德師范學(xué)院學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2017年第2期。

[6]江萬里：《論國際投資法中的損害賠償》，《求索》2016年第7期，第36頁。

[7]張小君 李文婧：《“一帶一路”背景下的ICSID改革》，《重慶大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2019年7月5日。

[8]田昕清：《關(guān)于在亞投行設(shè)立國際投資爭端解決機構(gòu)的設(shè)想》，《中國產(chǎn)經(jīng)》第64-66頁。

[9]陳建軍，曹倩倩：《“一帶一路”國際投資爭端解決機制完善思考》，《山西高等學(xué)校社會科學(xué)學(xué)報》，2019年第31卷第9期。

[10]劉勇：《“中國平安訴比利時王國投資仲裁案”——以條約適用的時際法為視角》，《環(huán)球法律評論》2016年第4期，第162頁。

[11]張超、張曉明：《一帶一路”戰(zhàn)略的國際爭端解決機制研究》，《南洋問題研究》2017年第2期。

（作者單位：上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)，上海 201620）