李霄　范璐

[摘要]見索即付保函（下稱“保函”），是由銀行向保函受益人做出的收到相符索賠而對其進(jìn)行賠付的獨(dú)立承諾，具有獨(dú)立性的特點(diǎn)，且一經(jīng)開立不可撤銷。在實(shí)務(wù)中，工程項(xiàng)目的保函往往金額大、效期長、條款較為復(fù)雜，且申請人客戶常處于被動(dòng)地位。文章從理論與實(shí)務(wù)兩方面進(jìn)行深入討論，力求準(zhǔn)確把握業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，提出切于實(shí)際的防范措施，發(fā)揮獨(dú)立保函在工程貿(mào)易中的作用。

[關(guān)鍵詞]銀行;保函;有效期;風(fēng)險(xiǎn)

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2020.04.038

1保函有效期定義

獨(dú)立保函的有效期指保函效力存續(xù)的一個(gè)具體時(shí)間段，超過了本時(shí)段，保函將失去效力。

《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》中第十一條，描述的獨(dú)立保函的權(quán)利義務(wù)終止的一種情況：“獨(dú)立保函載明的到期日或到期事件屆至，受益人未提交符合獨(dú)立保函要求的單據(jù)”。因此，保函到期日或到期事件意味著一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系的終結(jié)，即擔(dān)保行擔(dān)保責(zé)任的終結(jié)以及受益人索賠權(quán)力的終結(jié)。受益人在保函項(xiàng)下權(quán)力的行使方式則是：提交符合保函要求的單據(jù)。

國際商會(huì)《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（URDG758）中對保函有效期的定義為“指保函中規(guī)定的可以在當(dāng)天或者之前做出交單的日期”。交單為：“指向擔(dān)保人提交保函項(xiàng)下單據(jù)的行為或者指按此方式交付的單據(jù)。包括提交索償要求之外的交單。”

這兩個(gè)定義的側(cè)重點(diǎn)并不相同，前者強(qiáng)調(diào)的是權(quán)利和義務(wù)的產(chǎn)生和滅失，而后者強(qiáng)調(diào)的是交單行為，但實(shí)質(zhì)是相同的，都表明了：擔(dān)保行在有效期內(nèi)需承擔(dān)對相符索賠的賠付責(zé)任;受益人在有效期內(nèi)可由于申請人的違約而提交索賠并獲得償付;申請人需償還擔(dān)保行在此期間賠付的相符索賠。因此，明確保函有效期對保函各方當(dāng)事人非常重要。

通常保函主要采取兩種方式來規(guī)定有效期：

一是以一個(gè)明確的日歷日作為保函到期日（“expirydate”）。此種情況下，保函有效期一般與基礎(chǔ)交易中約定的合同履行期間相適應(yīng)。例如投標(biāo)保函，其有效期常持續(xù)至投標(biāo)到期日后28天。以確切日期來定義保函失效日，最不容易就保函的終止引發(fā)不必要的糾紛，各方責(zé)任的起止都是清楚確定的。

二是以某一失效事件（“expiryevent”）的發(fā)生來表示保函失效。《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（URDG758）中失效事件的定義是：“保函中規(guī)定的導(dǎo)致保函到期的某一事件，不論是立即還是在事件發(fā)生之后的特定時(shí)間內(nèi)到期?！崩?，質(zhì)量保函中以受益人向擔(dān)保行提交“最終驗(yàn)收證明（FinalAcceptanceCertificate）”作為保函失效事件;付款保函在受益人收到申請人支付的合同項(xiàng)下款項(xiàng)后保函失效。

由于不能確定失效事件的具體發(fā)生日期，為避免各方當(dāng)事人就保函是否終止效力的問題而產(chǎn)生爭議，URDG758Article2強(qiáng)調(diào)：“只有在下列情況下失效事件才被視為已發(fā)生：當(dāng)保函規(guī)定的注明了事件發(fā)生的單據(jù)被提交給擔(dān)保人時(shí)，或者如果保函沒有規(guī)定類似的單據(jù)，事件何時(shí)發(fā)生則根據(jù)擔(dān)保人自己的記錄來確定?！奔磽?dān)保行應(yīng)當(dāng)避免非單據(jù)化條款，將失效事件單據(jù)化，通過向其提交有關(guān)單據(jù)而決定保函的失效。

2實(shí)務(wù)案例分析

2.1案例簡介

國內(nèi)B公司中標(biāo)了印度某大型煤電廠項(xiàng)目，主要負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)設(shè)備和設(shè)備供貨與安裝調(diào)試的工作。該項(xiàng)目業(yè)主為印度某國有企業(yè)A企業(yè)，與B公司簽訂的合同要求B公司提供一份金額為合同總價(jià)的10%的履約保函。因此，B公司（申請人）向國內(nèi)C銀行（反擔(dān)保行）申請開立反擔(dān)保函，指示印度D銀行（擔(dān)保行）向印度A企業(yè)（受益人）開立履約保函。該履約保函的文本為印度常用的保函文本。其中含有如下條款：“保函的有效期至2013年10月31日，受益人可以在保函項(xiàng)下提出表明申請人在合同項(xiàng)下違約的書面索賠請求。并在到期日后的三個(gè)月，即不遲于2014年1月31日由擔(dān)保行收到。之后，受益人在本保函項(xiàng)下的所有權(quán)利將到期，擔(dān)保行的所有義務(wù)也被解除?！薄氨颈：?xiàng)的效力持續(xù)至2013年10月31日，包括當(dāng)日?！?/p>

2.2案例分析

（1）該筆保函的有效期是2013年10月31日還是2014年1月31日？

履約保函文本中提到兩個(gè)日期?！氨颈：男ЯΤ掷m(xù)至2013年10月31日，包括當(dāng)日?！边@一條款描述的是保函效力的持續(xù)時(shí)段，即受益人應(yīng)在保函失效前，即2013年10月31日，出具符合規(guī)定的索賠請求，否則擔(dān)保行沒有義務(wù)付款。因此該日期應(yīng)理解為保函的有效期。

另一個(gè)日期2014年1月31日，為擔(dān)保行收到受益人提交索賠的最后日期。因此，這個(gè)日期應(yīng)當(dāng)是保函的索賠期而非有效期。也就是說，即使保函已過有效期，擔(dān)保行仍可以在此期間內(nèi)收到有效的索賠請求。

（2）受益人索賠的條件是什么？

從履約保函條款來看，當(dāng)受益人按照索賠條款的規(guī)定提交一份相符的索賠請求，則擔(dān)保行應(yīng)立即賠付該索賠請求。對受益人來說，其履行義務(wù)時(shí)需要滿足三個(gè)條件，一是出具書面索賠請求，二是索賠請求聲明申請人未按合同約定履行其義務(wù)，三是滿足時(shí)限要求，即確保擔(dān)保行能在2014年1月31日前（包括當(dāng)日）收到該索賠請求。只要同時(shí)滿足了這三個(gè)條件，即可視該索賠為相符索賠，受益人在索賠時(shí)恰當(dāng)?shù)芈男辛肆x務(wù)，對擔(dān)保行具有約束力。

（3）受益人的索賠請求在到期日之前出具與在到期日之后出具是否存在區(qū)別？

保函條款明確了其有效期的含義，界定了保函效力的持續(xù)時(shí)段，至2013年10月31日，翌日失效。依據(jù)這項(xiàng)條款，保函有效期對受益人的約束便是，受益人必須在有效期內(nèi)出具索賠請求，如果在到期日之后出具，則該索賠對擔(dān)保行并無無約束力。換言之，索賠請求在到期日之前作出與在到期日之后作出，其法律后果截然相反。

（4）索賠期和有效期有何不同？

索賠期在國際商會(huì)的慣例中并無定義，但根據(jù)該文本的上下文，該履約保函的索賠期僅與擔(dān)保行收到索賠請求的時(shí)限。如果擔(dān)保行在2014年1月31日之后才收到索賠請求，那么即使這個(gè)請求是在保函有效期內(nèi)出具的，仍然不能視為相符索賠，擔(dān)保行無須對其進(jìn)行賠付。

結(jié)合對G項(xiàng)目保函有效期與索賠期的分析研究，可以得出，索賠請求必須在保函到期前，即2013年10月31日當(dāng)日及之前出具，且必須保證擔(dān)保行于索賠期屆滿前，即2014年1月31日之前（包括當(dāng)日）收到。受益人若想得到擔(dān)保行的賠付，必須同時(shí)滿足這兩個(gè)時(shí)限要求。

由此可見，銀行保函的有效期與索賠期，兩者之間存在本質(zhì)上的區(qū)別。

3銀行風(fēng)險(xiǎn)防范

根據(jù)以上案例分析可見，保函的有效期與索賠期，兩者之間存在本質(zhì)上的區(qū)別。就銀行應(yīng)如何避免保函有效期涉及的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，筆者提出以下三點(diǎn)建議。

3.1加強(qiáng)基礎(chǔ)貿(mào)易背景的審核

銀行在開立保函前應(yīng)對申請人進(jìn)行充分的盡職調(diào)查，包括了解基礎(chǔ)交易背景、審核申請人資質(zhì)、關(guān)注其經(jīng)營情況。同時(shí)需深入了解交易對手所在國家和地區(qū)的風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)金融形勢和外匯管理制度等情況。只有確保基礎(chǔ)交易的規(guī)范，才能在源頭上防范風(fēng)險(xiǎn)，避免糾紛，這也是企業(yè)和銀行都關(guān)注的焦點(diǎn)。

3.2設(shè)置清楚明確的保函條款

保函條款中應(yīng)注意盡量避免同時(shí)出現(xiàn)有效期和索賠期的情況。如果一定要規(guī)定兩個(gè)日期，要界定清楚兩者的定義與含義，明確擔(dān)保行的最遲付款期限。同時(shí)對有效期的規(guī)定，要有明確的失效日期。若以失效事件界定保函失效，要盡量使用銀行可控的失效事件，如擔(dān)保行對自己持有的賬戶貸記或者借記金額的記錄。避免事實(shí)性條款，如貨物驗(yàn)收合格、合同項(xiàng)下義務(wù)全部履行完畢后;避免軟條款，如需受益人書面解除擔(dān)保行責(zé)任、受益人退還保函正本等條款。

3.3確保信貸審批與有效期吻合

由于申請人是擔(dān)保行對有效賠付的償付方，銀行應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審核申請人資信情況，保證申請人能夠提供足額與足期的抵押與擔(dān)保。上述案例中，銀行在進(jìn)行信貸審批時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照較長的日期落實(shí)信貸審批，保證銀行的付款效力持續(xù)時(shí)段中有申請人的抵押與擔(dān)保。在保函開出后，銀行也要重視對保函的后期風(fēng)險(xiǎn)管理，跟進(jìn)申請人在合同項(xiàng)下的履約情況。若發(fā)生使保函失效的事件，應(yīng)當(dāng)及時(shí)聯(lián)系受益人確認(rèn)解除銀行擔(dān)保責(zé)任，切實(shí)維護(hù)申請人客戶與銀行的利益。

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[作者簡介]李霄（1992—），男，湖南人，碩士研究生，北京化工大學(xué)講師，研究方向：法國文學(xué)、國際經(jīng)濟(jì);范璐（1991—），女，山東青島人，碩士研究生，中國農(nóng)業(yè)銀行總行專員，研究方向：國際經(jīng)濟(jì)。