李霄　范璐

[摘要]見(jiàn)索即付保函（下稱(chēng)“保函”），是由銀行向保函受益人做出的收到相符索賠而對(duì)其進(jìn)行賠付的獨(dú)立承諾，具有獨(dú)立性的特點(diǎn)，且一經(jīng)開(kāi)立不可撤銷(xiāo)。在實(shí)務(wù)中，工程項(xiàng)目的保函往往金額大、效期長(zhǎng)、條款較為復(fù)雜，且申請(qǐng)人客戶(hù)常處于被動(dòng)地位。文章從理論與實(shí)務(wù)兩方面進(jìn)行深入討論，力求準(zhǔn)確把握業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，提出切于實(shí)際的防范措施，發(fā)揮獨(dú)立保函在工程貿(mào)易中的作用。

[關(guān)鍵詞]銀行;保函;有效期;風(fēng)險(xiǎn)

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2020.04.038

1保函有效期定義

獨(dú)立保函的有效期指保函效力存續(xù)的一個(gè)具體時(shí)間段，超過(guò)了本時(shí)段，保函將失去效力。

《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》中第十一條，描述的獨(dú)立保函的權(quán)利義務(wù)終止的一種情況：“獨(dú)立保函載明的到期日或到期事件屆至，受益人未提交符合獨(dú)立保函要求的單據(jù)”。因此，保函到期日或到期事件意味著一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系的終結(jié)，即擔(dān)保行擔(dān)保責(zé)任的終結(jié)以及受益人索賠權(quán)力的終結(jié)。受益人在保函項(xiàng)下權(quán)力的行使方式則是：提交符合保函要求的單據(jù)。

國(guó)際商會(huì)《見(jiàn)索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（URDG758）中對(duì)保函有效期的定義為“指保函中規(guī)定的可以在當(dāng)天或者之前做出交單的日期”。交單為：“指向擔(dān)保人提交保函項(xiàng)下單據(jù)的行為或者指按此方式交付的單據(jù)。包括提交索償要求之外的交單。”

這兩個(gè)定義的側(cè)重點(diǎn)并不相同，前者強(qiáng)調(diào)的是權(quán)利和義務(wù)的產(chǎn)生和滅失，而后者強(qiáng)調(diào)的是交單行為，但實(shí)質(zhì)是相同的，都表明了：擔(dān)保行在有效期內(nèi)需承擔(dān)對(duì)相符索賠的賠付責(zé)任;受益人在有效期內(nèi)可由于申請(qǐng)人的違約而提交索賠并獲得償付;申請(qǐng)人需償還擔(dān)保行在此期間賠付的相符索賠。因此，明確保函有效期對(duì)保函各方當(dāng)事人非常重要。

通常保函主要采取兩種方式來(lái)規(guī)定有效期：

一是以一個(gè)明確的日歷日作為保函到期日（“expirydate”）。此種情況下，保函有效期一般與基礎(chǔ)交易中約定的合同履行期間相適應(yīng)。例如投標(biāo)保函，其有效期常持續(xù)至投標(biāo)到期日后28天。以確切日期來(lái)定義保函失效日，最不容易就保函的終止引發(fā)不必要的糾紛，各方責(zé)任的起止都是清楚確定的。

二是以某一失效事件（“expiryevent”）的發(fā)生來(lái)表示保函失效?！兑?jiàn)索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（URDG758）中失效事件的定義是：“保函中規(guī)定的導(dǎo)致保函到期的某一事件，不論是立即還是在事件發(fā)生之后的特定時(shí)間內(nèi)到期?！崩?，質(zhì)量保函中以受益人向擔(dān)保行提交“最終驗(yàn)收證明（FinalAcceptanceCertificate）”作為保函失效事件;付款保函在受益人收到申請(qǐng)人支付的合同項(xiàng)下款項(xiàng)后保函失效。

由于不能確定失效事件的具體發(fā)生日期，為避免各方當(dāng)事人就保函是否終止效力的問(wèn)題而產(chǎn)生爭(zhēng)議，URDG758Article2強(qiáng)調(diào)：“只有在下列情況下失效事件才被視為已發(fā)生：當(dāng)保函規(guī)定的注明了事件發(fā)生的單據(jù)被提交給擔(dān)保人時(shí)，或者如果保函沒(méi)有規(guī)定類(lèi)似的單據(jù)，事件何時(shí)發(fā)生則根據(jù)擔(dān)保人自己的記錄來(lái)確定?！奔磽?dān)保行應(yīng)當(dāng)避免非單據(jù)化條款，將失效事件單據(jù)化，通過(guò)向其提交有關(guān)單據(jù)而決定保函的失效。

2實(shí)務(wù)案例分析

2.1案例簡(jiǎn)介

國(guó)內(nèi)B公司中標(biāo)了印度某大型煤電廠(chǎng)項(xiàng)目，主要負(fù)責(zé)設(shè)計(jì)設(shè)備和設(shè)備供貨與安裝調(diào)試的工作。該項(xiàng)目業(yè)主為印度某國(guó)有企業(yè)A企業(yè)，與B公司簽訂的合同要求B公司提供一份金額為合同總價(jià)的10%的履約保函。因此，B公司（申請(qǐng)人）向國(guó)內(nèi)C銀行（反擔(dān)保行）申請(qǐng)開(kāi)立反擔(dān)保函，指示印度D銀行（擔(dān)保行）向印度A企業(yè)（受益人）開(kāi)立履約保函。該履約保函的文本為印度常用的保函文本。其中含有如下條款：“保函的有效期至2013年10月31日，受益人可以在保函項(xiàng)下提出表明申請(qǐng)人在合同項(xiàng)下違約的書(shū)面索賠請(qǐng)求。并在到期日后的三個(gè)月，即不遲于2014年1月31日由擔(dān)保行收到。之后，受益人在本保函項(xiàng)下的所有權(quán)利將到期，擔(dān)保行的所有義務(wù)也被解除?！薄氨颈：?xiàng)的效力持續(xù)至2013年10月31日，包括當(dāng)日?！?/p>

2.2案例分析

（1）該筆保函的有效期是2013年10月31日還是2014年1月31日？

履約保函文本中提到兩個(gè)日期。“本保函的效力持續(xù)至2013年10月31日，包括當(dāng)日?！边@一條款描述的是保函效力的持續(xù)時(shí)段，即受益人應(yīng)在保函失效前，即2013年10月31日，出具符合規(guī)定的索賠請(qǐng)求，否則擔(dān)保行沒(méi)有義務(wù)付款。因此該日期應(yīng)理解為保函的有效期。

另一個(gè)日期2014年1月31日，為擔(dān)保行收到受益人提交索賠的最后日期。因此，這個(gè)日期應(yīng)當(dāng)是保函的索賠期而非有效期。也就是說(shuō)，即使保函已過(guò)有效期，擔(dān)保行仍可以在此期間內(nèi)收到有效的索賠請(qǐng)求。

（2）受益人索賠的條件是什么？

從履約保函條款來(lái)看，當(dāng)受益人按照索賠條款的規(guī)定提交一份相符的索賠請(qǐng)求，則擔(dān)保行應(yīng)立即賠付該索賠請(qǐng)求。對(duì)受益人來(lái)說(shuō)，其履行義務(wù)時(shí)需要滿(mǎn)足三個(gè)條件，一是出具書(shū)面索賠請(qǐng)求，二是索賠請(qǐng)求聲明申請(qǐng)人未按合同約定履行其義務(wù)，三是滿(mǎn)足時(shí)限要求，即確保擔(dān)保行能在2014年1月31日前（包括當(dāng)日）收到該索賠請(qǐng)求。只要同時(shí)滿(mǎn)足了這三個(gè)條件，即可視該索賠為相符索賠，受益人在索賠時(shí)恰當(dāng)?shù)芈男辛肆x務(wù)，對(duì)擔(dān)保行具有約束力。

（3）受益人的索賠請(qǐng)求在到期日之前出具與在到期日之后出具是否存在區(qū)別？

保函條款明確了其有效期的含義，界定了保函效力的持續(xù)時(shí)段，至2013年10月31日，翌日失效。依據(jù)這項(xiàng)條款，保函有效期對(duì)受益人的約束便是，受益人必須在有效期內(nèi)出具索賠請(qǐng)求，如果在到期日之后出具，則該索賠對(duì)擔(dān)保行并無(wú)無(wú)約束力。換言之，索賠請(qǐng)求在到期日之前作出與在到期日之后作出，其法律后果截然相反。

（4）索賠期和有效期有何不同？

索賠期在國(guó)際商會(huì)的慣例中并無(wú)定義，但根據(jù)該文本的上下文，該履約保函的索賠期僅與擔(dān)保行收到索賠請(qǐng)求的時(shí)限。如果擔(dān)保行在2014年1月31日之后才收到索賠請(qǐng)求，那么即使這個(gè)請(qǐng)求是在保函有效期內(nèi)出具的，仍然不能視為相符索賠，擔(dān)保行無(wú)須對(duì)其進(jìn)行賠付。

結(jié)合對(duì)G項(xiàng)目保函有效期與索賠期的分析研究，可以得出，索賠請(qǐng)求必須在保函到期前，即2013年10月31日當(dāng)日及之前出具，且必須保證擔(dān)保行于索賠期屆滿(mǎn)前，即2014年1月31日之前（包括當(dāng)日）收到。受益人若想得到擔(dān)保行的賠付，必須同時(shí)滿(mǎn)足這兩個(gè)時(shí)限要求。

由此可見(jiàn)，銀行保函的有效期與索賠期，兩者之間存在本質(zhì)上的區(qū)別。

3銀行風(fēng)險(xiǎn)防范

根據(jù)以上案例分析可見(jiàn)，保函的有效期與索賠期，兩者之間存在本質(zhì)上的區(qū)別。就銀行應(yīng)如何避免保函有效期涉及的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，筆者提出以下三點(diǎn)建議。

3.1加強(qiáng)基礎(chǔ)貿(mào)易背景的審核

銀行在開(kāi)立保函前應(yīng)對(duì)申請(qǐng)人進(jìn)行充分的盡職調(diào)查，包括了解基礎(chǔ)交易背景、審核申請(qǐng)人資質(zhì)、關(guān)注其經(jīng)營(yíng)情況。同時(shí)需深入了解交易對(duì)手所在國(guó)家和地區(qū)的風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)濟(jì)金融形勢(shì)和外匯管理制度等情況。只有確保基礎(chǔ)交易的規(guī)范，才能在源頭上防范風(fēng)險(xiǎn)，避免糾紛，這也是企業(yè)和銀行都關(guān)注的焦點(diǎn)。

3.2設(shè)置清楚明確的保函條款

保函條款中應(yīng)注意盡量避免同時(shí)出現(xiàn)有效期和索賠期的情況。如果一定要規(guī)定兩個(gè)日期，要界定清楚兩者的定義與含義，明確擔(dān)保行的最遲付款期限。同時(shí)對(duì)有效期的規(guī)定，要有明確的失效日期。若以失效事件界定保函失效，要盡量使用銀行可控的失效事件，如擔(dān)保行對(duì)自己持有的賬戶(hù)貸記或者借記金額的記錄。避免事實(shí)性條款，如貨物驗(yàn)收合格、合同項(xiàng)下義務(wù)全部履行完畢后;避免軟條款，如需受益人書(shū)面解除擔(dān)保行責(zé)任、受益人退還保函正本等條款。

3.3確保信貸審批與有效期吻合

由于申請(qǐng)人是擔(dān)保行對(duì)有效賠付的償付方，銀行應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審核申請(qǐng)人資信情況，保證申請(qǐng)人能夠提供足額與足期的抵押與擔(dān)保。上述案例中，銀行在進(jìn)行信貸審批時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照較長(zhǎng)的日期落實(shí)信貸審批，保證銀行的付款效力持續(xù)時(shí)段中有申請(qǐng)人的抵押與擔(dān)保。在保函開(kāi)出后，銀行也要重視對(duì)保函的后期風(fēng)險(xiǎn)管理，跟進(jìn)申請(qǐng)人在合同項(xiàng)下的履約情況。若發(fā)生使保函失效的事件，應(yīng)當(dāng)及時(shí)聯(lián)系受益人確認(rèn)解除銀行擔(dān)保責(zé)任，切實(shí)維護(hù)申請(qǐng)人客戶(hù)與銀行的利益。

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[作者簡(jiǎn)介]李霄（1992—），男，湖南人，碩士研究生，北京化工大學(xué)講師，研究方向：法國(guó)文學(xué)、國(guó)際經(jīng)濟(jì);范璐（1991—），女，山東青島人，碩士研究生，中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行總行專(zhuān)員，研究方向：國(guó)際經(jīng)濟(jì)。