陳瑩

摘 要：大數(shù)據(jù)催生了“深層鏈接”技術(shù)的發(fā)展。對于深層鏈接技術(shù)的發(fā)展，在業(yè)界有著不同的觀點，包括服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)、用戶感知標(biāo)準(zhǔn)、實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)。本文主要以“今日頭條”為例，對“深層鏈接”技術(shù)進行詳細的分析并進行定性，應(yīng)適用實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)判斷，“深層鏈接”技術(shù)實質(zhì)上是屬于內(nèi)容提供，不屬于避風(fēng)港規(guī)則中的技術(shù)服務(wù)提供。

關(guān)鍵詞：內(nèi)容聚合平臺;“深層鏈接”技術(shù);定性

一、問題的提出

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)侵權(quán)問題變得越來越嚴(yán)重。新媒體采用新的技術(shù)和新的手段，給人們帶來了便利與舒適的體驗，同時也給網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護、互聯(lián)網(wǎng)的監(jiān)管和司法帶來了新的問題和各種各樣的挑戰(zhàn)?！熬酆稀边@種新型的整合模式，其利用內(nèi)容分發(fā)技術(shù)對海量的信息進行分類、挑選、整理，分發(fā)到不同用戶手上，更具有針對性和靈活性。而今日頭條正是這種內(nèi)容聚合平臺的典型代表，但是隨著技術(shù)的創(chuàng)新從而引發(fā)的著作權(quán)糾紛也不斷，從2014年6月《廣州日報訴今日頭條案》到2017年7月《騰訊訴今日頭條案》的著作權(quán)侵權(quán)糾紛，再到2018年9月《愛奇藝訴今日頭條案》關(guān)于新聞作品的著作權(quán)和新聞聚合APP轉(zhuǎn)碼行為的侵權(quán)問題。其中最難解決的問題就是內(nèi)容聚合平臺“深層鏈接”問題。

二、“深層鏈接”技術(shù)的定性

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以分為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，避風(fēng)港原則中的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”僅指網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供者而不包括內(nèi)容提供者。對于“深層鏈接”技術(shù)的定性存在著不同的觀點。

（一）服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)

華東政法大學(xué)的王遷教授在《論“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”的界定及其侵權(quán)認定》一文中指出，“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”只能指以上傳或其他方式，將作品“置于”向公眾開放的聯(lián)網(wǎng)服務(wù)器或計算機中的“交互式”傳播行為，包括用戶使用P2P軟件“共享”作品的行為，但不包括對第三方網(wǎng)站中作品設(shè)置鏈接等輔助傳播行為。在《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中版權(quán)直接侵權(quán)的認定》一文中，王遷教授認為，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)可以促進網(wǎng)絡(luò)搜索技術(shù)的發(fā)展和合法使用，同時著作權(quán)人的合法利益也可以通過間接侵權(quán)規(guī)則得到合理保護，最大限度上實現(xiàn)了利益平衡。簡單地說，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)是通過判斷被鏈網(wǎng)站的內(nèi)容是否存在于服務(wù)器上，來判斷是否侵權(quán)。由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，“深層鏈接”技術(shù)傳播內(nèi)容并不需要將內(nèi)容存儲在服務(wù)器上便可以進行傳播，如果單純通過服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)來判斷的話，并不能滿足時代發(fā)展的需要。

（二）“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”與“實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”

“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”和“實質(zhì)性呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”在實質(zhì)上都是一樣的，只是側(cè)重點不一樣。“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”認為分發(fā)技術(shù)所支持的深層鏈接其實只是一種技術(shù)，而使被鏈網(wǎng)站完整地呈現(xiàn)在用戶的面前，是采用了技術(shù)才有的效果，所以用戶認為是該設(shè)鏈網(wǎng)站直接提供了被鏈作品，這是技術(shù)提供。實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)認為深層鏈接實質(zhì)改變了作品的呈現(xiàn)方式，雖然在設(shè)鏈網(wǎng)站上表明作品來源與出處，但是是直接將內(nèi)容提供給用戶，用戶直接看到的是內(nèi)容，并不是鏈接。由此可見，用戶可以直接點擊深層鏈接提供的內(nèi)容，將會看到所提供的完整的內(nèi)容，這相對于直接提供內(nèi)容的提供者，所以實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)認為深層鏈接屬于內(nèi)容提供。由此可見，前者強調(diào)的是用戶的主觀感受，而后者強調(diào)的是客觀的效果。

根據(jù)“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”來判斷深層鏈接屬于技術(shù)提供這種判斷是根據(jù)客觀事實來判斷，如果外部事實與內(nèi)部事實存在差異當(dāng)然以內(nèi)部事實來判斷，即客觀標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)“實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”來判斷的話，不是強調(diào)行為與行為方式具有同一性，而是強調(diào)實質(zhì)上所呈現(xiàn)的內(nèi)容。

（三）應(yīng)采用實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)

筆者認為，適用“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”與“實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”來判斷深層鏈接屬于技術(shù)提供還是屬于內(nèi)容提供還要結(jié)合實際情況，不是單純地采用標(biāo)準(zhǔn)，而是結(jié)合實際情況根據(jù)兩者的定性來決定，而今日頭條是以深層鏈接為基礎(chǔ)，采用了內(nèi)容分發(fā)技術(shù)給權(quán)利人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商造成了損失，如果將其認為屬于技術(shù)服務(wù)提供，那么將受到避風(fēng)港原則的保護，這樣一來會導(dǎo)致利益的不協(xié)調(diào)。所以應(yīng)采用“實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)”來判斷，認定內(nèi)容分發(fā)技術(shù)支持的鏈接屬于內(nèi)容提供，這樣對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進行了限定，更加具有普世性，畢竟市場不是以減損對方的價值為代價，尋求的是互利發(fā)展。

采用避規(guī)技術(shù)措施仍然構(gòu)成內(nèi)容提供。技術(shù)措施是指利用會員注冊或者驗證身份等技術(shù)進行限制用戶，只有通過技術(shù)措施之后才能欣賞到作品，在有技術(shù)措施的情況下，用戶進行技術(shù)措施之前，需要進入的頁面實際上并未出現(xiàn)，是被隱藏起來了的。只有在技術(shù)措施之后才可以正常進入，通過簡單的搜索是搜索不到的。但是今日頭條的分發(fā)技術(shù)就采取了避規(guī)技術(shù)的措施，使用戶能跨過注冊或者身份認證等頁面，直接可以欣賞作品或直接可以跳到進行技術(shù)措施后的頁面，將被鏈的作品看做一個電影院，想要看電影必須買票，而采用了避規(guī)技術(shù)措施就相當(dāng)于在開了一個后門，沒買票的都可以從后們進入，那么結(jié)果是買票的和沒買票的人都可以看到電影，只是進入電影院的方式不一樣，很明顯這樣給電影院造成破壞，降低了電影院的收入。就像今日頭條，它并沒有形成自己的內(nèi)容，而是通過抓取對別的網(wǎng)站的內(nèi)容進行分發(fā)。從一個普通用戶的角度來看，其提供的實際上就是內(nèi)容?？梢钥闯鋈魏蔚募夹g(shù)都可能被避規(guī)，此時深層鏈接提供的就是使用戶能夠避規(guī)技術(shù)而采取的措施，雖然該情形是利用了避規(guī)技術(shù)措施，但是不能認定分發(fā)技術(shù)支持的鏈接為技術(shù)提供。如果都采用避規(guī)技術(shù)措施，還能受到避風(fēng)港規(guī)則保護，那么則是對避風(fēng)港原則的濫用，則對權(quán)利人的利益造成重大的影響，不利于整個文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，就更不利于著作權(quán)的發(fā)展。

三、“深層鏈接”不屬于避風(fēng)港原則保護的技術(shù)服務(wù)提供

（一）深層鏈接技術(shù)違背“等價有償”原則

市場競爭不是零和博弈，而是促進整體社會福利和利益的增長從而促進公平競爭。如果說損害別人的利益，增加了自己的利益，是整個社會的發(fā)展正負相抵，處于零增長的狀態(tài)，這樣市場屬于一個零和的狀態(tài)，但是我們追求的絕對不是這種狀態(tài)，那是屬于社會社會資源的浪費。我們需要促進社會的良性發(fā)展，不能激勵利用損人利己的方法增加自己的利益。采取屏蔽廣告等避規(guī)技術(shù)措施所獲得的利益其實并不多，市場的競爭也并非依賴廣告而才能得到生存，而是這種技術(shù)來來回回的對抗會造成很多社會資源不必要的浪費。

從消費者角度考量，應(yīng)該從長遠利益進行權(quán)衡，而不是讓消費者來代替經(jīng)營者作出選擇。有些學(xué)者認為，顧客就是上帝，應(yīng)多站在消費者的角度看待問題，以最方便消費者的方式來進行利益保護，強調(diào)應(yīng)更加注重保護消費者的利益與選擇，應(yīng)讓消費者進行投票決定市場競爭行為的合理性。這樣是明顯不合理的，消費者當(dāng)然希望不用登錄別的網(wǎng)站，不用再進行注冊，不用廣告，而免費快速地對資源進行獲取，但是市場經(jīng)濟、運營成本成本是不允許的，這違背了等價有償原則。在市場自由競爭的環(huán)境下，應(yīng)探討商業(yè)上的可行性，而不是一味的利用技術(shù)措施來賺取別人的勞動成果。這實質(zhì)上不是公平競爭，而是在破壞、遏制競爭，從長遠利益來看并不是為了保護消費者。事實上，消費者對于今日頭條這深層鏈接有時候也很反感，因為智能的分析其實并不不代表就是消費者的喜好，如果由于消費者某次的瀏覽而不斷地給消費者推搡同樣類型的內(nèi)容，那么將會導(dǎo)致內(nèi)容的單一化，并不能增加用戶的體驗，到最后可能受到損失的還是內(nèi)容聚合平臺自己。

（二）鏈接技術(shù)違背誠實信用原則

深層鏈接行為破壞了市場形成的良性循環(huán)秩序。新聞的編輯、視頻制作成本很高，通過用戶注冊，用戶身份認證，向用戶收取會員費，這都是十分合理的現(xiàn)象，并且用戶對此網(wǎng)站都有較高的認可度。而今日頭條通過深層鏈接技術(shù)將被鏈網(wǎng)站上的信息抓取放到自己的網(wǎng)站上，并沒有跳轉(zhuǎn)到被鏈網(wǎng)站的頁面，雖然有注明出處，但事實上讓人誤以為是今日頭條的的內(nèi)容，加大了今日頭條的流量，減損了被鏈網(wǎng)站的流量，使今日頭條的知名度更高。這并沒有為消費者免費提供福利，其最大的目的是增加自身的賣點，賺取高額的流量費，搶奪市場的份額。這樣對于被鏈網(wǎng)站十分不公平，并沒有付出勞動就可以賺取別人辛勤勞動的果實。這也違背了誠實信用原則，具有道德上的譴責(zé)性。今日頭條并沒有正當(dāng)理由，所以它不能干涉、破壞他人的正常經(jīng)營活動，這樣有違背于《反不正當(dāng)競爭法》的利益初衷。

四、結(jié)語

從經(jīng)濟角度而言，應(yīng)當(dāng)為新媒體、新形式提供新思路，解決內(nèi)容平臺上各種深層鏈接的利益沖突問題應(yīng)當(dāng)采用實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)，深層鏈接不能為避風(fēng)港原則所保護。這樣不但可以有效地遏制版權(quán)的侵權(quán)，也更能為內(nèi)容提供平臺創(chuàng)造一個更和諧的環(huán)境，保護版權(quán)人和社會公眾的利益，鼓勵人們創(chuàng)造出智力成果，從而促進我國社會經(jīng)濟的發(fā)展。

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