楊登峰

(南京師范大學 a.法學院；b.中國法治現(xiàn)代化研究院，南京 210023)

提要： 《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出，改革要于法有據(jù)，但實踐條件還不成熟、需要先行先試的，要按照法定程序作出授權。基于此，《立法法》第13條對在一定期限內在部分地方暫時調整或者暫時停止適用法律部分規(guī)定的授權問題作了具體規(guī)定。基于這些規(guī)定，我國正式確立了先行先試授權制度，解決了改革試驗中政策試驗的合法性問題。但授權制度具有局限性，除授權主體、授權事項、授權程序等有待進一步明確之外，改革試驗仍面臨著試驗路徑與方法的選擇、改革試驗參與者的權利與義務、改革試驗的決策與運作程序、改革試驗的合憲(法)性審查等問題。這些問題都是先行先試授權制度所不能解決的。除此之外，我國立法領域常常推行的立法試驗也屬于改革試驗的范疇，這更是上述先行先試授權制度所不能涵蓋的。為此，我們需要在更大范圍和更具體層面建構改革試驗及其模式的準入或選擇制度、完善改革試驗授權的實施制度、明確改革試驗參與主體的權責與義務、建構改革試驗程序和合憲(法)性審查制度，以實現(xiàn)改革試驗的全面法治化和有序化。

改革試驗，屬于社會試驗的一種，指將制度或者技術變革方案在一定期間或者局部范圍進行實踐，待實踐證明可行后，再在全國范圍內正式予以推廣。公共政策學領域的學者往往稱改革試驗為政策試驗，即以政策形式和為了推行政策變革而進行的試驗①。但是，公共政策學所關注的政策試驗只是我國改革試驗的一種。除此之外，我國立法領域常常推行的立法試驗也屬于改革試驗的范疇，二者屬于并列關系。

就政策試驗應當遵循的法治原則，《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)一方面要求重大改革要于法有據(jù)，另一方面要求先行先試須按照法定程序作出授權，即“實現(xiàn)立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據(jù)、立法主動適應改革和經濟社會發(fā)展需要。……實踐條件還不成熟、需要先行先試的，要按照法定程序作出授權?！薄读⒎ǚā返?3條規(guī)定：“全國人民代表大會及其常務委員會可以根據(jù)改革發(fā)展的需要，決定就行政管理等領域的特定事項授權在一定期限內在部分地方暫時調整或者暫時停止適用法律的部分規(guī)定?！边@就明確確立了改革試驗的授權制度。但是，在全面建設法治國家的大背景下，針對改革試驗，僅憑授權制度加以規(guī)范能否達到法治建設的要求，若不能，我們將面臨哪些必須解決的問題，又該如何推進改革試驗的全面法治化，這些是在法治軌道上推進改革試驗以及貫徹落實《決定》和《立法法》相關要求時必須進一步回答的問題。

本文在考察改革試驗的基本形態(tài)，分析先行先試授權制度的局限性與改革試驗面對的法治問題的基礎上，對完善改革試驗法治的任務予以探討。需要說明的是，我國的改革試驗，在黨務、立法、行政、司法以及社會管理等領域全方位地推行著，囿于文章篇幅和研究志趣，本文主要以行政領域的改革試驗實踐為分析素材。

一、我國改革試驗的基本形態(tài)

我國的改革試驗形態(tài)，首先可以表現(xiàn)形式和試驗內容為標準劃分為立法試驗和政策試驗兩大類型。立法試驗，即以試驗立法的形式推動法律制度變革的試驗活動。政策試驗，即以政策形式以及為了政策變革而進行的試驗活動。如果政策試驗的內容涉及法律制度，則政策試驗最終也可能會推動法律制度的變革。

(一)立法試驗的基本類型

我國的立法試驗，依據(jù)試驗權力來源，可分“授權的立法試驗”和“法定的立法試驗”兩類。

授權的立法試驗，系指試驗立法主體依據(jù)全國人大及其常委會的特別授權決定進行的立法試驗。授權的立法試驗按照受托試驗主體可再分為授權國務院的立法試驗和授權經濟特區(qū)所在地的省、市人大及其常委會的立法試驗兩種。其一，就授權國務院的試驗立法，《立法法》第9條規(guī)定，法律保留的立法事項，“尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外”。第11條規(guī)定：“授權立法事項，經過實踐檢驗，制定法律的條件成熟時，由全國人民代表大會及其常務委員會及時制定法律。法律制定后，相應立法事項的授權終止?！边@兩條規(guī)定明確體現(xiàn)了授權國務院立法的試驗屬性。其二，就授權經濟特區(qū)所在地的省、市人大及其常委會的試驗立法，《立法法》第74條規(guī)定：“經濟特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會及其常務委員會根據(jù)全國人民代表大會的授權決定，制定法規(guī)，在經濟特區(qū)范圍內實施?！边@里雖然沒有明確說明此類立法是為了試驗的目的，但是經濟特區(qū)本身是我國改革開放的試驗區(qū)，發(fā)揮著先行先試的制度創(chuàng)新功能，此類授權立法必然發(fā)揮著制度創(chuàng)新和制度變革的試驗功能。從既往的立法實踐看，它們也的確發(fā)揮著試驗立法的功能。因此，將其歸為立法試驗沒有問題。

法定的試驗立法，指試驗立法主體基于法律的一般性規(guī)定進行的立法試驗。法定的試驗立法按照承擔試驗主體可再分為地方性法規(guī)先行試驗立法和地方政府規(guī)章先行試驗立法兩類。其一，地方性法規(guī)先行試驗立法，是指對于非法律保留的中央立法事項，在中央立法主體未予立法的情形下，地方性法規(guī)先行立法、進行試驗、積累經驗的立法實踐活動。由于我國的地方性法規(guī)分為省級人大及其常委會制定的和設區(qū)的市的人大及其常委會制定的兩級，地方性法規(guī)先行試驗立法也就分為兩級。就地方先行試驗立法，《立法法》第73條第2款與第3款規(guī)定，除法律保留的立法事項外，“其他事項國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和設區(qū)的市、自治州根據(jù)本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規(guī)。在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，制定機關應當及時予以修改或者廢止”②。這一規(guī)定雖沒有使用試驗的概念，具有應急立法的意味，但從實踐的效果以及制度變遷的因果聯(lián)系看，地方先行立法必然為中央立法提供經驗，發(fā)揮立法試驗的作用。其二，地方政府規(guī)章先行試驗立法，是指對于地方立法事項，在地方性法規(guī)未予立法的情形下，地方政府規(guī)章先行立法、進行試驗、積累經驗的立法實踐活動。與地方性法規(guī)先行試驗立法一樣，由于我國地方政府規(guī)章分為省、市兩級，地方政府規(guī)章先行試驗立法也就相應地分為省級政府制定的和設區(qū)的市級政府制定的兩級。就地方政府規(guī)章先行試驗立法，《立法法》第82條第5款與第6款規(guī)定：“應當制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府規(guī)章。規(guī)章實施滿兩年需要繼續(xù)實施規(guī)章所規(guī)定的行政措施的，應當提請本級人民代表大會或者其常務委員會制定地方性法規(guī)。沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規(guī)范?！痹谶@里，《立法法》明確規(guī)定了地方政府規(guī)章先行立法的條件是“應當制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟的”，其立法的試驗性是顯而易見的。

上述兩類試驗立法，若依據(jù)表現(xiàn)形式，則可分為“單行法模式”“試行法模式”和“粗法模式”等?！皢涡蟹Ｊ健?，即先制定單行法，后制定統(tǒng)一法典。我國民法典、行政程序法的制定就選擇的是這種立法模式?！霸囆蟹Ｊ健保聪戎贫ā霸囆蟹ā被蛘摺皶盒蟹ā?，后制定正式法。在我國法律文件中，不論是中央立法還是地方立法，以“試行”或者“暫行”命名的法律文件大致可歸為這一類?！按址Ｊ健?，即先制定“粗法”，后制定“細法”。以形式為標準的分類可以與以主體為標準的分類自由組合匹配。例如，地方先行試驗立法可以選擇“單行法模式”“試行法模式”或者“粗法模式”，也可以幾種模式組合使用。上述分類可圖示如下：

圖1

(二)政策試驗的基本形態(tài)

我國的政策試驗也可基于不同的標準從不同層面進行分類。

首先，政策試驗可根據(jù)“試驗場地”或者試驗實施主體，分為“通過試點的試驗”和“經由試驗區(qū)的試驗”兩類?！巴ㄟ^試點的改革試驗”，是就某一改革事項在局部地域或部分單位進行試驗的活動。如“基層政務公開標準化規(guī)范化試點”③和“水資源稅改革試點”④。至今全國各地上上下下搞過多少改革試點，尚未找到有關的全面統(tǒng)計數(shù)據(jù)⑤。十八屆三中全會通過《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》之后，隨著深化改革政策的深入，各種試點如雨后春筍⑥?！敖浻稍囼瀰^(qū)的改革試驗”，是就某一改革方案在特定試驗區(qū)進行試驗的活動。試驗區(qū)有國家設立的，有省市設立的。國家設立的試驗區(qū)主要有經濟特區(qū)、國家綜合配套改革試驗區(qū)(簡稱“新特區(qū)”“新區(qū)”)和自由貿易試驗區(qū)(簡稱“自貿區(qū)”)。不論是國家設立還是省市設立的，最終都落地于地方并由地方組織實施。試驗區(qū)的試驗不同于試點，它是在國內劃出一定的行政區(qū)域作為專用的試驗基地，并設立專門的改革執(zhí)行機構，在某些領域進行長期改革試驗的活動。試點則具有靈活性和變動性，承擔試點任務的單位或者區(qū)域往往是臨時決定或者指定的，試驗的事項具有單一性。

其次，政策試驗可以改革決策主體為標準，分為“自上而下”和“自下而上”兩類。“自上而下”的改革試驗，是由上級機關特別是黨中央或者國務院及其工作部門做出改革試驗決策后，指定或者委托地方行政、司法等機關實施的改革試驗。換言之，它是由中央推行的政策試驗。例如，2015年在一些市縣推行的相對集中行政許可權改革試驗，便是由中央編辦和國務院法制辦推行的⑦?！白韵露稀钡母母镌囼?，是由地方黨委或者地方政府及其工作部門乃至村社自行決定和推行的改革試驗。這類改革試驗雖然是在個別地方先行先試的，但改革目標則在于形成可復制和可推廣的經驗，其改革措施是要在全國廣泛實施的。例如，新疆阿勒泰、湖南瀏陽等地推行的公務員財產公示制度試點。不過，兩種類型還可進一步劃分，在自上而下的政策試驗中，決策主體是多元的，有的是由黨中央決定的，有的是由中央紀委決定的，有的是由國務院決定的，有的是由國務院工作部門決定的，有的是由最高人民法院決定的，等等；在自下而上的政策試驗中，決策主體更是具有多樣性，有的是由省級黨政機關決定的，有的是由市縣黨政機關決定的，不一而足。

再次，我國的政策試驗可以改革試驗方案與現(xiàn)行法之間的關系為依據(jù)，或者以試驗內容與對象之間的關系為依據(jù)，將其分為制度變革性的和純粹技術性的兩類。制度變革性政策試驗，其意不言自明，旨在創(chuàng)制新的法律規(guī)范或者修改現(xiàn)行法律規(guī)范。純粹技術性政策試驗，或者是與現(xiàn)行法律制度無關的純粹技術性(主要指行政管理技術、社會管理技術)變革；或者是與現(xiàn)行法律制度有關，但只是對法律的實施機制、方法或者措施予以改進與完善，其目的僅在于更加有效地實施現(xiàn)行法的規(guī)定，而非變革現(xiàn)行法的規(guī)定。例如，2014年底黨中央和國務院開始推行的“關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點”，涉及在試點地區(qū)暫時調整實施《土地管理法》和《城市房地產管理法》的有關規(guī)定，就屬于制度變革性政策試驗。而其他一些試驗，如2014年初浙江在富陽推行的“權力清單制度試點”⑧，2015年9月浙江省東陽市人民政府推行的“生活垃圾分類處理試點”⑨，2017年初國務院推行的“行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度試點”⑩等，不涉及對現(xiàn)行法律制度的調整，則都屬于純粹技術性的政策試驗。其實，對這一分類中的制度變革性政策試驗，還可基于變革的對象(如法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章或者地方政府規(guī)章)作進一步的分類。

上述三種分類，由于是基于不同標準從不同層面進行的，彼此之間存在一定的交叉關系。例如，試點的對象，可能是制度變革性的，也可能是純粹技術性的；可能是自上而下進行的，也可能是自下而上推動的。上述分類可圖示如下：

圖2

二、改革試驗面對的法治問題

面對上述改革試驗形態(tài)，不難發(fā)現(xiàn)，先行先試授權制度具有很大局限，改革試驗的法治建設還面臨諸多亟待解決的問題。

綜合《決定》和《立法法》的規(guī)定可以看出，現(xiàn)行的先行先試授權制度是在承認改革試驗必要性和現(xiàn)實性的前提下，通過全國人大及其常委會等立法主體的授權使改革試驗取得一定的“合法性”，從而維護法治秩序。正如陳甦教授指出的，“這種做法既可保障改革創(chuàng)新，又可維護法治秩序，從而實現(xiàn)改革與法治在實踐上的統(tǒng)一性”[1]。從當前我國改革試驗的實踐看，先行先試授權制度也主要解決改革試驗方案與現(xiàn)行法之間的沖突，為改革試驗提供正當性依據(jù)。例如，《全國人大常委會關于授權國務院在中國(廣東)、中國(天津)、中國(福建)自由貿易試驗區(qū)以及中國(上海)自由貿易試驗區(qū)擴展區(qū)域暫時調整有關法律規(guī)定的行政審批的決定》，暫時停止實施《外資企業(yè)法》第10條的如下規(guī)定：“外資企業(yè)分立、合并或者其他重要事項變更，應當報審查批準機關批準，并向工商行政管理機關辦理變更登記手續(xù)?！边@將該項行政審批改為備案管理，從而解決了外資企業(yè)分立、合并或者其他重要事項的登記制度由“審批制改為備案制”過程中的合法性問題。再如，《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在部分地區(qū)和部分在京中央機關暫時調整適用〈中華人民共和國公務員法〉有關規(guī)定的決定》，暫時調整適用《公務員法》第15條，第16條第1款、第3款，第17條第2款，第19條第2款、第3款，第21條第1款，第44條第2款，第45條第2款，第64條，第65條第3款，第73條第1款、第2款關于非領導職務管理的有關規(guī)定，具體試點辦法由國務院做出安排。這一授權也是暫時解決了相關改革事項的合法性問題。

從先行先試授權制度的上述主旨可以看出，它主要具有以下特點：第一，它主要是針對政策試驗的，不涉及立法試驗。立法試驗有其獨立的授權制度，分別規(guī)定在《立法法》第9-11條和第74條中。因此，立法試驗授權制度與政策試驗授權制度是相互并列關系，而非彼此隸屬關系。第二，它主要針對制度變革性試驗，與純粹技術性試驗基本沒有關系。如前所述，政策試驗分為制度變革性和純粹技術性兩類。只有制度變革性試驗才與現(xiàn)行法律制度之間存在沖突關系，純粹技術性政策試驗或者與現(xiàn)行法律制度無關，或者是為了更好地實施現(xiàn)行法律制度。而先行先試授權制度僅授予改革試驗實施者暫停適用或者暫時調整適用相關現(xiàn)行法律制度的“特權”，從而解決改革試驗方案、措施與現(xiàn)行法律制度之間的沖突問題，不能涉及其他法律問題。第三，即便在制度變革性改革試驗范圍內，授權制度也只能解決改革試驗與現(xiàn)行法律制度之間的沖突問題，不能解決改革試驗的其他法律問題。例如，《決定》提出：“實踐條件還不成熟、需要先行先試的，要按照法定程序作出授權?！钡恰读⒎ǚā穬H僅解決了部分改革試驗授權的授權主體和前提問題，沒有就授權的法定程序作出任何規(guī)定，授權的“法定程序”還不明確。由此可見，先行先試授權制度只是“清除”了制度變革性政策試驗面臨的法律障礙，為其提供了合法性依據(jù)，沒有全面解決改革試驗決策、實施過程中可能面對的其他問題。換言之，授權制度僅解決了部分先行先試的入場券問題，如果停留在這一層面上，改革試驗決策、實施過程的法治建設任務依然不能實現(xiàn)。

縱觀改革試驗各種形態(tài)，結合先行先試授權制度的上述局限，筆者以為，我國改革試驗的法治建設還面臨如下主要問題。

(一)改革試驗及其模式的抉擇問題

這包括改革試驗的選擇與改革試驗模式的選擇兩個層面。

首先，改革試驗只是推動我國改革的一條路徑，并非所有的改革都要經過試驗，也并非所有的改革都適合試驗。從我國改革實踐歷史看，改革既存在盲動性，也存在怠惰性，兩者都要加以克服和避免。但在目前這個階段，主要的是怠惰性。一些中央已經決定的改革事項，一些地方或部門總是按兵不動，能拖就拖；尤其當改革牽涉本部門權力和利益的時候，更是如此。能不改就不改，能拖就拖，實在拖不下去了，就搞試點。在一定程度和范圍，拖延性試驗和假試驗成為抵制改革的緩兵之計。周其仁曾尖銳地指出：“中國的很多改革事項不是沒有辦法，問題是久拖不決，不能上升為政策；試點成了不改革的一個辦法。實在扛不過去就搞試點。”[2]因此，為改革創(chuàng)新試驗設定門檻，在全面改革與改革試驗之間設定界限是必要的。這就需要明確，怎樣的或者哪些改革事項需要通過試驗來積累經驗，怎樣的或者哪些改革事項應當直接全面推行，從而實現(xiàn)全面改革與局部改革試驗之間的有序分流。

其次，我國的改革試驗有立法試驗和政策試驗兩種形式，且兩者之間存在較大區(qū)別。如前所述，立法試驗是以立法形式進行的制度變革試驗，從改革與法治的關系角度看，仍然是先變法后改革，基本符合法治的基本原則。但立法，即便是試驗性立法，其制定程序也比較復雜，耗時費力，往往難解燃眉之急。政策試驗，特別是以政策形式進行的制度變革試驗，是先改革后變法，很可能造成試驗政策與現(xiàn)行法律相抵觸的“違法”現(xiàn)實，違背法治原則。但政策的制定和修改程序比較簡單，更有利于將改革事項付諸實施。如果進一步分析立法試驗和政策試驗內部的不同試驗路徑與方式，也會發(fā)現(xiàn)不同的試驗路徑與方式各有優(yōu)缺點。這種情形下就需解決，改革試驗應該采用立法試驗還是政策試驗的模式，選擇了立法試驗或者政策試驗之后，又該選擇其中哪一種路徑和方式，也就是在不同試驗模式、路徑與方法之間劃出一道界限，實現(xiàn)改革試驗事項在不同改革試驗模式、路徑與方式之間的有序分流。

(二)改革試驗授權制度的實施問題

如前所述，改革試驗授權制度是我國改革試驗法治化的重要創(chuàng)舉，具有非常重要的意義，但對于改革試驗的法治而言，這一制度還具有較大局限性。其實，改革試驗授權制度不僅具有局限性，這一制度本身還具有不完善性，至少有三個問題需要解決：

首先，改革試驗授權的主體。目前，《立法法》第13條僅規(guī)定全國人大及其常委會可以就法律的暫時調整或者暫時停止適用作出授權，沒有涉及其他法律淵源。那么，如果改革試驗事項觸及行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，國務院、省級和設區(qū)的市的人大及其常委會、省級和設區(qū)的市的人民政府是否可以成為授權主體。

其次，改革試驗授權的程序。《決定》提出，先行先試的授權要按照法定程序作出，但是，現(xiàn)行法律并沒有專門規(guī)定授權的程序，那這個“法定程序”到底指的是什么，有無可能通過法律解釋借用現(xiàn)成的法律程序，可能的話，該法律程序的構成有哪些；如果不可能，有無通過立法加以規(guī)定的必要，如果通過立法加以規(guī)定的話，又該如何規(guī)定。

最后，改革試驗授權的事項。即哪些改革試驗事項需要授權，判斷改革試驗事項授權與否的標準或者依據(jù)是什么。對此，《決定》和《立法法》的規(guī)定不完全相同。《決定》規(guī)定，重大改革要于法有據(jù)，但實踐條件不成熟、需要先行先試的，要按照法定程序作出授權。這似乎表明，只有“重大改革”在實踐條件不成熟、需要先行先試時，才需要按照法定程序作出授權，其他改革則無須遵循這一原則。與此不同，《立法法》則規(guī)定，全國人大及其常委會可以根據(jù)改革發(fā)展的需要，決定就行政管理等領域的特定事項進行授權。這似乎表明，先行先試授權主要限于“行政管理等領域的特定事項”，其他領域的事項則無需授權。面對這兩種不同的表述，我們該何去何從？

(三)改革試驗參與主體的權責問題

改革試驗形態(tài)的多樣性決定了改革試驗參與主體及其法律關系的多樣性，明確不同法律關系中不同參與主體的職權/權利與職責/義務是改革試驗順利推進的制度保障。立法試驗的法律關系及相關立法主體的權利義務可以依據(jù)《立法法》的規(guī)定來確定。但政策試驗的法律關系及其參與主體的權利義務關系在法律上并不明確。具體可從三個層面來分析：

第一，決策主體相互之間的權限。如前文所述，我國的改革試驗分“自上而下”和“自下而上”兩類，中央機關和地方機關都可以啟動改革試驗，且不論是中央機關還是地方機關，黨委及其內設機構、人大及其常委會、政府及其工作部門、司法機關、監(jiān)察機關都曾成為或者可以成為改革試驗的決策主體?？疾彀l(fā)現(xiàn)，有些改革試驗由“深改委”審議通過，有些改革試驗由全國人大及其常委會決定，有些改革試驗由國務院審批。這種情形下，需要追問，哪些改革試驗事項由哪個主體來決定，即改革試驗事項決策權或者審批權如何劃分。

第二，實施主體及其與決策主體之間的權責關系。不論是“自上而下”的還是“自下而上”的改革試驗，決策主體與實施主體大多都是分離的，當改革試驗進入實施環(huán)節(jié)后，改革試驗主要由實施主體推進，它們是改革實施責任的承擔者。但從我國執(zhí)政和行政的實踐慣例看，這并不意味著改革決策主體可以袖手旁觀、無所事事，決策主體對改革試驗活動進行指導、監(jiān)督、協(xié)調、評價、推介等是不可或缺的，但這種指導、監(jiān)督、協(xié)調、評價、推介又應有限度。如此一來，就存在兩個層面的問題要解決：一是改革實施者享有哪些職權，承擔哪些職責；二是改革決策者與實施者之間的權責關系如何劃分。這里尤其要強調的是，當改革試驗出現(xiàn)問題時，決策者和實施者要不要承擔責任，各自承擔什么責任，彼此之間的責任如何劃分。

第三，改革對象與第三人的權利與義務。改革試驗總會有改革對象，而改革試驗的對象總是針對特定社會關系的，實質上也就是針對特定社會主體的。此外，改革試驗總會涉及第三人，無關第三人利益的改革試驗很難找到。沒有改革試驗對象與改革試驗第三人的配合、支持和參與，改革試驗勢必寸步難行，這就需要明確改革試驗對象和第三人的義務。但改革試驗不能只強調改革試驗對象和第三人承擔的義務，更須明確他們在改革試驗過程中以及改革試驗結束后應享有的權利，這樣才能贏得改革試驗對象和第三人的改革熱情。但問題在于，改革試驗對象和第三人應當享有哪些權利、承擔哪些義務。

2017年3月24日，習近平總書記在中央全面深化改革領導小組第33次會議上指出，主要負責同志要有改革擔當，在關鍵問題上要敢于拍板，只要符合黨中央要求、符合基層實際、符合群眾需求，就要堅決改、大膽試[3]。在筆者看來，要使主要負責同志真正做到堅決改、大膽試，就必須以法律手段明確各個參與主體的職權和職責、權利和義務，否則，他們難免會瞻前顧后、故步自封。

(四)改革試驗的運作程序問題

程序是法治建設不可或缺的內容，改革試驗也不應有所例外。對于改革試驗而言，程序既具有阻卻功能，又具有推進作用。就程序的阻卻功能，德國波恩大學施林克教授曾指出，程序法通過耗費時間，使決策者有余地對社會、政治等問題給予更加充分地考慮和決斷[4]。對于程序的推進作用，季衛(wèi)東教授曾說：“隨著程序的展開，人們的操作越來越受到限制。具體的言行一旦成為程序上的過去，即使可以重新解釋，但卻不能推翻撤回。經過程序認定的事實關系和法律關系，都被一一貼上封條，成為無可動搖的真正的過去。而起初的預期不確定性也逐步被吸收消化。”[5]19他還說：“人們一旦參加程序，那么就很難抗拒程序所帶來的后果，除非程序的進行明顯不公正?！饕氖枪某绦蛟谙喈敵潭壬蠌娀朔傻膬仍诨?、社會化效果?！盵5]19這些觀點雖然主要是針對司法程序而言的，但除了司法程序，立法程序、行政程序等程序莫不具有集思廣益、固化過去、推陳出新的作用。從程序的這兩個意義上說，缺乏試驗程序保障，一方面會使改革試驗決策的科學性與正確性得不到保障，另一方面會使改革試驗實施的持續(xù)性和有效性得不到保證。我們說，開弓沒有回頭箭，改革沒有回頭路。但對于改革試驗而言，只有決策和實施程序得到必要的法治保障，才能實現(xiàn)這一點。目前，我國已經確立了立法程序、司法程序和部分行政程序，改革試驗不能完全脫離這些程序，但也不可能完全套用、滿足于這些程序。只有建立與改革試驗相匹配的程序制度，才能真正發(fā)揮程序對于改革試驗的規(guī)范與約束功能。有鑒于此，我們必須追問這樣一些程序問題：改革試驗如何決策、如何實施、如何推進、如何推廣。

(五)改革試驗的合憲(法)性評價問題

改革試驗的合憲(法)性評價問題，即如何客觀評價改革試驗的合憲(法)性。

改革試驗，不論是立法試驗還是政策試驗，都在一定程度上不同于通常的立法行為或者政策制定、實施行為。例如，在立法試驗中，地方性法規(guī)先行試驗立法、地方政府規(guī)章先行試驗立法，都是在上位法應當立法而未予立法的情形下，對上位立法事項的先行立法。因此，它的合法性不能簡單地等同于符合上位法。制度變革性政策試驗，由于是在現(xiàn)行法律制度未予修改的情形下進行的，面對的合憲(法)性評價問題更為突出。民主法治的一個基本原則是，“一個公民可以無拘無束地譴責某項法律，并通過政治過程尋求對它的變更，但是，直至這項法律被變更，它都應該得到他的服從……他自己的判斷無論根據(jù)如何具有說服力，在這里都毫無地位可言。違反規(guī)則在原則上就等于一種反抗行為，雖然這種行為有時可能在道德上被證明為正當，但是它絕不可能被他所反抗的法律制度證明為正當”[6]。這種情形下，如果不能夠建立符合改革試驗實際情況的評價原理與機制，改革試驗決策者和實施者勢必在改革試驗過程中不知所措。反過來講，要使改革者無后顧之憂，就必須建立與改革創(chuàng)新試驗相一致的合憲(法)性評價制度，讓改革試驗者放下心理負擔積極推進改革試驗。但問題是，適應改革試驗特殊性的合法性判斷理論與機制是怎樣的。

可以想見，如果上述問題不解決，改革試驗的隨意性就不能克服，改革試驗的持續(xù)性、客觀性就難以保證，改革試驗參與主體的權益和試驗成果的轉化就難以保障，改革試驗的法治建設依然是個半拉子工程。

三、完善改革試驗法治的任務

前文揭示的五個問題表明，改革試驗法治建設仍面臨著五個方面的任務，即應當確立改革試驗的準入制度、改革試驗授權的實施制度、改革試驗參與主體的權利義務制度、改革試驗的程序制度、改革試驗的合憲(法)性審查制度。

(一)改革試驗的準入制度

改革試驗的準入制度可分兩個層面：一是整個改革試驗的準入制度，它劃定正式改革與改革試驗之間的界限與范圍，為啟動改革創(chuàng)新試驗設定條件和程序，是改革試驗的入門檻；二是不同改革試驗模式及其方式的準入制度，它劃定立法試驗與政策試驗及其內部不同試驗方式之間的界限與范圍，為立法試驗和政策試驗及其內部不同試驗方式設定條件和程序，是立法試驗與政策試驗模式與方式的入門檻，因而可分兩個方面。

立法試驗的立項程序，立法法已有一定規(guī)定。因此，完善立法試驗準入制度的重點應當在于實體條件。該實體條件也應當包括兩個方面：第一，立法試驗的準入制度，劃定立法試驗與政策試驗之間的界限與范圍；第二，不同立法試驗路徑與方式的準入制度，劃定不同立法試驗路徑與方式的界限與范圍。前者是立法試驗與政策試驗的共同問題，后者是立法試驗準入制度的專屬問題。如前所述，我國的立法試驗有“授權試驗立法”(包括授權國務院試驗立法和授權經濟特區(qū)省市人大試驗立法)與“法定試驗立法”(包括地方性法規(guī)先行試驗立法和地方政府規(guī)章先行試驗立法)兩種路徑，各自又可采用單行法方式或者試行法等方式，需要在理論上劃清這兩類試驗模式及其方式的事項范圍和基本條件。

政策試驗與立法試驗準入制度不同，立項程序應當是其重點建設的內容。除此之外，與立法試驗準入制度相同，政策試驗的準入制度主要解決改革試驗事項在立法試驗與政策試驗之間的分流，以及不同政策試驗方式之間的分流問題。如果一項改革不應當試驗，卻予以試驗，或者相反，都會對改革造成危害。同樣的道理，如果一項改革本應當進行立法試驗，卻予以政策試驗，或者相反，也會給改革試驗造成損害。進一步類推，如果一項改革本應自上而下推動，卻由地方自行實施，或者相反，照樣有可能影響試驗的有序性、客觀性和科學性。因此，政策試驗的準入制度是改革創(chuàng)新試驗法律制度中的首要問題，這一問題解決不好，假試驗、亂試驗、濫試驗的問題便不能解決。

(二)改革試驗授權的實施制度

如前所述，改革試驗的授權制度已經建立起來了，但其實施制度還需要進一步完善。這里從立法試驗授權制度與政策試驗授權制度兩個方面來說明。

對于授權立法，《立法法》雖作了一些規(guī)定，但還不太完備。其不完備性主要體現(xiàn)在兩個方面：一是僅明確規(guī)定全國人大及其常委會可以就法律保留事項授權國務院制定行政法規(guī)，但沒有明確規(guī)定享有立法權的地方人大及其常委會可以將其立法權限范圍內的地方立法事項授權地方政府制定行政規(guī)章。換言之，僅明確規(guī)定了中央授權立法，沒有明確規(guī)定地方授權立法。這種情形下，由于地方政府規(guī)章“沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，……不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規(guī)范”，僅在法定授權試驗立法范圍內，其可發(fā)揮的作用將非常有限。二是僅明確了授權國務院授權立法的事項范圍、授權立法的明確性原則、授權期限、授權期限的延長、授權成果的轉化等一般性制度，但對授權經濟特區(qū)省、市人大的試驗立法，未作任何規(guī)定，只是規(guī)定“經濟特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會及其常務委員會根據(jù)全國人民代表大會的授權決定，制定法規(guī)，在經濟特區(qū)范圍內實施”。比之于授權國務院試驗立法，這一規(guī)定太過簡單。

政策試驗授權制度與授權試驗立法制度一樣，在《立法法》中雖得到明確規(guī)定，即“全國人民代表大會及其常務委員會可以根據(jù)改革發(fā)展的需要，決定就行政管理等領域的特定事項授權在一定期限內在部分地方暫時調整或者暫時停止適用法律的部分規(guī)定”，但在理論上，政策試驗授權行為的法律地位、法律屬性、事項范圍、前提條件等還不是很清楚。如果這些問題搞不清楚，政策試驗授權行為是否受法律約束，受怎樣的法律約束以及如何保障等問題便不能解決。此外，如前所述，《決定》雖要求先行先試須按照法定程序進行，但現(xiàn)行法對政策試驗授權程序沒有作出規(guī)定。

綜上可見，在改革試驗授權制度方面，還需要進一步完善經濟特區(qū)省、市人大的授權制度和地方政府規(guī)章的授權制度，明確政策試驗的授權范圍、前提條件、授權程序等制度，只有確立了這些制度，改革試驗授權制度才能更好地運轉起來。

(三)試驗參與主體的權利義務

在這一方面立法試驗與政策試驗有較大差異。

立法試驗的參與主體可分法律制定與法律實施兩個階段。在法律制定階段，立法試驗由享有立法權的立法主體承擔，其制定試驗立法的職權職責與制定正式立法的職權職責不應有明顯差別。在法律實施階段，參與主體的權利義務主要體現(xiàn)在試驗立法的效力上。試驗立法既是一種立法，又是一種試驗；作為立法，應當具有法的權威性和穩(wěn)定性；作為試驗，則必然具有一定的可質疑性和不穩(wěn)定性。這種情形下，試驗立法的特殊效力，以及由此產生的執(zhí)法者、法律適用對象以及利害關系人對試驗立法享有的特別權益、負有的特別義務，便需要搞清楚。特別是，立法試驗如果因效果不佳而廢止，試驗立法所推行的制度以及由此形成的法律關系、利害關系人因此取得的權利或承擔的義務的特別維護與處理，均有待研究?？傮w上，試驗立法雖然具有試驗性，但在效力上應當與正式立法保持相同，借由試驗立法形成的法律秩序和利害關系人因此取得的權利應當?shù)玫酵染S持和保護，只有這樣，立法試驗才能真正推行，立法試驗的科學性才能得到保障，立法試驗的預期目的才能實現(xiàn)。但必須明確確立這樣的法學理論或者法律制度。

就政策試驗，前文已經將其關涉的法律關系分為決策者之間的關系、決策者與實施者之間的關系、實施參與者之間的關系三個方面，并提出需要劃分改革試驗決策主體的管轄權、明確改革決策主體與實施主體之間的權責關系以及改革試驗實施過程中各個相關主體的權利義務。因此，政策試驗參與主體的權利義務應當從這三個方面來著手。在這三個方面，政策試驗參與主體之間的權利義務應當是重點，具體包括政策試驗實施者的職權職責、政策試驗對象的權利義務、政策試驗利害關系人的權利義務等內容，除了繼續(xù)探討有些學者提出的“先行先試權”之外[7]，還應當對一些地方改革促進立法中規(guī)定的“先行先試免責權”“公眾改革試驗提議權”等其他權利義務以及法律責任進行研究。在這里，特別要關注對政策試驗過程中利害關系人權益的保護制度的研究，即試驗政策廢止后的權益保護問題。

(四)改革試驗的程序制度

現(xiàn)行《立法法》所規(guī)定的程序基本上是針對正式立法的，除了對授權國務院立法的期限與轉化作了簡短規(guī)定外，關于立法試驗程序基本未作任何規(guī)定。當然，這并不是說，試驗立法的程序要決然有別于正式立法程序，但為了使試驗立法區(qū)別于正式立法，為了立法試驗的規(guī)范化，建立一些相應的制度很有必要。具體而言，立法試驗程序至少應當包括以下內容：立法試驗的“試驗身份”明示制度、立法試驗的理由說明制度、立法試驗的期限制度、公眾意見的表達與反饋制度、立法試驗的評估制度、試驗立法的“轉正”制度等。與此相適應，相關試驗立法應當在其文本中明確規(guī)定這些條款，如在總則中明確規(guī)定試驗目的和試驗要求，在附則中明確規(guī)定與現(xiàn)行法之間的適用關系以及施行期限，同時還應建立相應的信息公開與反饋渠道、試驗評估程序，確保將試驗成果及時轉化為正式立法。

對政策試驗而言，程序制度是進行事中監(jiān)督的重要制度設計，對政策試驗加以事中約束是現(xiàn)代法治的基本要求。政策改革創(chuàng)新試驗往往包含一系列程序，如政策試驗項目的招投標、試驗單位的委托或指派、改革創(chuàng)新試驗方案的實施、試驗信息的公開、公眾意見的表達與反饋、試驗效果評估以及試驗成果的推廣等。各種程序性質不同，制度設計也相應不同。對其中的一些程序，現(xiàn)行法律已經作了規(guī)定。這種情形下，需要探討其可適用性并針對政策試驗的特殊性加以調整。還有一些程序，現(xiàn)行法基本上還沒有規(guī)定。對于這類程序，則需要建構相應的程序。這里尤其要強調政策試驗的信息公開、公眾參與、評估程序、成果轉化與推廣程序。它們是保證政策試驗結論真?zhèn)魏驮囼灣晒儸F(xiàn)的制度保證。我國改革創(chuàng)新試驗的法治化，必須實現(xiàn)改革創(chuàng)新試驗行為及其程序的全面法制化。

(五)改革試驗的合憲(法)性審查

改革試驗的合憲(法)性審查是對改革試驗的事后監(jiān)督和保障制度。

依憲立法、依法立法是新時代對于立法工作的基本要求，也是對法規(guī)進行合憲(法)性審查的依據(jù)。立法試驗雖然具有試驗性，但它仍屬于立法行為，必須受憲法和上位法的約束，應當按照立法法的規(guī)定進行合憲(法)性審查。然而，試驗立法畢竟具有試驗性，包含有試驗因素，對試驗立法進行合憲(法)性審查應當具有特殊性。《立法法》第96條對立法的合憲(法)性審查內容和審查標準作了基本規(guī)定，包括超越權限、違反上位法規(guī)定、對同一事項的規(guī)定不一致、不適當、違背法定程序等幾方面。在適用這些審查標準時，應當結合試驗立法的特征作必要的變通性解釋。

政策試驗的合憲(法)性審查制度與機制，并不是指對政策試驗過程中試驗實施主體做出的一般性行為進行合憲(法)性審查。對于政策試驗過程中試驗實施主體作出的一般性行為，如進行員額制改革試點的法院作出的司法裁決，相對集中許可權改革試點單位作出的行政許可，還是應當按照現(xiàn)行的一般合憲(法)性審查制度進行審查。這里的政策試驗合法性審查主要針對政策試驗中的試驗性要素，審查內容包括兩個方面：一是對政策試驗決策的合憲(法)性審查，涉及政策試驗決定是否超越法定權限、試驗內容是否與上位法相抵觸、方案設計是否合理、決策程序是否違反法定程序等；二是對政策試驗實施行為的合憲(法)性審查，涉及試驗過程是否透明、信息是否公開、評估決定是否合法、公正、科學等。

以上五個方面的任務，有些內容是理論問題，有些是制度問題，有些兼而有之，但都是需要我們下功夫研究和解決的。

余 言

最后要說的是，上述設想不是癡人說夢。實際上，我國一些地方已開始了這方面的“試驗”。換言之，他們已制定了類似于“改革試驗促進法”或者“改革試驗程序法”的法律文件，在開展這一方面的嘗試。例如，2006年的《深圳經濟特區(qū)改革創(chuàng)新促進條例》，2008年的《西安市改革創(chuàng)新促進條例》，2013年的《上海市人民代表大會常務委員會關于促進改革創(chuàng)新的決定》，2014年的《寧波市人民代表大會常務委員會關于促進改革創(chuàng)新的決定》，2015年的《成都市人民代表大會常務委員會關于促進改革創(chuàng)新的決定》和《天津市人民代表大會常務委員會關于鼓勵促進改革創(chuàng)新的決定》，2016年的《廣州市人民代表大會常務委員會關于促進改革創(chuàng)新的決定》，等等。這些法律文件雖未直接冠以“改革試驗”的名稱，但其中不乏關于改革試驗的規(guī)定，且規(guī)定了本文所考慮的一些問題。例如，就民眾的改革提議權，《深圳市促進改革創(chuàng)新條例》第23條規(guī)定：“任何組織和個人有權向國家機關、公立非營利機構和人民團體提出改革創(chuàng)新的意見和建議。對前款的意見和建議，國家機關、公立非營利機構和人民團體應當按照有關規(guī)定及時回復?！本透母镎叩拿庳煓?，《廣州市人民代表大會常務委員會關于促進改革創(chuàng)新的決定》第16規(guī)定：“改革創(chuàng)新工作未實現(xiàn)預期目標，但決策程序和實施程序符合法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)定，有關單位和個人勤勉盡責，未謀取非法利益，未與其他單位或者個人惡意串通的，對有關單位和個人不追究責任，不作負面評價。有關單位和個人已經履行財政資助創(chuàng)新項目的協(xié)議義務，但未取得預期成果或者效益的，經主管部門組織專家評審后，可以終止該項目，不影響其繼續(xù)申請利用財政資金的其他創(chuàng)新項目?！比绱说鹊?。我們需要進一步做的工作是，時刻關注和研究這些“試驗”，在總結經驗的基礎上，進一步完善和發(fā)展相關法治理論，使改革試驗的法制更加完善，從而將其推上一個新臺階。

注 釋：

①韓博天.通過試驗制定政策：中國獨具特色的經驗[J].當代中國史研究，2010(3)：103-112+128；韓博天，石磊.中國經濟騰飛中的分級制政策試驗[J].開放時代，2008(5)：31-51；周望.“政策試點”的衍生效應與優(yōu)化策略[J].行政科學論壇，2015(4)：24-29；周望.“政策試驗”解析：基本類型、理論框架與研究展望[J].中國特色社會主義研究，2011(2)：84-89.

②設區(qū)的市、自治州的先行試驗立法權，限于對城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項。

③參見國務院辦公廳《關于印發(fā)開展基層政務公開標準化規(guī)范化試點工作方案的通知》(國辦發(fā)[2017]42號)。

④參見財政部、國家稅務總局和水利部《關于印發(fā)〈水資源稅改革試點暫行辦法〉的通知》(財稅[2016]55號)。

⑤曾有學者統(tǒng)計，在2003年到2006年期間，僅31個國務院部級機構就推行了138項“試點”工作，內容涉及農村經濟和社會政策、財政管理、社會保險、醫(yī)療衛(wèi)生和教育等方面。參見韓博天，石磊：《中國經濟騰飛中的分級制政策試驗》，《開放時代》2008年第5期，第35-36頁。

⑥筆者在“北大法寶”上以“試點”為關鍵詞檢索發(fā)現(xiàn)，僅2018年，各級人民政府及其工作部門(不包括司法機關等其他國家機關)啟動和推進的“試點”至少有116項。

⑦參見2015年3月27日中央編辦、國務院法制辦《關于印發(fā)〈相對集中行政許可權試點工作方案〉的通知》(中央編辦發(fā)[2015]16號)。

⑧參見2014年1月8日浙江省人民政府辦公廳《關于在富陽市推行權力清單制度試點的通知》(浙政辦發(fā)[2014]2號)。

⑨參見浙江省東陽市人民政府《關于印發(fā)〈2015年城區(qū)生活垃圾分類收集處理試點實施方案〉的通知》(東政辦發(fā)[2015]250號)。

⑩參見2017年1月17日國務院辦公廳《關于印發(fā)推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度試點工作方案的通知》(國辦發(fā)[2017]14號)。