摘 要：我國正在推行的生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革面臨諸多爭議：自然資源國家所有權作為請求權基礎存在法理困境;政府同時享有行政執(zhí)法權和民事索賠權導致邏輯悖論;政府索賠與公益訴訟制度關系不明引發(fā)適用分歧。盡管兩大法系對于生態(tài)環(huán)境損害采取了公私有別的應對路徑，但衡諸我國的現(xiàn)實情境，純粹的私法責任或公法責任均難以實現(xiàn)事理與法理的平衡。因此，宜采取一種混合責任體制，目的是建立“公法性質(zhì)、私法操作”的公益保護請求權，來源是國家的環(huán)境保護義務，適用對象應為責任人造成的所有生態(tài)環(huán)境損害，適用程序上應首先由生態(tài)環(huán)境主管部門采取“責令修復+代履行”機制進行公法救濟，無法修復時則由自然資源主管部門進行金錢索賠，賠償金用于替代修復。同時，為防止政府索賠出現(xiàn)恣意與專斷現(xiàn)象，應通過環(huán)保督察、檢察建議進行監(jiān)督，并以社會組織和檢察機關提起環(huán)境民事公益訴訟作為兜底。

關鍵詞：生態(tài)環(huán)境損害;政府民事索賠;環(huán)境公益訴訟;行政代履行

中圖分類號：DF468文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.02.06

一、引言

目前，我國正在全國范圍內(nèi)推行生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點，核心是探索省級、市地級政府作為賠償權利人提起生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商或訴訟，以解決“公地悲劇”導致的生態(tài)環(huán)境損害長期得不到救濟的困局。（ 改革方案界定的生態(tài)環(huán)境損害是指“因污染環(huán)境、破壞生態(tài)造成大氣、地表水、地下水、土壤、森林等環(huán)境要素和植物、動物、微生物等生物要素的不利改變，以及上述要素構成的生態(tài)系統(tǒng)功能退化?！眳⒁姟渡鷳B(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案》（中辦發(fā)[2015]57號）;《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革方案》（中辦發(fā)[2017]68號，以下簡稱《改革方案》）。學理上通常采用“生態(tài)損害”“對環(huán)境的損害”“純生態(tài)損害”等表述，為方便與《改革方案》對接，本文采用“生態(tài)環(huán)境損害”概念，意指污染環(huán)境或破壞生態(tài)的行為對環(huán)境本身造成的損害。）根據(jù)相關解讀，確立政府索賠制度的理由主要有三：一是實現(xiàn)損害擔責，克服“企業(yè)污染、群眾受害、政府買單”的困境;二是彌補現(xiàn)行法律中國有自然資源受損后沒有具體索賠主體的缺失;三是履行政府環(huán)境保護職責，保護和改善人民群眾的生產(chǎn)生活環(huán)境。（ 參見《破解“企業(yè)污染、政府買單”困局——環(huán)境保護部有關負責人解讀〈生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革試點方案〉》，載《中國應急管理》2015年第12期，第31頁。）細加斟酌不難發(fā)現(xiàn)，這三個理由隱含了一個基本預設，即生態(tài)環(huán)境損害在現(xiàn)行法律框架內(nèi)難以得到（充分的）救濟，無法落實“環(huán)境有價、損害擔責”的精神，因此需要確立政府索賠制度，以填補法律漏洞。

法律漏洞有真假之分。德國學者拉倫茨將法律本欲達到的調(diào)整意圖稱為“計劃”，法律漏洞則是法律體系中“違反計劃的不圓滿性”。（ 參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第251頁。）是否構成法律漏洞，“應視此種未規(guī)定的事項是否違反了法律規(guī)范的目的，以及是否立法者出于立法技術等方面的考慮而有意不設置條文而定?！保?參見劉忠友訴江西省福振路橋建筑工程有限公司等建設工程合同糾紛案，最高人民法院（2017）民再287號民事判決書。）就此而言，前述解讀似乎認為，現(xiàn)行法律未對生態(tài)環(huán)境損害賠償作出規(guī)定，違反了《環(huán)境保護法》有關“損害擔責”的立法意圖。然而，這種解讀忽略了一個關鍵性與前提性的問題：生態(tài)環(huán)境損害是否屬于現(xiàn)行法律“未規(guī)定的事項”？

一般而言，對于某種損害，無外乎通過民事、行政或刑事手段加以救濟，生態(tài)環(huán)境損害亦不例外。因此，若論證政府索賠是為填補漏洞而生，首先需要論證現(xiàn)行制度體系在救濟生態(tài)環(huán)境損害時的不周延性。對此，學理和實務主要從民事與行政兩個層面加以論證。在民事層面，論者認為，現(xiàn)行由民事法律、環(huán)境法律等構成的環(huán)境損害賠償體系，主要側重于對人身、財產(chǎn)損害的賠償，除海洋生態(tài)環(huán)境損害等個別領域外，尚缺乏對生態(tài)環(huán)境損害賠償?shù)南到y(tǒng)規(guī)定。（參見王金南：《實施生態(tài)環(huán)境損害賠償制度 落實生態(tài)環(huán)境損害修復責任》，載《中國環(huán)境報》2015年12月4日，第2版。）在行政方面，論者主張，無論是處罰或是強制救濟措施，行政機關施加給污染者的責任都不包括強制要求其支付修復生態(tài)的費用，因此需要政府索賠加以彌補。（ 參見梅宏、胡勇：《論行政機關提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟的正當性與可行性》，載《重慶大學學報（社會科學版）》2017年第5期，第82-83頁。）

問題是，私法未就生態(tài)環(huán)境損害作出規(guī)定，是否構成法律漏洞，尚須加以甄別。傳統(tǒng)私法的功能在于保障私人的人身、財產(chǎn)權益，但由于作為公共物品的生態(tài)環(huán)境難以為私人所有，故生態(tài)環(huán)境損害也就難以作為私法中的損害加以救濟。正如馮·巴爾教授所指出的那樣，“如果既承認受污染的不動產(chǎn)所有權人的財產(chǎn)損失賠償請求權，又對當?shù)厮芯用褚蛑脖缓蛣游锶后w的破壞而遭受的生活樂趣之喪失給予金錢賠償，侵權行為法就會損害受其調(diào)整的私法主體并最終摧毀其所歸屬的私法體系。”（ [德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法（下卷）》，焦美華譯，法律出版社2001年版，第1-2頁。）因此，以侵權法為代表的私法體系未對生態(tài)環(huán)境損害賠償作出安排，本質(zhì)上還是立法者基于私法的規(guī)范目的作出的有意缺漏，實際上也宣告了生態(tài)環(huán)境損害救濟并非私法的任務。正是由于生態(tài)環(huán)境損害在傳統(tǒng)私法語境下僅屬于“事實上的損害”，為使其上升為“法律上的損害”，我國已經(jīng)修改《民事訴訟法》和《環(huán)境保護法》，先后確立了社會組織和檢察機關提起民事公益訴訟制度，并擬在民法典中正式將之確立為侵權法上的損害。問題是，在已能通過公益訴訟救濟生態(tài)環(huán)境損害，尤其是賦權檢察機關代表國家提起訴訟的情形下，為何要再行確立政府索賠制度？

從公法層面來看，也很難說在生態(tài)環(huán)境損害救濟上存在漏洞。依據(jù)《行政處罰法》《行政強制法》等，行政機關在實施行政處罰時，還應當作出責令當事人改正或者限期改正違法行為的行政命令，并在當事人不履行行政處罰和行政命令確定的義務時采取行政強制執(zhí)行措施。（ 參見《行政處罰法》第23條;《行政強制法》第34條。）據(jù)此，考察公法在救濟生態(tài)環(huán)境損害上是否存在漏洞，顯然不能單純以行政處罰作為衡量基準。如果立法已經(jīng)規(guī)定了當事人的治理和修復義務，并賦予行政機關在當事人不履行此種義務時的強制權力，此時再確立政府針對同一損害的民事索賠權，應如何解釋這種 “兩權”集于一身時政府的角色定位？

對上述關鍵問題的界定不明，業(yè)已引發(fā)理論和實務上的極大分歧。例如，對于政府與賠償義務人達成之磋商協(xié)議的性質(zhì)，大致有民事協(xié)議說、行政協(xié)議說、非公非私說等觀點;（ 參見黃錫生、韓英夫：《生態(tài)損害賠償磋商制度的解釋論分析》，載《政法論叢》2017年第1期，第14-18頁。）對于政府索賠訴訟之性質(zhì)，又有私益訴訟說、公益訴訟說、國益訴訟說等爭議。（ 參見何軍、劉倩、齊霽：《論生態(tài)環(huán)境損害政府索賠機制的構建》，載《環(huán)境保護》2018年第5期，第20-24頁。）從實踐來看，本項改革的推進也較為緩慢，在兩年試點期內(nèi)，七個試點省市僅申報了27起案例，（ 參見於方：《生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革任重道遠》，載《中國環(huán)境報》2017年12月19日，第3版。）實際完成者不到半數(shù)，有些案例甚至不屬于政府索賠的范疇。（ 如云南報送的4起試點案例中，就有2起是檢察民事公益訴訟案件。）這種狀況，折射出學理和實務界對政府索賠制度的性質(zhì)及其在生態(tài)環(huán)境損害救濟制度體系中的定位還存在較大分歧，在該制度行將進行立法或修法的背景下，厘清這些分歧的根源與癥結，理順各項生態(tài)環(huán)境損害救濟制度的適用銜接關系，尤為必要與必須。

二、私法思維主導下政府索賠制度的邏輯和經(jīng)驗困境

生態(tài)環(huán)境損害政府索賠的請求權基礎被認為是自然資源國家所有權。（ 如最高人民法院將之稱為“政府基于國家自然資源國家所有權的生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟”，參見《最高人民法院關于充分發(fā)揮審判職能作用 為推進生態(tài)文明建設與綠色發(fā)展提供司法服務和保障的意見》（法發(fā)[2016]12號）。）其形式邏輯為：國家對特定自然資源享有所有權——國家所有權由國務院代表國家行使——國務院授權省級、市地級政府進行索賠——省級、市地級政府可指定相關部門或機構負責具體索賠工作。觀其本質(zhì)，則是利用生態(tài)價值與資源價值附著于同一環(huán)境要素（如水體）的事實，將生態(tài)環(huán)境損害等量代換為自然資源損害，以通過能夠“確權”的自然資源來保護“無主”的生態(tài)環(huán)境。（ 參見張寶：《生態(tài)環(huán)境損害政府索賠權與監(jiān)管權的適用關系辨析》，載《法學論壇》2017年第3期，第17頁。）很明顯，這是一種典型的私法邏輯和私法表述，在此邏輯下，政府索賠不過是激活“休眠”的國家所有權行使機制：地方政府作為國務院授權的賠償權利人，在國有自然資源受損時，可以就賠償事宜與賠償義務人進行磋商，并在磋商不成時提起民事訴訟。但是，這一運用私法手段解決公共損害的嘗試，在法律邏輯和經(jīng)驗上尚難以得到圓滿解釋。

（一）自然資源國家所有權作為政府索賠的法理基礎存在邏輯障礙

自然資源國家所有權是近年來引起憲法、民法和環(huán)境法等學科熱烈爭議的話題。自然資源國家所有權到底是公權還是私權，如何理解憲法、物權法中自然資源國家所有的規(guī)范效力，學界仍莫衷一是。以此充滿爭議的權利導出政府的民事索賠權，難免導致政府索賠面臨“先天不足、后天失調(diào)”的危險。

一是自然資源國家所有權作為政府索賠的請求權基礎存在先天不足。若將生態(tài)環(huán)境損害納入私法調(diào)整，須以生態(tài)環(huán)境要素可以特定化為物權的客體為前提。作為物權客體的“物”，需要具備特定性與獨立性，可以彼此區(qū)分從而在法律上設定所有權。 “綿延之土地雖在形式上或物理上本非獨立之物，但依社會經(jīng)濟觀念，仍可依人為方式予以劃分，并進行登記造冊，從而在各該地塊上分別成立物權;土地中之礦物本為土地之部分，但法律特別規(guī)定將其自土地所有權中分立為國家所有，人民僅得于取得礦業(yè)權后采掘之;水面亦得為所有權之客體?！保?謝在全：《民法物權論（上）》，中國政法大學出版社2011年版，第15頁。）土地上栽種的植物屬于土地的重要組成部分，因此對土地上樹木的破壞構成對土地所有權的干涉;野生動物屬于“土地的生態(tài)結構意義上的組成部分”，土地為其提供了一定的生存空間，因此動物也被劃分到受私法保護的土地所有權項下。參見

[德]馮·巴爾：《大規(guī)模侵權損害責任法的改革》，賀栩栩譯，中國法制出版社2010年版，第78-79頁。）故在土地、礦產(chǎn)、水體、動植物上設定所有權，可以說是各國通例，我國亦然。但是，并非所有環(huán)境要素都可以轉化為資源所有權的客體，如大氣就屬于典型的公共物品，難以特定化為所有權的客體;也并非所有的自然資源均屬于國有，如土地上就存在國家和集體的二元所有制。從我國現(xiàn)實來看，生態(tài)環(huán)境損害更多是發(fā)生在集體所有的土地上，此時顯然不屬于“國有自然資源受損”的情形。如果允許國務院授權地方政府代表全民基于自然資源國家所有權提出索賠，邏輯上也應允許集體經(jīng)濟組織代表全體村民基于自然資源集體所有權提出索賠，否則，政府難以對集體土地上發(fā)生的生態(tài)環(huán)境損害進行索賠。

二是依據(jù)自然資源國家所有權導出政府民事索賠存在后天失調(diào)。傳統(tǒng)所有權的私法權能可以促進自然資源的有效利用，促進社會經(jīng)濟的發(fā)展，但在防止資源壟斷、保護生態(tài)環(huán)境、實現(xiàn)資源利益共享等領域，難以發(fā)揮作用，甚至可能與此背道而馳。（ 參見葉榅平：《自然資源國家所有權的雙重權能結構》，載《法學研究》2016年第3期，第6頁。）例如，若依私法邏輯，代表國家行使資源所有權的地方政府不僅可以選擇實現(xiàn)資源效益的最大化（如出讓土地興建排污企業(yè)），還可以在責任人造成自然資源損害時選擇放棄索賠。也即是說，是否進行索賠是政府可以“處分”的權利，而非其必須履行的法定職責;通過索賠獲得的賠償金，也可以作為自然資源的經(jīng)濟損失納入國庫，無須用于受損生態(tài)環(huán)境的修復與治理。這一邏輯顯然不符合政府索賠制度的建制功能，同時也反映出不能以純粹私法觀念來理解國家所有權。正如有學者所指出的那樣， “自然資源國家所有權不能簡單認為是國家通過占有自然資源而直接獲取其中的利益，而首先應理解為國家必須在充分發(fā)揮市場的決定作用基礎上，通過使用負責任的規(guī)制手段，包括以建立國家所有權防止壟斷為核心的措施，以確保社會成員持續(xù)性共享自然資源……如果將民法上的所有權概念簡單移植到憲法中來，則會將民法所有權蘊含的經(jīng)濟理性和逐利沖動取代憲法上‘國家所有預設的責任、約束和國家保護義務。”（ 王旭：《論自然資源國家所有權的憲法規(guī)制功能》，載《中國法學》2013年第6期，第7頁。）再者，如果政府索賠作為一項可處分的權利，在政府應當提起索賠而未提起的情況下，也無法通過行政公益訴訟制度予以監(jiān)督。

由比較法觀之，作為生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革參照的美國，雖然直接采用了“自然資源損害賠償”（natural resources damage）的概念，但其法理基礎并非自然資源所有權，而是公共信托原則。（ 參見Karen Bradshaw， Settling for Natural Resource Damages， 40 Harvard Environmental Law Review 211，230 （2016）.）之所以采用公共信托原則，恰在于傳統(tǒng)財產(chǎn)權理論主要關注自然資源的經(jīng)濟面向，忽視自然資源對于增進國民福祉、維護公共利益的功能。（ 參見Joseph Sax， The Public Trust Doctrine in Natural Resource Law： Effective Judicial Intervention， 68 Michigan Law Review 471，471-479（1970）.）公共信托原則作為自然資源損害賠償?shù)姆ɡ砘A和法律依據(jù)，使得自然資源損害賠償制度可以超越所有權類型的限制，不必受到私人財產(chǎn)權的束縛。例如，依據(jù)《超級基金法》提出的損害賠償并不限于政府擁有的資源，對于私人所有的資源，只要政府通過管制、管理或者其他方式進行了實質(zhì)控制，就可以視為由政府“所有、管理、受托、附屬或者以其他方式控制”，進而適用自然資源損害賠償制度。（ 參見42 U.S.C. § 9607.）譬如說，如果州法規(guī)定公眾可以進入私人所有的潮汐土地，對該土地上發(fā)生的自然資源損害，州政府就可以依據(jù)《超級基金法》提出賠償。（ 參見Lioyd Landreth & Kevin Ward， Natural Resource Damages： Recovery under State Law Compared with Federal Laws， 20 Environmental Law Reporter News & Analysis 10134（1990）.）如果受托人沒有提起索賠，公民和社會組織可以提起公民訴訟督促其履行職責。參見美國自然資源保護協(xié)會中國環(huán)境法項目：《自然資源損害救濟體系：美國經(jīng)驗及對中國的啟示》，載《中國環(huán)境法治（2014年卷·下）》，法律出版社2014年版，第182頁。）

（二）政府民事索賠機制與行政監(jiān)管執(zhí)法機制存在適用沖突

從法理上講，同一損害行為引發(fā)的民事責任、行政責任和刑事責任可以并存，同一責任體制內(nèi)部的不同責任形式也可以并存，故《改革方案》明確指出：“賠償義務人因同一生態(tài)環(huán)境損害行為需承擔行政責任或刑事責任的，不影響其依法承擔生態(tài)環(huán)境損害賠償責任?！蓖瑫r，在民事責任框架中，還可能發(fā)生因同一生活事實受不同責任規(guī)范調(diào)整而發(fā)生責任規(guī)范并存（競合）現(xiàn)象，此時，為了防止重復賠償，通常會進行相應的制度安排。（ 參見張家勇：《中國法民事責任競合的解釋論》，載《交大法學》2018年第1期，第5頁。）問題在于，針對同一生態(tài)環(huán)境損害，同一行政機關可否選擇通過不同的責任體制（民事、行政）實現(xiàn)同一規(guī)范目標（生態(tài)環(huán)境修復）？

要回答這一問題，首先需要厘清政府民事索賠與行政監(jiān)管的規(guī)范目標是否相同。根據(jù)《改革方案》，政府索賠適用于因賠償義務人違反法律法規(guī)造成生態(tài)環(huán)境損害的情形，根據(jù)修復優(yōu)先原則，賠償義務人應優(yōu)先對受損生態(tài)環(huán)境進行修復，無法修復時再進行金錢賠償。這一過程，恰是對以恢復原狀為原則、賠償損失為例外的傳統(tǒng)損害賠償法理念的貫徹和具體化。

但如前所述，在建立政府索賠制度之前，我國已經(jīng)存在針對生態(tài)環(huán)境損害進行預防和矯正的公法機制。盡管《環(huán)境保護法》并未建立一般性的生態(tài)環(huán)境損害救濟制度，但《固體廢物污染環(huán)境防治法》《水污染防治法》《土壤污染防治法》《森林法》《草原法》《水土保持法》等單行立法業(yè)已作出規(guī)定。（ 僅《噪聲污染防治法》《大氣污染防治法》《漁業(yè)法》等少數(shù)立法未作規(guī)定，原因是這些領域不存在生態(tài)環(huán)境損害或者難以進行修復。如大氣污染往往是一種復合型、擴散型污染，難以將之歸于單一責任人，且大氣環(huán)境受氣候等因素影響較大，具體修復方案往往不具有可行性;噪聲污染、電磁輻射等屬于擬制型污染，并未對環(huán)境本身造成損害;漁業(yè)資源損害主要是財產(chǎn)損害，涉及漁業(yè)資源的生態(tài)損害主要是水污染損害，故《漁業(yè)法》第47條直接規(guī)定：造成漁業(yè)水域生態(tài)環(huán)境破壞或者漁業(yè)污染事故的，依照《海洋環(huán)境保護法》和《水污染防治法》的規(guī)定追究法律責任。）其共同特征是，對于行為人違法造成的生態(tài)環(huán)境損害，主管部門可以通過責令限期治理或恢復的行政命令手段予以實現(xiàn)。如果違法者拒絕治理或者沒有治理能力，主管部門可以指定具備治理能力的人代為治理，所需費用由違法者承擔，（ 這些規(guī)定，實際上是對《行政強制法》第50條（一般代履行）和第52條（立即代履行）等規(guī)定的重申。）從而確立了“行政命令+代履行”的行政應對模式。

按照文義理解，只要具有治理或者修復的可能性，均可通過上述行政程序加以解決，除非損害根本缺乏可修復性，無法作出責令限期采取治理或修復措施的行政命令。就此而言，針對生態(tài)環(huán)境損害，與政府索賠規(guī)范對象相同的是行政命令，而非行政處罰。由此，討論行政執(zhí)法與民事索賠是否發(fā)生責任競合，所關注者不應是民事索賠與行政處罰是否沖突，因為二者功能不同，自然互不沖突。問題的關鍵在于，民事索賠與“行政命令+代履行”模式能否并存，進而以責任競合由地方政府選擇行使，尚須加以考量。從實踐來看，各地試點過程中均未考察生態(tài)環(huán)境損害救濟能否通過行政程序加以實現(xiàn)，而是直接回避了二者可能的適用沖突。但在學理上有學者主張，地方政府及其行政部門既可以選擇通過開展生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商和訴訟來追究生態(tài)環(huán)境損害賠償責任，又可以選擇以履行行政職責的方式來追究相關責任方的生態(tài)環(huán)境損害責任，如何選擇取決于地方政府及其行政部門的自由裁量。（ 參見王小鋼、宋麗蓉：《生態(tài)環(huán)境損害賠償磋商、訴訟與檢察公益訴訟》，載《中華環(huán)境》2018年第6期，第25頁。）《土壤污染防治法（草案二次審議稿》也曾規(guī)定了并行機制：一方面，主管部門有權責令土壤污染責任人或土地使用權人采取調(diào)查、風險評估、管控措施、修復和后評估等措施，拒不改正的，主管部門可啟動代履行機制，所需費用由土地污染責任人或土地使用權人承擔，拒不承擔的，依法強制執(zhí)行;另一方面，因土壤污染對環(huán)境造成重大損害的，主管部門可代表國家提起損害賠償訴訟。（參見《土壤污染防治法（草案二次審議稿）》第84條、第88條。該法正式通過時取消了提起訴訟的規(guī)定。）

然而，根據(jù)行政法治原理，行政職權具有不可處分性，行政職權不僅表現(xiàn)為法律上的支配力，而且還包含著法律上的職責，是權力與職責的統(tǒng)一體。作為法定職責的要求，就是行政主體不得自由處分行政職權，必須依法行使。因此，行政主體不得隨意放棄或者拋棄行政職權，否則構成行政不作為。（ 參見周佑勇：《行政法基本原則研究》，武漢大學出版社2005年版，第171頁。）這意味著，當發(fā)生水污染或者土壤污染損害時，行政機關應當依法責令污染者消除污染、修復生態(tài)環(huán)境，并視情形采取代履行措施。此時，行政機關不僅沒有進行民事索賠的權利，反倒可能因為未履行上述法定職責而構成行政不作為，并成為行政（公益）訴訟的被告。

從比較法角度看，兩大法系并無生態(tài)環(huán)境損害行政執(zhí)法與民事索賠并存的立法例，各國家或地區(qū)往往根據(jù)本國或本地區(qū)的法律傳統(tǒng)擇一從之，不會發(fā)生行政執(zhí)法與民事索賠的沖突。例如，美國將生態(tài)環(huán)境損害救濟劃分為兩個階段：第一階段是在損害發(fā)生后，由聯(lián)邦環(huán)境保護署采取應急和清理等補救措施，主要包括下發(fā)違法通知書，或者作出要求違法者清理污染場址的行政守法令（可能包括民事罰款），并對違法者未遵守法律法規(guī)、行政命令的行為或者未償付清理污染的費用而提起執(zhí)法之訴（civil administrative procedure）;（ 參見Enforcement Basic Information， US EPA， https：//www.epa.gov/enforcement/enforcement- basic-information，2019年10月15日訪問。）第二階段則是由自然資源受托人對前一階段未能解決的自然資源損害進行索賠，賠償金不能納入公共財政，只能由受托人用于修復受損的自然資源。（ 參見Karen Bradshaw， Settling for Natural Resource Damages， 40 Harvard Environmental Law Review 211，219 （2016）.）受托人包括聯(lián)邦、州、印第安部落或外國政府，其中，聯(lián)邦受托人主要是自然資源主管部門，如農(nóng)業(yè)部、商務部、內(nèi)政部、能源部、國防部等，但不包括環(huán)境保護署，環(huán)境保護署的角色僅限于通知和協(xié)調(diào)受托人進行索賠。（ 參見Natural Resource Damages： A Primer， US EPA， https：//www.epa.gov/superfund/natural-resource-damages-primer，2019年10月20日訪問。）

歐盟生態(tài)環(huán)境損害救濟則呈現(xiàn)出由私法責任向公法應對轉變的趨勢。（ 參見Emanuela Orlando， From Domestic to Global？：Recent Trends in Environmental Liability from a Multi-level and Comparative Law Perspective， 24 Review of European， Comparative & International Environmental Law 251，290（2015）.）最初，歐盟試圖在私法框架內(nèi)救濟生態(tài)環(huán)境損害，如歐盟1993年發(fā)布的《關于救濟環(huán)境損害的綠皮書》探討了通過民事責任救濟生態(tài)環(huán)境損害的效用和路徑問題，（ 參見Communication from the Commission to the Council and Parliament and the Economic and Social Committee： Green Paper on Remedying Environmental Damage， COM （93） 47 final， Brussels， 14 May， 1993.）但2000年發(fā)布的《關于環(huán)境責任的白皮書》則認可了政府在應對生態(tài)環(huán)境損害時的首要責任，（ 參見White Paper on Environmental Liability， COM （2000） 66 final， 9 February， 2000.）并在2004年通過的《關于預防和補救環(huán)境損害的環(huán)境責任指令》中規(guī)定了責任人的預防和補救義務以及主管機關的權力與職責。（ 參見Directive 2004/35/EC of 21 April 2004 on Environmental Liability with Regard to the Prevention and Remedying of Environmental Damage， [2004] OJ L143/56.） 歐盟成員國于2010年7月全部完成了對指令的轉化立法工作，其具體做法則因各國行政與司法體制的不同而有所差異。（ 參見European Parliament Resolution of 26 October 2017 on the Application of Directive 2004/35/EC （the “ELD”） （2016/2251（INI））.）例如，德國2007年制定的《環(huán)境損害預防和補救法》明確規(guī)定了責任人應履行的義務，包括信息報送義務、危害防止義務、恢復義務、費用負擔義務等，主管部門需要確保責任人履行這些義務，并審查責任人提出的修復方案。若主管部門未履行監(jiān)管職責，利害關系人和特定環(huán)保團體可以提起行政訴訟。（ 參見Umweltschadensgesetz vom 10. Mai 2007 （BGBl. I S. 666）， §4， §5， §7， §8， §9， §10， §11.）責任人不履行修復義務或者金錢給付義務的，主管部門可以自行采取執(zhí)行措施。（ 如德國《聯(lián)邦行政執(zhí)行法》第10條規(guī)定：如果一項行政行為要求義務人履行某種行為而義務人未履行，則在這種行為可以由他人代其履行的情況下，行政機關可以委托他人履行，費用由義務人承擔。參見李升、莊田園：《德國行政強制執(zhí)行的方式與程序介紹》，載《行政法學研究》2011年第4期，第132頁。）就此而言，德國實際上形成了以私法責任為主導的《環(huán)境責任法》和以公法責任為主導的《環(huán)境損害預防和補救法》分別對傳統(tǒng)損害和生態(tài)環(huán)境損害進行規(guī)范的模式，同樣不會發(fā)生行政執(zhí)法與民事索賠疊床架屋、相互沖突的問題。

制度移植和借鑒不僅要“觀其名”，還要“察其實”，方可得其真意，引為鏡鑒。兩大法系最初之所以沿用傳統(tǒng)民事責任制度來應對生態(tài)環(huán)境損害，并不在于民事責任的有效性，而是因為現(xiàn)代意義上的環(huán)境法在20世紀六七十年代產(chǎn)生之前，政府部門不具有管制環(huán)境問題的權力。到環(huán)境法發(fā)展到管制立法占主導地位之后，英美法系囿于其民事、行政不分的體制仍然沿用“民事”訴訟的形式，大陸法系多數(shù)則基于公私法劃分的傳統(tǒng)改由公法手段應對環(huán)境損害。典型如意大利，其第349/1986號法律建立了類似于我國的政府民事索賠制度，但在歐盟環(huán)境責任指令通過以后，這一立法已經(jīng)為第152/2006號法律（即意大利環(huán)境法典）取代，后者建立了一種公法導向的環(huán)境損害責任制度。（ 參見Report from the Italian Government to the European Commission Pursuant to Article 18（1） of Directive 2004/35/EC， European Parliament（A8-0297/2017）， http：//www.europarl.europa.eu/doceo/document/A-8-2017-0297_EN.html，2019年10月31日訪問。） 無論是英美還是歐陸，都不存在同一行政機關既有行政執(zhí)法權又有民事索賠權的情形。因此，要考察建立民事索賠的必要性與可行性，首先需要將之與行政執(zhí)法的邊界區(qū)分開來，即為何在生態(tài)環(huán)境損害救濟上由私法責任走向公法責任，以及在公法責任占主導的情況下，私法責任的形式是否還有存在的空間。

三、公法責任應對生態(tài)環(huán)境損害的現(xiàn)狀與局限

從法律演進的角度考察，生態(tài)環(huán)境損害救濟由私法責任走向公法責任，一方面，是因為

建立于民事權益侵害上的私法責任難以應對具有公地悲劇屬性的生態(tài)環(huán)境損害;另一方面，是因為現(xiàn)代環(huán)境法的發(fā)展歷程，實際上就是由沿用傳統(tǒng)的民刑法走向公法管制占主導的過程。就我國而言，盡管一些單行環(huán)境立法已經(jīng)將生態(tài)環(huán)境修復作為一項公法責任，但這些規(guī)定能否實現(xiàn)損害擔責的要求，尚須進一步考察，在此基礎上，方能對政府索賠制度的優(yōu)化路徑進行抉擇。

（一）生態(tài)環(huán)境損害公法責任的緣起及其在我國法中的表現(xiàn)

通常認為，環(huán)境、自然資源和自然生態(tài)系統(tǒng)屬于公眾共用物（commons），不能對其進行排他性、支配性的所有或使用。（ 參見蔡守秋：《從環(huán)境權到國家環(huán)境保護義務和環(huán)境公益訴訟》，載《現(xiàn)代法學》2013年第6期，第6頁。）早在兩千多年前，亞里士多德就指出：“凡是屬于最多數(shù)人的公共事物常常是受人照顧最少的事物。人們關懷著自己的所有，卻忽視公共的事物。對于公共的一切，他至多只留心其中對他個人多少有些相關的事物?！保?參見[古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1983年版，第48頁。）這一論斷幾乎完美概括了生態(tài)環(huán)境損害在傳統(tǒng)法律體系尤其是私法中的地位：只有將生態(tài)環(huán)境要素轉化為具有資源和經(jīng)濟屬性的物權客體，進而適用民法中的防御請求權和損害賠償請求權，才能對生態(tài)環(huán)境損害進行間接的、部分的救濟。但此時生態(tài)環(huán)境損害背后涉及的利益不過是人身、財產(chǎn)權益的“反射利益”，當事人主張的損害賠償，本質(zhì)上是對其人身、財產(chǎn)損害的賠償，其關注的不過是生態(tài)環(huán)境要素上附著的經(jīng)濟價值而已。更為關鍵的是，這種間接救濟模式實際上建立在一種還原主義的觀念之上，將整體生態(tài)環(huán)境還原為具體的環(huán)境要素，進而在物理形態(tài)上或者依照社會經(jīng)濟觀念將之劃分為特定的、獨立的物。然而，生態(tài)系統(tǒng)作為一種復雜適應系統(tǒng)，整體性和不可分性恰是其最重要的特色，采取還原主義的救濟模式，注定“只見樹木、不見森林”，雖然能對個體損害進行一定程度的彌補，卻難以實現(xiàn)對生態(tài)環(huán)境損害的有效填補。

其背后的法理在于，在近代以保障自由權與財產(chǎn)權為核心的法律框架下，環(huán)境問題被視為經(jīng)濟和社會發(fā)展“必要的惡”，私法應對環(huán)境問題的重心并不在于對污染受害者的救濟，毋寧強調(diào)行為人的排放自由。因此，在相鄰法制下強調(diào)鄰人的容忍義務，在侵權體系下，只有在因過錯造成人身、財產(chǎn)損害時方成立侵權責任。公法也是將自由的市民社會作為理想，盡量避免對市民社會施加過多干涉和對市民自由進行抑制，由此形成了限制行政權啟動的法理，其本質(zhì)上都是依據(jù)以個人責任為基礎的市民法原理來尋求事態(tài)的解決，原則上不得以公權力介入來隨便混淆個人責任原則。（ 參見[日]原田尚彥：《環(huán)境法》，于敏譯， 法律出版社1999年版，第7頁。）

二戰(zhàn)以后，面對日益嚴峻的環(huán)境問題與日漸顯現(xiàn)的環(huán)境健康風險，以相鄰關系和過失侵權為核心的私法責任體系在應對大規(guī)模累積性公害面前捉襟見肘。盡管侵權法通過修正歸責原則和降低因果關系舉證難度向受害者進行傾斜，但在具有整體與交互性、風險與不確定性以及時空大尺度性等特征的環(huán)境侵害面前，這種以個體性、事后性救濟為特征的責任體制對尚未轉化為特定人身、財產(chǎn)損害的情形顯然無能為力。面對此境，人們開始呼吁環(huán)境保護應成為國家的基本目的和任務，依靠公共手段預防和阻止環(huán)境危害。故從20世紀70年代開始，各國廣泛采取公法規(guī)制模式，設立專責機關、制定命令與控制規(guī)范，并對違反者施以懲處，行政管制由此成為環(huán)境法的重心和主導，侵權機制則逐漸退居“二線”，主要發(fā)揮“查缺補漏”的兜底作用。（ 參見張寶：《環(huán)境規(guī)制的法律構造》，北京大學出版社2018年版，第72-73頁。）無論是作為大陸法系代表的德國，還是作為英美法系代表的美國，都進行了大量環(huán)境立法，授權行政機關對環(huán)境污染和生態(tài)破壞進行管制。其共同預設是，在現(xiàn)代環(huán)境國家理念下，各公共機構應分工協(xié)作實現(xiàn)環(huán)境保護的公共任務，且基于職權分工和專業(yè)優(yōu)勢，行政部門對環(huán)境公共利益負有首要的實施責任。（ 參見陳慈陽：《環(huán)境永續(xù)過程中之法制缺漏與新制度之建構——以環(huán)境救濟法典之建構為任務》，載高鴻鈞、王明遠：《清華法治論衡》（第16輯），清華大學出版社2012年版，第16-20頁。）為督促行政部門恪盡職守、勤勉履責，很多國家還進一步允許無直接利害關系的特定主體對行政部門不正確履行職權的行為提請司法審查。區(qū)別僅在于，德國基于公、私法劃分的傳統(tǒng)，通過立法為行為人設定預防、阻止和修復生態(tài)環(huán)境損害的義務以及行政機關相應的監(jiān)管職責，符合條件的社會組織有權提起團體訴訟以進行監(jiān)督，屬于典型的客觀訴訟;參見吳宇：《德國環(huán)境團體訴訟的嬗變及對我國的啟示》，載《現(xiàn)代法學》2017年第2期，第156-158頁。）美國沒有獨立的行政執(zhí)法和行政訴訟程序，因此呈現(xiàn)出“官告民”的“民事訴訟”樣態(tài)，如果行政機關未勤勉履行職責，公民訴訟也是以“民事訴訟”形式呈現(xiàn)出來，且可以選擇以行政機關或責任人作為被告。（ 參見Allan Kanner & Mary Ziegler， Understanding and Protecting Natural Resources， 17 Duke Environmental Law & Policy Forum 119，134-135（2006）.）

我國一開始就將公法手段作為解決環(huán)境問題的主導手段。1978年《憲法》已規(guī)定了“國家保護環(huán)境和自然資源，防治污染和其他公害”;1979年《環(huán)境保護法（試行）》規(guī)定了“國務院和所屬各部門、地方各級人民政府必須切實做好環(huán)境保護工作”，將環(huán)境保護作為國家和政府應承擔的一項基本任務。經(jīng)過40年的發(fā)展，我國建立了較為完善的環(huán)境法制體系，其中，行政執(zhí)法是體系最為龐大、最為核心的手段，其基本流程大體為：通過制定禁止或限制性規(guī)范、設定環(huán)境許可、進行監(jiān)督檢查并以行政懲處作為后盾，實現(xiàn)對生態(tài)環(huán)境損害的預防和矯正。

從義務人角度而言，《環(huán)境保護法》第6條第1款規(guī)定了“一切單位和個人都有保護環(huán)境的義務”;作為抽象義務的具體化，第42條規(guī)定了經(jīng)營者防治污染和其他公害的義務，第30條規(guī)定了經(jīng)營者開發(fā)利用自然資源應當保障生態(tài)安全，制定有關生態(tài)保護和恢復治理方案并予以實施。同時，第6條第3款規(guī)定了經(jīng)營者應當對環(huán)境污染和生態(tài)破壞造成的損害依法承擔責任，這里的“損害”可以解讀為包括人身財產(chǎn)損害和生態(tài)環(huán)境損害。但從對應的法律責任來看，該法規(guī)定的公法責任僅體現(xiàn)為監(jiān)管部門可以對經(jīng)營者的違法行為或后果進行行政處罰，并未賦予其責令責任人對生態(tài)環(huán)境損害進行治理和修復的一般性權力;對于責任人造成的生態(tài)環(huán)境損害，只能通過民事公益訴訟的方式進行救濟。

然而，我國環(huán)境執(zhí)法實踐往往更注重行政處罰尤其是罰款，“以罰代治”現(xiàn)象較為嚴重。針對責任人不履行修復責任的行為，鮮少適用行政代履行機制，（ 參見唐紹鈞、蔣云飛：《環(huán)境行政代履行制度：優(yōu)勢、困境與完善》，載《中州學刊》2016年第1期，第86頁。）以至于產(chǎn)生了一種普遍的誤解，認為公法機制只能對責任人進行處罰，無法對生態(tài)環(huán)境損害進行補救。這種認知，忽略了《行政處罰法》第23條和《環(huán)境行政處罰辦法》第11條關于主管部門在作出行政處罰的同時還應作出責令改正命令的要求，以及《行政強制法》關于責任人不履行行政機關作出的行政決定時可以適用代履行機制的規(guī)定，由此認為現(xiàn)行法律無法解決生態(tài)環(huán)境損害問題，需要沿用民事責任體制就顯得順利成章。《民事訴訟法》先后確立了社會組織和檢察機關提起民事公益訴訟制度，《改革方案》又確立了政府索賠機制，與此種認知不無關系。這使得我國的環(huán)境責任體制呈現(xiàn)出既不同于美國的民事責任模式，又不同于歐陸尤其是德國的公法責任模式，致生法理困境與適用沖突。

（二）現(xiàn)行法律框架下公法責任的局限

行文至此，至少可以明確：在水污染和土壤污染等有法律明確規(guī)定的場合，如果適用責令消除污染、進行治理和修復，就會排除政府索賠的適用;如果適用政府索賠，則意味著放棄了執(zhí)法責任，又會面臨有違職責法定的問題?；谛姓鄡?yōu)位原則，在規(guī)范目標相同的情況下（如尋求生態(tài)修復），公法模式顯然排除民事責任的適用。但是，從《改革方案》所列賠償范圍來看，我國現(xiàn)行法律規(guī)定的公法責任似乎還難以實現(xiàn)對生態(tài)環(huán)境損害的周延應對，主要表現(xiàn)為：

一是公法責任的適用場域較為有限?，F(xiàn)行法規(guī)定的“責令修復+代履行”模式的適用，需要以受損生態(tài)環(huán)境具有可修復性為前提，修復的標準是達到基線狀態(tài)，即將生態(tài)環(huán)境修復到損害發(fā)生之前的狀態(tài)和功能。（ 參見《最高人民法院關于關于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第20條;《生態(tài)環(huán)境損害鑒定評估技術指南 總綱》第3.4條。）鑒于生態(tài)環(huán)境損害的特殊性，在很多情形下，生態(tài)環(huán)境損害難以修復，或者無法修復。例如，在大氣或水體受到損害的情形，基于大氣和水體污染的流動性和擴散性，損害發(fā)生地的行政機關很難責令義務人進行修復;在森林、生物多樣性等受到損害的情形，由于受損害的林木、動植物已經(jīng)滅失，最多只能進行替代性修復。對于這些難以修復或者不具有修復可能性的損害，行政機關顯然無法依據(jù)相關法律作出責令限期采取治理或修復措施的行政命令，即便作出責令修復的命令，也會因為經(jīng)濟或技術不可行而難以實現(xiàn)。

二是生態(tài)環(huán)境服務功能損失難以通過現(xiàn)行公法責任機制得到救濟。我國參照歐盟做法，將生態(tài)修復分為基本、補充和補償修復三種類型，其中，基本修復是將受損自然資源或服務恢復到基線狀態(tài);如果基本修復不足以達到效果，則可以進行補充修復，即用相同或者類似的資源或者服務加以替代;補償修復則針對修復期間的生態(tài)服務功能損失（期間損害）。（ 參見王小鋼：《生態(tài)環(huán)境修復和替代性修復的概念辨正》，載《南京工業(yè)大學學報（社會科學版）》2019年第3期，第37頁。）在歐盟語境下，上述措施皆非建立在金錢賠償之上，而是通過等量分析的方式進行實物補救，以充分實現(xiàn)“污染者負責”的目標。（ 參見Lucas Bergkamp & Barbara Goldsmith， The EU Environmental Liability Directive： A Commentary， Oxford University Press，2013， pp. 99-100.）但我國《水污染防治法》《土壤污染防治法》等規(guī)定的公法修復制度，實際上只包含了基本修復的內(nèi)容，即由行政機關責令責任人采取措施，將受損生態(tài)環(huán)境修復到基線狀態(tài);對于生態(tài)環(huán)境難以修復或造成永久性損害等情形，則無法采取補充或者補償性修復等替代措施。即便能夠通過基本或者補充修復措施使受損生態(tài)環(huán)境恢復到基線狀態(tài)，對于此間存在的期間損害，仍無法通過責令修復的方式加以實現(xiàn)。

三是鑒定評估等合理費用無法為公法責任涵蓋。行政機關針對損害生態(tài)環(huán)境的違法行為進行的監(jiān)測、檢查、檢驗勘測和鑒定評估等調(diào)查取證工作，顯然屬于完成行政行為的必要支撐，應作為行政執(zhí)法費用由行政機關（財政）負擔。但實踐中很多生態(tài)環(huán)境損害的鑒定評估費用動輒幾萬、幾十萬乃至上百萬，一些鑒定評估費用甚至高于評估出的損害數(shù)額，鑒定評估費用已成為橫亙在環(huán)境執(zhí)法和訴訟工作中的“攔路虎”，（ 參見楊康：《高昂評估費成湖北環(huán)境公益維權“攔路虎”》，《湖北日報》2017年5月31日，第2版。）也是導致“以罰代治”“以罰代刑”等現(xiàn)象突出的重要根源。正是由于鑒定評估費用過高，發(fā)生生態(tài)環(huán)境損害后，受制于部門執(zhí)法經(jīng)費，主管部門往往不去通過鑒定評估來核算生態(tài)環(huán)境損害，而是采取適用上較為簡便易行的行政處罰尤其是罰款手段。從比較法來看，無論是采取民事訴訟外觀的美國，還是采取公法責任導向的歐盟，均將合理的鑒定評估等費用作為責任人應當負擔的成本。（ 如《歐盟環(huán)境責任指令》第2條將“成本”界定為：“為保障本指令適當而有效實施需要的合理費用，包括評估環(huán)境損害、防治此類損害的顯著威脅、替代性措施的費用;數(shù)據(jù)收集費用;行政、法律和執(zhí)行費用;其他常規(guī)費用，如監(jiān)測和監(jiān)督費用等?！眳⒁夾rt.2（16）， Directive 2004/35/EC on Environmental Liability.）

綜上可見，在公法責任難以適用于不具有修復可能性或可行性等情形，且難以涵蓋期間損害以及鑒定評估等合理費用的前提下，得出公法責任未能貫徹“損害擔責”原則進而需要進行民事索賠的結論，似乎是邏輯的必需與必然。但若不顧現(xiàn)行公法責任體系，完全采用私法責任路徑，政府關于修復生態(tài)環(huán)境的訴求又會與其肩負的行政職權發(fā)生重疊與沖突，且在立法已經(jīng)確立檢察機關和社會組織可以提起環(huán)境民事公益訴訟的情形下，政府索賠又面臨著必要性質(zhì)疑和適用銜接難題。由此，政府索賠在現(xiàn)行法律框架內(nèi)陷入了進退維谷的制度悖論，如何調(diào)適和優(yōu)化，是生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革需要進一步探索的問題。

四、公私法融合視角下政府索賠制度的定位與調(diào)適

（一）生態(tài)環(huán)境損害政府索賠制度的SWOT分析

生態(tài)環(huán)境損害救濟是一個涉及多項制度、多種責任的系統(tǒng)工作，“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”式的還原主義應對模式，很難把握生態(tài)環(huán)境損害救濟的全貌。要厘清政府索賠在生態(tài)環(huán)境損害救濟制度體系中的定位及其可能的調(diào)適路徑，需要秉承系統(tǒng)和體系思維，全面衡量各種救濟模式的優(yōu)勢和局限。對此，可以借用管理學中的SWOT分析法作為分析工具，將政府索賠制度面臨的內(nèi)部優(yōu)勢（strength）、劣勢（weakness）和外部機會（opportunity）、威脅（threat）加以列舉，構造矩陣模型，并逐一分析，在此基礎上優(yōu)選出適合我國現(xiàn)狀的制度方案。（ SWOT分析又稱態(tài)勢分析或道斯矩陣，其含義為：將與研究對象密切相關的各種主要內(nèi)部優(yōu)勢（strength）和劣勢（weakness）、外部機會（opportunity）和威脅（threat）等，通過調(diào)查列舉出來，并依照矩陣形式排列，然后用系統(tǒng)分析的思想，將上述各種因素相互組合進行排序和分析，從而得出一系列未來發(fā)展的可選擇對策。參見曹小英：《企業(yè)戰(zhàn)略管理基礎與案例》，西南財經(jīng)大學出版社2016年版，第31-33頁。）

如表1所示，對于政府索賠制度面臨的內(nèi)部優(yōu)勢與劣勢、外部機會與威脅，在應對策略上大致有四種選擇：SO策略是繼續(xù)推行現(xiàn)行方案，但由于其并未考慮也難以化解政府索賠制度推行過程中存在的內(nèi)生缺陷，應作為調(diào)適的對象而非可選擇的策略;ST策略指向外部制度的銜接適用，也未涉及內(nèi)生缺陷的化解問題，是下一步需要討論的問題。故生態(tài)環(huán)境損害政府索賠制度的調(diào)適路徑，實際上就是在化解內(nèi)生缺陷的基礎上，如何根據(jù)外部的機會和威脅進行制度抉擇的問題，即在WO策略和WT策略之間進行選擇。

針對政府兩權集于一身的悖論以及已經(jīng)建立環(huán)境公益訴訟制度的事實，WT策略主張建立一般性的經(jīng)營者修復義務（包含為修復支出的鑒定評估等合理費用）及主管部門的監(jiān)管責任。WO策略則有兩條路徑：一是將政府索賠限定于窮盡行政執(zhí)法措施仍無法使生態(tài)環(huán)境損害得到救濟的場合;二是走向完全的私法責任。盡管完全的私法責任亦有前例（如環(huán)境民事公益訴訟制度），但如果政府索賠也作為一種完全的私法責任，則需要修改法律，廢棄已經(jīng)建立的“責令修復+代履行”制度，這不僅需要修改《水污染防治法》《土壤污染防治法》《行政強制法》等一系列法律才能實現(xiàn)，同時也有違我國公私法劃分的傳統(tǒng)以及國家權力分工合作的法理，需要付出極大的制度變革成本。（ 此模式實際上是將行政機關“責令修復+行政代履行”轉變?yōu)榉ㄔ骸芭袥Q修復+民事訴訟代履行”，難脫“行政職權民事化”或者“公法責任向私法逃逸”之嫌。）由此，生態(tài)環(huán)境損害賠償制度改革，大體上只能在“完全公法責任化”與“私法責任兜底化”兩種路徑之間進行選擇。

完全公法責任化在傳統(tǒng)公私法劃分的法理中可以獲得較多支持。其優(yōu)勢大體可以歸納為以下幾方面：（1）公法責任契合大陸法系通過私法救濟傳統(tǒng)損害、通過公法救濟生態(tài)環(huán)境損害的發(fā)展趨勢，（ 參見侯佳儒：《生態(tài)環(huán)境損害的賠償、移轉與預防：從私法到公法》，載《法學論壇》2017年第3期，第22-27頁。）且較符合我國的法制傳統(tǒng)。（2）公法責任有助于促進政府的監(jiān)管職責歸位，理順行政權與司法權在環(huán)境保護上的關系。私法責任的特色是以法院為中心、采取個案解決的方式對人身或財產(chǎn)等私益損害進行救濟，而生態(tài)環(huán)境損害具有擴散性、復雜性、不確定性、不可逆性等特性，宜由公法手段加以應對。況且，如果責任人污染環(huán)境或破壞生態(tài)的行為適用公法責任，從邏輯上講，責任人造成環(huán)境污染或者生態(tài)破壞的結果也應適用公法責任。（3）現(xiàn)行法律難以實現(xiàn)對生態(tài)環(huán)境損害的周延應對，并非公法責任力所未逮，而是法律漏洞問題，對此可以通過立法或修法加以解決。例如，針對期間損害、永久性損害難以為現(xiàn)行“責令修復+代履行”機制涵蓋的問題，既可以借鑒歐盟的實物修復模式，將“修復”區(qū)分為基本修復、補充修復和補償修復，又可以在沿用現(xiàn)行規(guī)定的基礎上，將不能修復時的民事賠償責任轉化為公法責任，建立責令賠償生態(tài)環(huán)境損害制度。（ 參見況文婷、梅鳳喬：《生態(tài)環(huán)境損害行政責任方式探討》，載《人民論壇》2016年第14期，第116-118頁。）（4）我國環(huán)境法實施中存在的問題更多不是制度供給不足，而是環(huán)境法未得到有效執(zhí)行與遵守，據(jù)此轉向私法責任，不僅遮蔽了問題的癥結，還限縮了對政府環(huán)境責任進行監(jiān)督的空間，同時，也很難期望行政執(zhí)法不能解決的問題通過法院就可以得到解決。

單純從法律邏輯角度看，走向完全的公法責任似乎更符合環(huán)境法治的形式理性。但如果著眼于“從事理講法理”，考慮我國的法治實踐和情境，完全的公法責任似乎也難以實現(xiàn)。其原因在于，《改革方案》作為生態(tài)文明體制改革“1+6”方案的重要組成部分，意味著國家已經(jīng)確立了政府索賠的總體框架，并極有可能在2020年底正式“入法”。在政府索賠似已“板上釘釘”的背景下，宜考慮如何調(diào)適其適用條件，以消除其可能引發(fā)的法理和適用沖突。

就此而言，將政府索賠作為行政執(zhí)法的兜底機制具有實質(zhì)上的合理性。原因在于，我國一直不存在嚴格基于公私法傳統(tǒng)的責任劃分、由公法“壟斷”生態(tài)環(huán)境損害救濟的做法，并未建立如德國由行政機關通過行政程序維護環(huán)境公益并將法院角色限定為對環(huán)境行政行為進行審查的體制。在我國語境下，在行政執(zhí)法之外還建立了另一條平行的公益保護渠道——社會組織提起民事公益訴訟制度。由此，行政權和司法權在環(huán)境公益保護上的角色并未嚴格遵循大陸法系的傳統(tǒng)，而是更接近于美國做法。相應地，針對政府索賠與行政執(zhí)法的重疊和沖突，同樣可以借鑒美國經(jīng)驗，將執(zhí)法權與索賠權進行相對分割，只有在窮盡行政執(zhí)法手段仍不能解決問題時，方可啟動政府索賠，即作為行政執(zhí)法的補充和兜底，如此可以消除政府兩權集于一身的悖論。

綜上，SWOT矩陣中WO策略和WT策略的選擇并非簡單的線性原則，在綜合事理與法理、衡諸現(xiàn)實與理想的基礎上，WO中的限縮策略在目前改革背景下是較為可行的選擇。接下來的問題，就是考慮如何應對其外部威脅的ST策略。

（二）政府索賠的基本定位與適用銜接

從性質(zhì)來看，限縮的政府索賠并非是自然資源國家所有權引發(fā)的私法賠償責任，而是基于《環(huán)境保護法》第6條關于政府監(jiān)管責任以及經(jīng)營者保護義務的規(guī)定?！皩Ρ拘姓^(qū)域內(nèi)的環(huán)境質(zhì)量負責”，意味著政府必須采取措施保護和改善環(huán)境質(zhì)量，并對未能落實環(huán)境保護職責承擔相應的責任。為落實這一責任，法律賦予政府及其職能部門廣泛的職權。針對已經(jīng)發(fā)生的損害，政府及其職能部門可以綜合采取行政命令、行政處罰與行政強制等手段進行矯正。反之，如果窮盡行政手段仍無法解決問題，作為政府環(huán)境責任的延伸，可以由政府通過民事訴訟來彌補行政執(zhí)法的不足，以實現(xiàn)“損害擔責”的目標。也即是說，政府索賠旨在建立一種“公法性質(zhì)、私法操作”的公共利益保護請求權，來彌補“責令修復+代履行”機制在應對生態(tài)環(huán)境損害時的不足，本質(zhì)上仍然是環(huán)境行政執(zhí)法的延伸和補充，可以視為一種“準公法責任”。

政府索賠權的準公法責任性質(zhì)，決定了其啟動與索賠的非處分性。因此，從理論上講，責任人違反法定義務造成損害的，均應進行索賠，原則上不應局限于“嚴重影響生態(tài)環(huán)境后果”的情形;對于賠償權利人的范圍，由于索賠依據(jù)來源于政府環(huán)境保護義務而非自然資源國家所有權，故具有相應監(jiān)管職責的政府或其職能部門均應有權提起。盡管在現(xiàn)行框架下生態(tài)環(huán)境主管部門和自然資源主管部門均負有生態(tài)環(huán)境修復的監(jiān)管責任，但由于自然資源主管部門被確立為“統(tǒng)一行使所有國土空間用途管制和生態(tài)保護修復職責”的部門，宜由自然資源主管部門作為賠償權利人，在生態(tài)環(huán)境主管部門通過環(huán)境執(zhí)法機制仍不能涵蓋生態(tài)環(huán)境損害時提起索賠，并建立兩部門之間“執(zhí)法+索賠”的溝通協(xié)調(diào)機制。如此既有助于理順兩部門之間的分工和監(jiān)督關系，同時也有助于生態(tài)環(huán)境損害救濟目標的實現(xiàn)：針對能夠修復的情形，由生態(tài)環(huán)境主管部門通過行政手段督促責任人進行修復;在不能進行實物修復的場合，則由自然資源主管部門尋求金錢索賠，賠償金只能用于替代修復。

政府索賠畢竟是采用私法操作，在實體上依托民事侵權法律制度，在程序上依托民事訴訟程序制度，參見段厚?。?《環(huán)境民事公益訴訟基本理論思考》，載《中外法學》2016年第4期，第890頁。）因此仍須受制于民事訴訟的基本框架。例如，針對賠償權利人不提起索賠的情形，就難以通過行政公益訴訟制度進行監(jiān)督。為防止政府索賠異化為“密室操作”或者發(fā)生“規(guī)制俘獲”現(xiàn)象，需要理順其與環(huán)境公益訴訟的銜接關系，并建立相應的監(jiān)督機制。一個基本精神是，政府索賠并非取代既有的環(huán)境公益訴訟制度，而是為維護國家利益和社會公共利益提供一個新的選項。秉承這一精神，在構建政府索賠與環(huán)境公益訴訟的關系時，應建立起相互配合與相互監(jiān)督的銜接機制。具體而言：（1）發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境損害時，社會組織可以直接提起公益訴訟，也可以向賠償權利人進行舉報，要求其提起生態(tài)環(huán)境損害賠償訴訟。賠償權利人應當及時研究處理和答復，符合條件的，賠償權利人應當及時提出索賠。社會組織對答復不滿意的，可以提起民事公益訴訟，或者提請檢察機關進行檢察監(jiān)督，由檢察機關審查后視情形發(fā)出檢察建議或者提起民事公益訴訟。（2）賠償權利人擬啟動磋商的，應及時予以公告，允許社會組織和檢察機關參與和監(jiān)督。檢察機關或者社會組織認為磋商協(xié)議不能有效維護公共利益的，可以在賠償權利人向法院申請司法確認時提出異議，由法院進行審查。檢察機關或者社會組織在此階段擬提起環(huán)境公益訴訟的，法院在受理后應中止審理，如果賠償權利人與義務人達成磋商協(xié)議，又不存在違法或有損國家和社會公共利益的情形，人民法院應當對磋商協(xié)議進行司法確認并判決駁回社會組織或者檢察機關的訴訟請求。如果法院發(fā)現(xiàn)磋商協(xié)議存在違法或者有損國家、社會公共利益的情形，應當對磋商協(xié)議不予確認，并恢復環(huán)境公益訴訟的審理。（3）賠償權利人在磋商不成提起訴訟后，法院應進行公告，社會組織在公告期限內(nèi)可以申請參加訴訟。社會組織提起環(huán)境民事公益訴訟后，賠償權利人在公告期限內(nèi)也可以申請參加訴訟。審理期間可以進行和解或者調(diào)解，和解或調(diào)解協(xié)議應予以公告。（4）檢察機關發(fā)現(xiàn)賠償權利人沒有窮盡行政權即啟動磋商或者訴訟的，可以依法發(fā)出檢察建議，并在檢察建議沒能發(fā)揮作用時提起行政公益訴訟。（5）可以將政府索賠情況納入環(huán)保督察的范圍，對不履行或不正確履行索賠責任的行為進行黨政問責。

五、結語

改革牽一發(fā)而動全身。對于法治而言，改革意味著“改良”而非“革命”。這意味著，制度變革首先需要查明到底是制度本身存在漏洞還是制度實施中出現(xiàn)問題，如果不加區(qū)分另起爐灶建立一套新制度，不僅不能解決真正的問題，反倒容易滋生更多的問題與爭議。就生態(tài)環(huán)境損害賠償而言，難謂存在制度漏洞，無論是公法層面，還是私法層面，現(xiàn)行立法均已建立相應的制度加以規(guī)范，只是囿于主客觀因素，這些手段在實踐中鮮少得到運用。如果不去厘清政府索賠在現(xiàn)行制度框架內(nèi)的性質(zhì)與定位，難保政府索賠的制度功能不會因同樣的原因被消解，也難以化解新舊制度間的沖突與抵牾。

另一個需要關注的問題，是法治傳統(tǒng)和制度語境對制度生成的影響。生態(tài)環(huán)境損害救濟路徑公私有別，并無高低優(yōu)劣之分，而是緣于各國家和地區(qū)法治傳統(tǒng)的差異。雖然美國被視為過于注重實用主義而忽視法律的內(nèi)在邏輯性和體系性，但實踐中仍不難窺見其法律傳統(tǒng)和社會文化對制度形成的影響。一方面，美國基于其普通法傳統(tǒng)及篤信司法的文化心理，不承認一個獨立于普通法的行政法部門，即便涉及行政執(zhí)法事宜，也只能通過民事訴訟訴諸法院解決;（ 參見陳太清：《美國罰款制度及其啟示》，載《安徽大學學報（哲學社會科學版）》2012年第5期，第116頁。）另一方面，美國具有發(fā)達的和解文化和妥協(xié)精神，在執(zhí)法和訴訟過程中也注重進行和解，由雙方進行協(xié)商，達成基于合意的命令或者裁定。（ 美國約75%的環(huán)境民事行政案件和90%的環(huán)境民事訴訟都進行了和解。參見經(jīng)濟合作與發(fā)展組織：《環(huán)境守法保障體系的國別比較研究》，中國環(huán)境科學出版社2010年版，第172頁。自然資源損害賠償領域的和解比例則高達95%以上。參見Karen Bradshaw， Settling for Natural Resource Damages， 40 Harvard Environmental Law Review 211，219 （2016）. ）與美國不同，以德、意為代表的歐盟則深受公私法劃分傳統(tǒng)的影響，在將環(huán)境侵害行為引發(fā)的人身、財產(chǎn)損害留待私法解決的同時，對生態(tài)環(huán)境損害，則試圖建立一種涵蓋預防和修復的公法應對機制。我國沿襲的是大陸法系傳統(tǒng)，純粹的公法模式有其法理上的融通性與邏輯上的自洽性。但從實踐來看，既有生態(tài)環(huán)境損害救濟明顯是一種混合責任體制，并未嚴格遵守公私法劃分的傳統(tǒng)。就政府索賠改革進展來看，往往會通過將賠償權利人解釋為《民事訴訟法》第55條中“法律規(guī)定的機關”，或者作為一類獨立的訴訟類型加以規(guī)定。故而，本文更多是回應這種本土現(xiàn)實，對該制度如何盡可能達到事理與法理的平衡提供一種可欲的方案，并未因此否認公法應對模式的合理性及其在我國的適應性。

The Nature and Position of Government Claims for Eco-environmental Damage

ZHANG Bao

（Zhongnan University of Economics and Law， Wuhan 430073，China）

Abstract：China is undergoing a reform to allow local governments to make civil claims for eco-environmental damage. However， controversies have arisen during the reform process： jurisprudential arguments existing in taking the state ownership as the legal basis for claim， logical dilemmas between governments role in administrative regulation and civil claim， as well as application disputes between government claims and public interest litigations. Although continental law countries mainly adopt pubic law mechanism to relieve eco-environmental damage while common law countries often adopt private law approach， a mixed liability regime may be more suitable for China. In this regime， the goal of government claims is to establish a public interest protection claim of “public-law-in-nature， private-law-in-operation”. Its legal basis is the states environmental protection obligation， and shall be applied to all kinds of eco-environmental damages. Priority should be given to eco-environmental authorities to apply administrative enforcement mechanisms， government claims shall be applied by natural resources authorities only when the injured environment cannot be restored， and money should be only used for alternative restoration. In addition， tools such as environmental inspections and procuratorial proposals shall be used to avoid regulatory capture in this process， and environmental public interest litigation shall be taken as a supplemental mechanism.

Key Words：? eco-environmental damage; government civil claims; environmental public interest litigation; performance on behalf of the party concerned

本文責任編輯：邵 海

收稿日期：2019-12-10

基金項目：2018年度國家社科基金青年項目“生態(tài)環(huán)境損害政府民事索賠與行政執(zhí)法的適用關系研究”（18CFX071）

作者簡介：張寶（1983），男，安徽潁上人，中南財經(jīng)政法大學法學院副教授，法學博士。