石旦逸

摘要：隨著經(jīng)濟發(fā)展，電子商務(wù)平臺涉及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛不斷增加，基于更好地維護知識產(chǎn)權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的價值，減少電商平臺上的侵權(quán)行為，保障平臺內(nèi)各方的權(quán)益，對“通知—刪除”規(guī)則進行修改，對該規(guī)則是否在專利領(lǐng)域適用以及電商平臺在接到符合要件的侵權(quán)通知后，采取必要措施是否需要對侵權(quán)作出判定存在爭議。對這兩個問題的研究對規(guī)范網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的競爭秩序有積極意義。

關(guān)鍵詞：“通知—刪除”規(guī)則;電商平臺;實質(zhì)審查

一、問題提出

“通知—刪除”規(guī)則主要目的在于低成本方式快速制止侵權(quán)，維護知識產(chǎn)權(quán)人利益。它首先適用于版權(quán)領(lǐng)域，誕生于1998年美國數(shù)字千年版權(quán)法案（英文簡稱“DMCA”），屬于免責條件，是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責任避風港。2018年8月31日，全國人大常委會審議通過的《中華人民共和國電子商務(wù)法》對“通知-刪除”規(guī)則進行了調(diào)整和細化，其中第42-44條明確電商平臺經(jīng)營者在知識產(chǎn)權(quán)保護中的責任和義務(wù)?！巴ㄖc移除”規(guī)則也逐漸適用于商標和專利領(lǐng)域。我國對“通知與移除”規(guī)則有較新的適用，但是在關(guān)于電商平臺知識產(chǎn)權(quán)保護的責任如何來認定以及如何分配責任等問題上依舊未予以明晰。

二、“通知—刪除”規(guī)則是否適用所有知識產(chǎn)權(quán)客體

2015年12月公布的《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》第63第2款明確引入了“通知—移除”規(guī)則。雖然在專利法中予以規(guī)定，但能否在專利領(lǐng)域適用依舊存在爭議。劉建臣學者認為，從經(jīng)濟效果和社會效果來看，該規(guī)則亦適用于專利領(lǐng)域;王遷教授持反對觀點。筆者認為專利領(lǐng)域可以適用但不限于“通知-刪除”規(guī)則。對專利侵權(quán)的判斷需要高度的專業(yè)性決定了對于專利權(quán)的保護并不同于著作權(quán)，電商平臺不持有相關(guān)產(chǎn)品無法通過拆解比對技術(shù)方案導(dǎo)致核實能力非常低，使“通知—刪除”規(guī)則很難在實踐中理想化適用?！皠h除”不可簡單理解為只要權(quán)利人發(fā)出通知就必須刪除商品鏈接，不能完全解決侵犯專利權(quán)的情形，“必要措施”不僅包含“刪除、屏蔽、斷開鏈接”等刪除性質(zhì)的措施，也包含警告、降低店鋪甚至是與之相關(guān)聯(lián)經(jīng)營者的賬號（比如支付寶）的信用評級、限制發(fā)布交易信息等處罰措施，其適用范圍更廣，可以容納專利特殊于著作權(quán)商標權(quán)的情況。甚至一些更為復(fù)雜的情況時電商平臺不必做出必要措施，立即轉(zhuǎn)達并限期要求作出反通知，并借助于第三方比如知識產(chǎn)權(quán)保護中心。

2019年10月29日北京市知識產(chǎn)權(quán)保護中心聯(lián)合北京知識產(chǎn)權(quán)法院舉辦了發(fā)動機保護板實用新型專利侵權(quán)糾紛公開審理旁聽暨知識產(chǎn)權(quán)保護座談活動。以北京為代表的知識產(chǎn)權(quán)保護中心有意向與知識產(chǎn)權(quán)法院建立緊密的合作機制。實際上目前知識產(chǎn)權(quán)中心出具的報告作為證據(jù)的權(quán)威性較弱，建議在北上廣深地區(qū)進行試點推廣，提高知識產(chǎn)權(quán)中心的可信賴度并明確其職能，加強各地的知識產(chǎn)權(quán)中心和電商平臺的相互合作。知識產(chǎn)權(quán)保護中心可以充分發(fā)揮其與各方的聯(lián)動作用，緩解部分沖突的問題，但相應(yīng)的法律法規(guī)和司法解釋需要進一步完善。

三、電商平臺是否對初步證據(jù)進行實質(zhì)審查

對于電商平臺是否承擔侵權(quán)責任，爭議點是在接到符合要件的侵權(quán)通知后，采取必要措施是否需要對侵權(quán)作出判定。王利明教授認為接到通知后，有義務(wù)審查核實相關(guān)信息是否侵權(quán)，然后根據(jù)受害人的要求對侵權(quán)的信息及時采取必要措施;而申屠彩芳學者認為接到通知后無須對是否構(gòu)成侵權(quán)作出判定繼而決定采取何種措施。加拿大2010年的《版權(quán)法修正案》中ISP僅僅承擔傳遞義務(wù)。2019年3月歐盟議會通過《指令》，從而確定了責任豁免的條件，以及確認無一般監(jiān)測義務(wù)，實質(zhì)性地確立了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的一般過濾義務(wù)。對于ISP審查義務(wù)的研究不少，但如何審查仍是實踐中的難題。筆者認為當平臺接到符合要件的通知后，應(yīng)當對初步證據(jù)進行實質(zhì)審查并建立知識產(chǎn)權(quán)保護審查機制。

對于構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)進行審查的形式分為形式審查和實質(zhì)審查，法律沒有明確規(guī)定。實踐中，例如抖音的侵權(quán)投訴窗口中投訴方所需上傳的權(quán)利證明材料包括但不限于相關(guān)有權(quán)機構(gòu)頒發(fā)的的版權(quán)證書、商標權(quán)證書等，但服務(wù)細則里未提到如何審查，微信公眾平臺服務(wù)協(xié)議將審查標準規(guī)定為“合理判斷”，阿里巴巴在服務(wù)商管理規(guī)則表述為“獨立判斷”，本質(zhì)上都屬于形式審查。阿里巴巴《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)處理規(guī)則》較詳細，不僅對三類知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為作出一般和嚴重的區(qū)別，還規(guī)定了投訴著作權(quán)、專利權(quán)以及商標權(quán)所提交的證明資料也不同。但在電子商務(wù)越來越發(fā)達的階段，形式審查已難以全方位維護知識產(chǎn)權(quán)，各個平臺的規(guī)則難以落實，建議借鑒阿里巴巴處理規(guī)則的基礎(chǔ)上開展實質(zhì)審查，建立一套知識產(chǎn)權(quán)保護審查機制為其保駕護航。

（1）支付寶中有芝麻信用的應(yīng)用程序使其擁有相對完整的信用系統(tǒng)。芝麻分數(shù)值范圍規(guī)定在350-950分之間，自身將信用劃分五個等級。電商平臺結(jié)合自身特征作出與五個等級相對應(yīng)依次遞減的不同層級的審查義務(wù)的規(guī)定。平臺在接到權(quán)利人的通知時可以借助支付寶查詢其芝麻信用并根據(jù)不同類別的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為作出相應(yīng)的審查行為。

（2）電子商務(wù)運營者之一的電商平臺是以在市場上盈利為經(jīng)濟目的。如果能將電商平臺的獲利與審查義務(wù)掛鉤，更能讓平臺重視網(wǎng)絡(luò)交易安全，基于自身效益及時對侵權(quán)行為作出妥善處理?？删唧w規(guī)定為：電商平臺能直接獲利的數(shù)額大小與權(quán)利人侵權(quán)通知的審査義務(wù)及程度呈正相關(guān)的關(guān)系。

（3）參照前述所提到的在專利領(lǐng)域借助知識產(chǎn)權(quán)中心達到審查效果的設(shè)想，將適用范圍擴大至著作權(quán)和商標權(quán)領(lǐng)域，建議通過法律法規(guī)的授權(quán)作為官方的鑒定機構(gòu)，同時建立平臺與知識產(chǎn)權(quán)中心聯(lián)合定期抽查的機制，同時政府也進行有效的市場監(jiān)管，建立起雙重監(jiān)管機制。

（4）實踐中存在被投訴人因侵權(quán)在一個電商平臺被關(guān)閉帳戶而轉(zhuǎn)移至另一個建立新的賬戶繼續(xù)進行侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的行為，兩個平臺之間因毫無關(guān)聯(lián)而無法知道其存在類似侵權(quán)行為。因此建議在知識產(chǎn)權(quán)中心主導(dǎo)下聯(lián)合相關(guān)部門建立一個大數(shù)據(jù)統(tǒng)計平臺，將實名認證與關(guān)聯(lián)賬戶緊密結(jié)合，發(fā)揮審查的實質(zhì)作用。

四、結(jié)語

“通知與移除”規(guī)則的適用有較新的進展，對電商平臺知識產(chǎn)權(quán)保護的責任的討論仍然激烈，本文研究該責任如何認定及如何分配的問題。專利領(lǐng)域可以適用但不限于“通知-刪除”規(guī)則，發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)中心與平臺的作用。另外，當平臺接到符合要件的通知后，對初步證據(jù)進行實質(zhì)審查并建立知識產(chǎn)權(quán)保護審查機制，對電商平臺經(jīng)營者有效管理其提供的平臺有激勵作用。但目前還需要不斷探索和研究對知識產(chǎn)權(quán)的保護以及對市場秩序的維護。