葉麗君

摘要：期待可能性自從誕生之日起就被學(xué)者賦予了對(duì) “法外開恩”的美好期待，然而在實(shí)踐中卻未能像學(xué)者設(shè)想的那樣規(guī)范使用。傳統(tǒng)法理學(xué)為了填補(bǔ)期待可能性在理論與實(shí)踐之間的巨大鴻溝提出了諸多建議，但是從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角來(lái)看，期待可能性實(shí)際上是破案難度的展現(xiàn)，并非是罰當(dāng)其罪的例外，不應(yīng)該納入刑法體系當(dāng)中。

關(guān)鍵詞：期待可能性;刑法目的;成本;價(jià)格歧視;

期待可能性自德日傳入中國(guó)之時(shí)起就引發(fā)諸多討論，在實(shí)踐中也被廣泛應(yīng)用于各類案件。而期待可能性似乎與刑法的關(guān)系更為密切，大塚仁認(rèn)為“期待可能性正是想對(duì)在強(qiáng)大的國(guó)家法規(guī)范面前喘息不已的國(guó)民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚”，也將期待可能性的適用拘束于刑法范圍內(nèi)。從2005年的王斌余案到2007年的許霆案再到2019年的張扣扣案，均可以在相關(guān)的法學(xué)文章、新聞報(bào)道等上看到“期待可能性”的提法。除卻轟動(dòng)案例的報(bào)道中常使用期待可能性以外，普通的刑事案件當(dāng)中該理論多作為辯護(hù)意見和裁判理由廣泛存在。案件一旦發(fā)生，律師和法官便根據(jù)各自的立場(chǎng)和需要對(duì)于期待可能性進(jìn)行不同角度的闡釋，但通常說(shuō)理極為薄弱。

然而期待可能性實(shí)質(zhì)上是同情的眼淚還是潘多拉魔盒值得深入探究。刑法學(xué)界就期待可能性進(jìn)行了一系列的討論，“引入”期待可能性理論的觀點(diǎn)基本占據(jù)了主導(dǎo)地位，分歧僅存于將該理論安插在刑法體系何處。既往的研究在未能對(duì)期待可能性進(jìn)行清晰解讀的基礎(chǔ)上討論這一理論如何適用于司法實(shí)踐，這些爭(zhēng)論對(duì)于法律共同體非但沒有實(shí)質(zhì)上的指導(dǎo)作用，反倒使法律失去本身應(yīng)有的周嚴(yán)。因此不妨轉(zhuǎn)變角度通過(guò)法經(jīng)濟(jì)學(xué)的視域來(lái)反思期待可能性這一理論，明確其是否應(yīng)當(dāng)納入刑法及納入路徑。

一、混濁的同情之淚：傳統(tǒng)教義學(xué)視角下的期待可能性

一般認(rèn)為，期待可能性肇始于1897年的德國(guó)癖馬案，二審法院法官判決馬車夫無(wú)罪，理由是在當(dāng)時(shí)社會(huì)情況下不能對(duì)馬車夫課以過(guò)高的注意義務(wù)，因?yàn)樵撟⒁饬x務(wù)的實(shí)現(xiàn)可能會(huì)導(dǎo)致馬車夫失業(yè)。法官在身體與財(cái)產(chǎn)兩個(gè)法益之間做出的選擇單獨(dú)來(lái)看令人難以置信，但是結(jié)合特殊的時(shí)代背景判斷便能理解其必然。當(dāng)時(shí)德國(guó)處于大肆侵略其他國(guó)家的時(shí)機(jī)，并未將注意力放在提高本國(guó)公民生活福祉之上?？赏浦坏R車夫失業(yè)，其自身及家人的生活必將陷入困頓甚至有可能因?yàn)槿狈葷?jì)而活活餓死。

后續(xù)的德國(guó)法學(xué)家們?cè)谠摪傅幕A(chǔ)上總結(jié)出“期待可能性”的理論提法。該理論于20世紀(jì)20年代傳入日本后發(fā)揚(yáng)光大，對(duì)韓國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的法學(xué)界在理論和實(shí)務(wù)方面均產(chǎn)生了非常大的影響。然而該理論經(jīng)過(guò)一百多年的發(fā)酵始終未在我國(guó)大陸刑法內(nèi)占有一席之地。學(xué)者對(duì)于期待可能性的概念難以達(dá)成一致意見，而對(duì)概念的爭(zhēng)議也是學(xué)者對(duì)其不同理解和適用的基礎(chǔ)。

盡管理解不同，但是大家均認(rèn)可期待可能性保護(hù)被告人權(quán)利。幾乎所有支持期待可能性納入我國(guó)刑法理論的學(xué)者都認(rèn)為該理論有利于維護(hù)人權(quán)，體現(xiàn)了國(guó)家權(quán)力仁慈的一面，而實(shí)踐中法官判決書或律師的辯護(hù)意見中的使用也由此出發(fā)。但是期待可能性理論是否就像大家認(rèn)為的如此美好、閃爍著人性之光？又或者說(shuō)是刑法的目的是否需要這樣網(wǎng)開一面的理論來(lái)實(shí)現(xiàn)？

期待可能性從表面上看都是考慮到了行為人在行為時(shí)的內(nèi)心因素，這樣就打破了僅從行為和危害結(jié)果二者之間的因果關(guān)系來(lái)斷定行為人是否夠罪的陳舊思路。因?yàn)楸仨氁姓J(rèn)即使行為和結(jié)果之間存在因果關(guān)系，行為人也有足夠的理由不承擔(dān)刑罰負(fù)擔(dān)，幾乎存在于世界各國(guó)法律中的正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)就是這樣的例子。這樣一看，引入多種因素打破單一構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)確實(shí)更能全面完善的評(píng)價(jià)行為人，減少入罪進(jìn)而實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。

從法律的目的角度來(lái)看，除卻保障人權(quán)等憲法內(nèi)在要義，刑法更基本的是懲罰犯罪、風(fēng)險(xiǎn)控制和危害預(yù)防。對(duì)行為人來(lái)說(shuō)慎重考量了其罪行，得到的懲罰結(jié)果可能是罰不當(dāng)罪，那么作為危害結(jié)果的承受人的被害人所受到的損失則無(wú)法從行為人這里得到完全彌補(bǔ)。從社會(huì)整體來(lái)看，實(shí)際上是社會(huì)整體福利的損失。而對(duì)于單一行為人的寬恕甚至赦免會(huì)嚴(yán)重影響社會(huì)的一般預(yù)防效果，可能是犧牲整體正義來(lái)維護(hù)個(gè)案正義的舉措。期待可能性實(shí)際上是用法律之外的情理、道德來(lái)綁架司法者，但是這一綁架行為實(shí)難稱之為司法上的進(jìn)步。一旦放開期待可能性，就將目光轉(zhuǎn)移到個(gè)案公平上從而妨害一般預(yù)防的刑法的目的的實(shí)現(xiàn)。

總的來(lái)說(shuō)，學(xué)者認(rèn)為的同情之淚頗有一葉障目之感。將目光放長(zhǎng)遠(yuǎn)，期待可能性理論遠(yuǎn)不能稱之為人性之光，反倒可能因?yàn)樾±ゴ笠妫虼诉@同情之淚可謂是混濁。

二、期待可能性的“前世今生”：以法經(jīng)濟(jì)學(xué)為視角

（一）“期待”從何而來(lái)？

第一個(gè)來(lái)源是合作。公法可以視為國(guó)家與私人之間的合作，雙方通過(guò)合作達(dá)到相互制衡的穩(wěn)定狀態(tài)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利的最大化。在雙方默認(rèn)合作的前提下，每方主體都對(duì)對(duì)方的行為產(chǎn)生約束，也對(duì)自己理應(yīng)如何行為有一定的認(rèn)知。在這種基礎(chǔ)上，產(chǎn)生了“期待”，守法公民期待良好社會(huì)秩序的獎(jiǎng)勵(lì)，期待法律給背叛合作者以制裁。期待可能性也就是行為人沒有按照國(guó)家的希望來(lái)行為，但這種違背有不可推翻的合理性基礎(chǔ)，這個(gè)基礎(chǔ)會(huì)折抵掉部分或全部犯罪主體理應(yīng)承受的法律制裁。

第二個(gè)來(lái)源是道德成本。就立法者而言，過(guò)分違反傳統(tǒng)道德的法律往往是一紙具文，在執(zhí)行上流于形式或者根本難以到達(dá)執(zhí)行這一步驟，究其原因是道德在此時(shí)上升為道德成本，是立法時(shí)需要支付對(duì)價(jià)的一個(gè)項(xiàng)目。例如我國(guó)現(xiàn)行法律未將通奸而是將重婚納入規(guī)制范圍，雖然二者從行為表現(xiàn)上都是對(duì)穩(wěn)定社會(huì)秩序的破壞，都是對(duì)傳統(tǒng)一夫一妻制的沖撞，差別僅在于是否履行了辦理結(jié)婚證這一法律程序。也是基于該法律程序，重婚和通奸有實(shí)質(zhì)上的不同。重婚遠(yuǎn)超于“私”的意味，已經(jīng)成為對(duì)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的挑釁，更為公權(quán)力所不能容忍，因此需要受到刑法處置?？梢姡姷牡赖旅舾性谖磧?nèi)化為巨大的道德成本時(shí)并不是法律的考慮因素。一旦觸犯公眾的道德直覺，法律的順利前進(jìn)就被巨大的成本阻滯住腳步。因此，必須在定罪量刑的過(guò)程中考慮到期待可能性這一因素，但并不一定是以納入刑法體系這種稍顯拙劣的方式。

第三個(gè)來(lái)源是有限理性。在某些特殊情況下不能過(guò)分追求人的理性限度。刑法中可能涉及到規(guī)定期待可能性也是基于此種原因。一般來(lái)說(shuō)法律對(duì)于犯罪嫌疑人的制裁僅基于單獨(dú)的犯罪行為，不涉及前后關(guān)聯(lián)的行為。譬如在長(zhǎng)期遭受家暴的婦女殺夫的案件中針對(duì)婦女做出的判決只考慮她殺人的罪過(guò)而未將其長(zhǎng)期遭受家暴納入定罪量刑的考查范圍。期待可能性理論旨在否定這種做法，它承認(rèn)人的有限理性，也寬恕人在有限理性下犯的罪，其將行為人的某一行為與前行為聯(lián)系起來(lái)，尋求其背后“不得不”這么作為的原因。在長(zhǎng)期的暴力環(huán)境下，沃克暴力循環(huán)會(huì)降低人的理性水平而習(xí)得性無(wú)助正是受虐方理性降低的體現(xiàn)。期待可能性引入了犯罪行為的前行為的實(shí)施主體或誘因的第三方力量，這一力量在法律意義上分擔(dān)了行為人的“惡”，而每個(gè)人都有在這種力量的支配下做出違法行為的可能性。

（二）法律能否“流淚”？

期待可能性具有道義上的合理性，但是否應(yīng)當(dāng)基于這些合理性將之上升到法律層面？

法律的總體目標(biāo)在于最大化社會(huì)福利，刑法通過(guò)威懾來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利最大化。而這一實(shí)現(xiàn)過(guò)程實(shí)際上也經(jīng)歷了由粗糙到精致，從故意殺人罪到信用卡詐騙罪就是刑法理論日益精細(xì)的過(guò)程。刑法正在將越來(lái)越多的罪名、理論納入自己的范圍之內(nèi)，不斷的擴(kuò)充與細(xì)化使得整個(gè)法律體系日漸臃腫并產(chǎn)生更大的混亂。但是追求精細(xì)的過(guò)程永無(wú)止境，現(xiàn)實(shí)生活遠(yuǎn)比法律復(fù)雜，刑法不可能通過(guò)構(gòu)成要件區(qū)別開所有的罪與非罪。

法律能否流淚實(shí)際上是指法律在多大程度上允許出罪。法律控制的合理邊界應(yīng)當(dāng)確定在邊際控制收益與邊際控制成本恰好相等的位置上，以此節(jié)約公共資源，不對(duì)社會(huì)福利造成過(guò)多的侵奪。當(dāng)然，在諸多層面上道德與法律相重合，無(wú)論是公眾還是國(guó)家公權(quán)力都會(huì)抵制故意殺人的行為。而期待可能性理論更多的作為一種“情理之中”、倫理化、偏向道德層面的考慮，它符合了人性中“雖然做出了錯(cuò)事但是有可憐之處”的共情心態(tài)。以轟動(dòng)一時(shí)的梁麗案為例，梁麗“撿”了巨額財(cái)物卻沒有以盜竊相應(yīng)的財(cái)物數(shù)量判刑，是因?yàn)榛诠姷牡赖轮庇X，大家覺得她只是一時(shí)鬼迷心竅。在對(duì)該案件的分析過(guò)程中，不少人就用了“期待可能性”這一表述。梁麗案從結(jié)果上來(lái)看，必然會(huì)在短期之內(nèi)破獲，因?yàn)闄C(jī)場(chǎng)布滿監(jiān)控，而其作為機(jī)場(chǎng)的工作人員而非流動(dòng)人員，有著相對(duì)固定的住處和聯(lián)系方式，即使是不報(bào)警，機(jī)場(chǎng)自己也能將案件偵破。換言之，該案只動(dòng)用了極少甚至是零的公權(quán)力便達(dá)到百分百的破案率，不可不謂“節(jié)儉原則”的體現(xiàn)，同樣如此的還有名噪一時(shí)的許霆案。看似用期待可能性解釋的案件實(shí)際上歸根到底還是因?yàn)槠瓢嘎矢?，無(wú)需給犯罪行為定過(guò)高的價(jià)格。

（三）“可能”以誰(shuí)為準(zhǔn)？

不論如何提及犯罪行為人的情有可原，該“情有可原”需要投射在定罪量刑中才有意義。如果由立法者來(lái)決定何種行為屬于期待可能性進(jìn)而在定罪量刑中加以考量，那么最常規(guī)且最為有效的一種辦法是將其納入刑法，形成對(duì)社會(huì)的普遍激勵(lì)。我國(guó)刑法中沒有明確的期待可能性字樣，但是一般學(xué)者都認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)體現(xiàn)了期待可能性，實(shí)際上在世界各國(guó)的刑法中幾乎均規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)的免責(zé)事由，但是規(guī)定期待可能性的國(guó)家數(shù)量有限，因此不能把法律中規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)同期待可能性劃等號(hào)。而正當(dāng)防衛(wèi)體現(xiàn)了期待可能性的說(shuō)法也只是學(xué)者觀點(diǎn)，立法者并未給予認(rèn)可。退一步說(shuō)即使立法者在立法過(guò)程中對(duì)于期待可能性的理論是有參考的，那么最后也只是采取了極其狹窄的引入。

在立法者那里沒能得出肯定答案之后讓我們將目光轉(zhuǎn)投向司法者。那些未被刑法納入、從表面上看起來(lái)符合期待可能性理論的情形應(yīng)當(dāng)交由司法者來(lái)處理。替換不同的關(guān)鍵字在網(wǎng)上搜索會(huì)得出期待可能性在實(shí)際中的使用情況。以“刑事事由”“正當(dāng)防衛(wèi)”和“期待可能性”三個(gè)詞作為關(guān)鍵詞在北大法寶上搜索，得出9條記錄，其中法院和辯護(hù)意見中均有使用期待可能性說(shuō)理的情況，從法院層級(jí)來(lái)看，判決書中出現(xiàn)該字樣的以基層法院居多。一些學(xué)者認(rèn)為緊急避險(xiǎn)也屬于期待可能性的范疇，但是這一觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中還未得到數(shù)據(jù)支持。以“刑事事由”“緊急避險(xiǎn)”和“期待可能性”三個(gè)詞作為關(guān)鍵詞在北大法寶上搜索，沒有符合條件的結(jié)果。以“刑事事由”和“期待可能性”為關(guān)鍵字檢索，則有285個(gè)檢索結(jié)果。也就是說(shuō)司法實(shí)踐中對(duì)于期待可能性使用的范疇遠(yuǎn)超過(guò)正當(dāng)防衛(wèi)，存在著較為嚴(yán)重的濫用的情況。這也是將該權(quán)力下放給司法者的弊端，造成適用極其不統(tǒng)一的情況，甚至?xí)霈F(xiàn)放縱罪犯或者社會(huì)輿論不當(dāng)影響案件審判結(jié)果的惡劣影響。

三、“正義的天平”還是“潘多拉魔盒”：期待可能性的實(shí)踐引入

（一）期待可能性真的還未“引入”？

1.東西方的不謀而合

張明楷教授認(rèn)為德國(guó)的理論的原因有四個(gè)，一是德國(guó)由規(guī)范責(zé)任論轉(zhuǎn)向了功能責(zé)任論;二是僅承認(rèn)其在不作為犯和過(guò)失犯中的意義，在故意的作為犯中幾乎均有期待可能性的存在;三是法律已將缺乏期待可能性的情形明文規(guī)定為犯罪阻卻事由;四是社會(huì)環(huán)境發(fā)生了變化，救濟(jì)措施日漸完善，無(wú)需期待可能性理論作為兜底。

德國(guó)不再采取期待可能性的原因也許可以為我國(guó)的理論進(jìn)路提供一定的指導(dǎo)。首先一般學(xué)者傾向于我國(guó)的責(zé)任論目前處于由心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論發(fā)展的過(guò)程，而功能責(zé)任論作為一種能夠兼容懲罰與預(yù)防的責(zé)任原則具有更優(yōu)的地位。我國(guó)將采取何種責(zé)任原則或者兼而有之并不單獨(dú)取決于理論自身的價(jià)值，還取決于理論與我國(guó)現(xiàn)行刑法體系發(fā)展的契合度，采用何種理論更能夠?qū)崿F(xiàn)刑法的目的便積極吸納之。法律真正并首先要考慮的是它是否可行，而非國(guó)際化或者本土化，法治本土化或國(guó)際化只是法律在解決問(wèn)題的過(guò)程所產(chǎn)生的結(jié)果，不是目標(biāo)導(dǎo)向。法律移植成本高昂，不能盲目信奉拿來(lái)主義。第二個(gè)原因則能夠得到普遍認(rèn)同，隨著對(duì)犯罪的認(rèn)識(shí)逐步加深，人們意識(shí)到期待可能性缺席于不作為犯和過(guò)失犯當(dāng)中，但長(zhǎng)期存在于故意犯罪的情形下，這樣該理論在刑法中的適用范圍就受到限縮。第三點(diǎn)理由實(shí)際上是最為理想化的一種處理方式，一旦法律能夠明文涵蓋，理論的適用也就變得規(guī)范化，司法者判案有跡可循進(jìn)而掙脫輿論等不夠?qū)I(yè)的束縛。大陸法系中期待可能性理論多用在處理三類案件，輕微刑事案件，犯罪主體弱勢(shì)，類似于緊急避險(xiǎn)的行為。這些案件在我國(guó)的法律中都有單獨(dú)的規(guī)定。第四點(diǎn)與社會(huì)整體福利發(fā)展息息相關(guān)，無(wú)論是德國(guó)還是我國(guó)，雖然置身于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)當(dāng)中，但國(guó)家與公民共同成為風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)者，社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)福利水平都大大提升，作為專業(yè)應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的制度，它們的效果遠(yuǎn)勝于刑法中多加些期待可能性的理論，倒不如把相關(guān)成本移轉(zhuǎn)到完善保險(xiǎn)法上，降低社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的效果也許更為顯著。距離癖馬案一百多年的今天回溯本案，《侵權(quán)責(zé)任法》將明確馬匹的所有人對(duì)骨折的鐵匠進(jìn)行賠償，責(zé)任一目了然，自不必多牽扯學(xué)說(shuō)理論。

2.刑事立法必須考慮的要素

波斯納認(rèn)為刑法為具有兩個(gè)功能：威懾與剝奪能力，對(duì)應(yīng)刑法理論中的一般預(yù)防和特殊預(yù)防。無(wú)論是為了實(shí)現(xiàn)哪個(gè)功能，刑法的目標(biāo)都是阻止犯罪。刑法的威懾邏輯在于通過(guò)懲罰過(guò)去的行為來(lái)避免將來(lái)的行為，消滅潛在犯罪分子的犯罪動(dòng)機(jī)。

刑法作為一種激勵(lì)機(jī)制，通過(guò)法律規(guī)制的作用減少將來(lái)犯罪的數(shù)量。刑法追求的最優(yōu)威懾反應(yīng)在經(jīng)濟(jì)學(xué)上就是使防控犯罪的社會(huì)開支和犯罪的預(yù)期損失兩者之和最小化，在這個(gè)點(diǎn)上實(shí)現(xiàn)最小支出取得最大威懾。邊際威懾鼓勵(lì)罪犯以較輕的犯罪取代較重的犯罪。同時(shí)刑法的威懾效果與破案率和刑罰嚴(yán)厲程度有關(guān)，投入的社會(huì)成本一定的情況下，刑法的威懾效果數(shù)值是一定的，破案率越高，懲罰嚴(yán)厲程度越低，反之亦然。如果把犯罪看作是一個(gè)職業(yè)選擇，那么在罪犯看來(lái)選擇犯罪比選擇其他合法職業(yè)具有更多收入，該收入足以覆蓋掉刑法的威懾效果。刑罰的邊際威懾力對(duì)一般的犯罪行為處以更重的處罰而對(duì)有期待可能性的情況處輕罪，這就會(huì)激勵(lì)潛在的犯罪嫌疑人做出不利于實(shí)現(xiàn)刑法目標(biāo)的選擇。

學(xué)者均對(duì)符合期待可能性適用的案件進(jìn)行了范圍限縮，符合情況的一般都是一方主體較為弱勢(shì)，而警察在偵破這類案件時(shí)所消耗的偵查成本較低，破案率較高。相反，犯罪主體在犯罪后處心積慮躲避追捕，毀滅罪證，從道德直覺上就會(huì)覺得這個(gè)人“很壞”，這個(gè)直覺也是與抓捕難度、破案率相一致的。一旦順利抓捕，受害方獲得賠償?shù)母怕示陀锌赡茉黾?，雖然不能百分百的完美賠償，也低于遲遲抓不住犯罪嫌疑人帶來(lái)的損失，這樣從受害方的角度來(lái)看期待可能性下的犯罪，似乎籠罩上一層溫情的面紗。然而這無(wú)異于馬后炮，因?yàn)橥昝蕾r償不可能存在，尤其是身體或者生命受到損傷很難恢復(fù)到受犯罪行為危害之前的情狀。

要判斷一個(gè)理論的優(yōu)劣先要確定其判斷標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)香農(nóng)的信息論推知好的理論應(yīng)當(dāng)是有序的理論、低熵的理論。理論的作用實(shí)際上就是整理并壓縮事實(shí)，減少信息量，避免不必要的雜多和混亂。期待可能性理論自身的概念不明確、判斷標(biāo)準(zhǔn)眾說(shuō)紛紜、適用上模棱兩可，各信息要素之間不獨(dú)立，關(guān)系難以理清，因此很難說(shuō)是一個(gè)好的理論。這樣的理論納入刑法，會(huì)使得刑法本身的熵值不降反增。而根據(jù)奧卡姆剃刀理論——如無(wú)必要，勿增實(shí)體——期待可能性實(shí)在沒有必要來(lái)刑法中插一腳。

（二）期待可能性理論運(yùn)用的限度：成本與收益的分析

1.刑罰的目的與個(gè)案公正的成本

期待可能性在實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義上有著很好的適用，會(huì)最大限度的保護(hù)犯罪嫌疑人的權(quán)利。公眾對(duì)期待可能性呼聲高，是因?yàn)槿藗冊(cè)诩僭O(shè)一種“倘若有一天我也迫不得以犯罪……”的情形，基于關(guān)注自己的安全的前提下將精力投到安全投資上，法律為了避免社會(huì)資源的浪費(fèi)，實(shí)現(xiàn)資源利用的最大化，應(yīng)當(dāng)保護(hù)人們最低限度的安全。有些犯罪是有產(chǎn)出的，當(dāng)犯罪的收益足夠大時(shí)，就成為對(duì)犯罪的抗辯，有時(shí)可以抵頂一些罪行。例如仇殺量刑比普通兇殺案更低，是因?yàn)槌饸⑼亓颂翎?正當(dāng)防衛(wèi)包含著對(duì)行為人的自我保護(hù)，其產(chǎn)出會(huì)抵消一部分社會(huì)損失。通常通過(guò)作案動(dòng)機(jī)來(lái)判斷犯罪是否有產(chǎn)出，而有產(chǎn)出的犯罪也會(huì)獲得更高的道德評(píng)價(jià)。但有產(chǎn)出并不代表無(wú)害。期待可能性就是這種情況。犯罪行為影響的主體是多方的，在期待可能性的條件下，受害人本身具有一定的過(guò)錯(cuò)，這個(gè)過(guò)錯(cuò)也許因?yàn)闆]有上升到違法的程度而逃脫了法律的制裁，但是在一定程度上可以折抵行為主體的責(zé)任，也就是說(shuō)行為主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任等于自己的罪行減去受害方的過(guò)錯(cuò)。乍一看這個(gè)邏輯沒有問(wèn)題，仔細(xì)分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)漏洞。受害人自身過(guò)錯(cuò)的信息需要付出一定的司法成本去知悉，該信息與施害者的行為之間的差額也沒有固定的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。司法當(dāng)然會(huì)將精力放在一定信息上，但是這些信息是絕對(duì)可以影響審判結(jié)果的才可以，譬如累犯、再犯等。不能夠影響最終的定罪量刑的信息就不值得去花費(fèi)過(guò)高的司法成本。

這實(shí)際上也是在避免個(gè)人主義對(duì)社會(huì)公益的破壞，法律的目標(biāo)是社會(huì)福利最大化，但社會(huì)福利最大化不等于每個(gè)人福利最大化的加總，因?yàn)閭€(gè)人利益相矛盾之處頗多，在追求總體最大的時(shí)候，個(gè)人必然會(huì)在某個(gè)程度上受損，但是反過(guò)來(lái)每個(gè)人都追求個(gè)人福利最大的時(shí)候，整體將無(wú)法形成。這樣刑法的目的更加難以實(shí)現(xiàn)。

既有刑法理論可以實(shí)現(xiàn)期待可能性的目標(biāo)，對(duì)犯罪主體內(nèi)心真意和客觀環(huán)境的考慮其實(shí)在犯罪動(dòng)機(jī)中頗多體現(xiàn)，犯罪動(dòng)機(jī)雖然不屬于四要件之一，但是會(huì)直接影響犯罪的主觀方面，介于此，對(duì)刑法下了冷峻殘酷的定性是不準(zhǔn)確的，實(shí)際上，嚴(yán)刑峻法在社會(huì)中向來(lái)都難以真正落實(shí)，不是在執(zhí)行中大打折扣，就是變成一紙具文。

2.期待可能性并非好的價(jià)格歧視工具

實(shí)際上很多刑法條文、刑法的交易隱含了對(duì)破案率的評(píng)估，例如刑法對(duì)蓄謀犯罪的處罰比對(duì)沖動(dòng)犯罪的處罰更嚴(yán)厲，原因之一是蓄謀作案的成功率更高，破案率更低;犯罪對(duì)又聾又啞的人處罰更低，作為限制行為能力主體來(lái)說(shuō)，他們實(shí)在掀不起什么“大風(fēng)浪”;對(duì)慣犯和累犯的懲罰更嚴(yán)厲，除了破案率和作案成功率的原因之外，從累犯的行為看來(lái)犯罪嫌疑人更重視犯罪的價(jià)值，因此要采取價(jià)格歧視的做法。所以懲罰相當(dāng)于為犯罪定價(jià)，如果大家都“購(gòu)買”某種犯罪，就把“價(jià)格”定得高一點(diǎn)，這樣，“購(gòu)買”或者說(shuō)“從事”這種犯罪的人就會(huì)減少。累犯從過(guò)去的行為來(lái)看，對(duì)犯罪是有特殊偏好的——價(jià)格歧視。

罪刑相適應(yīng)體現(xiàn)了行為人的所獲得的法律懲罰與自己犯罪行為的對(duì)價(jià)相一致。若懲罰輕于罪行則犯罪嫌疑人的違法行為是有收益的，那么就無(wú)法起到懲戒的效果并會(huì)帶來(lái)不當(dāng)?shù)纳鐣?huì)激勵(lì)，無(wú)益于一般預(yù)防反而會(huì)增加犯罪。若刑罰過(guò)于嚴(yán)苛，例如朱元璋時(shí)期貪污金額極少就會(huì)得到剝皮的懲罰便是典型的嚴(yán)刑重罰，這樣會(huì)增加社會(huì)成本在立法方面的投入，而由歷史看來(lái)，實(shí)際的預(yù)防效果遠(yuǎn)不如人意反而會(huì)變相激勵(lì)犯罪嫌疑人犯下重罪，明朝腐敗之風(fēng)不能遏制，國(guó)力每況愈下。在定罪量刑中，刑法實(shí)際上使用了價(jià)格歧視工具。累犯的處罰比初犯更重則體現(xiàn)了二級(jí)價(jià)格歧視，即犯罪行為的數(shù)量不同，數(shù)量越多獲得的懲罰就相應(yīng)越重;而14歲以下不負(fù)刑事責(zé)任和75周歲以上除情節(jié)惡劣的故意犯罪以外不負(fù)刑事責(zé)任的法條則體現(xiàn)了三級(jí)價(jià)格歧視，即是基于身份不同而獲得的懲罰價(jià)格不一致，年老者和年幼者因?yàn)轶w能和智力上低于成年人，實(shí)施犯罪的可能性和造成的社會(huì)危害性也相對(duì)較低，國(guó)家便不將懲罰的重心放在這一部分人上面，因此他們可以獲得較低的刑法價(jià)格。類似于累犯和刑事責(zé)任年齡，期待可能性也是一種價(jià)格歧視工具，但是與之差異的是期待可能性模糊性太強(qiáng)，使得即使刑法將其納入考慮，也無(wú)法給出清晰的定價(jià)。一旦犯罪定價(jià)不準(zhǔn)確，定高了和低了都會(huì)出現(xiàn)前述弊端。在有精確工具的前提下，這種價(jià)格歧視工具可以被斥之為無(wú)用。

四、結(jié)語(yǔ)：

期待可能性作為一直廣受討論的理論，不僅被學(xué)者賦予了引導(dǎo)當(dāng)下刑法學(xué)理論發(fā)展的意義，還對(duì)我國(guó)刑法實(shí)踐的發(fā)展起著指導(dǎo)作用。然而在為該理論尋求適用的正當(dāng)性的同時(shí)，不妨講目光轉(zhuǎn)投向理論本身的合理性。從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來(lái)看期待可能性的存在有一定弊端，其為了實(shí)現(xiàn)刑法的目的投入的成本過(guò)于巨大，不是最優(yōu)的價(jià)格歧視工具。囿于文章的篇幅和資料的匱乏所限，本文僅能就期待可能性的主要理論問(wèn)題進(jìn)行論證，未能對(duì)其中一些具體的適用細(xì)節(jié)展開深入的探討。雖然這些細(xì)節(jié)上的缺失不免遺憾，但正是這些未盡之處，恰巧說(shuō)明了期待可能性這一理論漏洞百出。

注釋：

[1]劉遠(yuǎn)主編：《期待可能性》，北京大學(xué)出版社，2009年版，第405頁(yè)。

[2]桑本謙：《法律控制的成本分析——以對(duì)通奸和黃色短信的法律控制為例》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2007年9月，第29卷第5期，第16-26頁(yè)。

[3]http：//www.pkulaw.cn/Case/，2019年12月12日訪問(wèn)。

[4]http：//www.pkulaw.cn/Case/，2019年12月12日訪問(wèn)。

[5]http：//www.pkulaw.cn/Case/，2019年12月12日訪問(wèn)。

[6]馮軍：《刑法中的責(zé)任原則——兼與張明楷教授商榷》，《中外法學(xué)》，vol24，No.1（2012）第44—66頁(yè)。

[7]蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國(guó)基層司法制度研究》，北京大學(xué)出版社，2011年1月版，自序，第11頁(yè)。

[8]曹靜：《我國(guó)期待可能性理論之存疑》，吉林大學(xué)碩士學(xué)位論文，2015年4月，第2頁(yè)。