關(guān)鍵詞 PPP 公司治理 社會資本 表決機制 職權(quán)分配

作者簡介：趙萌琦，中國中鐵股份有限公司。

中圖分類號：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.268

PPP譯為公私合作伙伴關(guān)系，指公共部門與私營部門通過平等合作共同提供公共產(chǎn)品，是基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域常用的融資模式之一。國內(nèi)政策文件將PPP定義為政府和社會資本合作，截至 2019 年底，全口徑 PPP 項目共成交10910項，累計成交項目規(guī)模164781.4億元，其中共有 8062 個項目已經(jīng)成立了項目公司。

PPP項目公司的成立是PPP項目落地的標志，PPP項目公司治理是政府和社會資本合作的具體表現(xiàn)。由于國內(nèi)PPP項目發(fā)展的時間尚短，進入運營期的項目仍屬于少數(shù)，PPP項目的公司治理仍處于探索階段，部分PPP項目的治理存在不規(guī)范、效率低的情況，本文旨在分析國內(nèi)PPP項目公司治理結(jié)構(gòu)不平衡問題，并嘗試提出相應(yīng)對策。

一、PPP項目公司治理

PPP項目公司是為實施PPP項目而特別依法設(shè)立的具有獨立法人資格的經(jīng)營實體，作為PPP項目合同及項目其他相關(guān)合同的簽約主體，負責項目的具體實施和運營。實踐中我國幾乎所有PPP項目均設(shè)立了PPP項目公司，絕大多為有限責任公司。股東結(jié)構(gòu)可分為兩類：一是由社會資本（一家或多家）按照市場化運作原則出資;二是由政府（或其指定的主體）和社會資本（一家或多家）共同出資成立，其中政府持股PPP項目公司的比例應(yīng)當?shù)陀?0%、且不具有控制權(quán)。

可以說，PPP項目公司是具有特殊項目目的、多元股東之間的公司治理（絕大多數(shù)是有限責任公司治理）。既是公司治理，那么應(yīng)當遵循《公司法》及相關(guān)法律法規(guī)的法定要求和一般規(guī)律，同時通過股東之間的約定實現(xiàn)特殊目的自主性要求。法定要求和一般規(guī)律體現(xiàn)在PPP項目公司治理應(yīng)當符合現(xiàn)代企業(yè)管理制度，即“明晰的股權(quán)、規(guī)范的董事會、有權(quán)責的經(jīng)營管理層”。按照《公司法》規(guī)定由股東（會）、董事會、經(jīng)理層和其他利害相關(guān)者各司其職，保障公司有序運轉(zhuǎn)。

特殊性和自主性體現(xiàn)在，一是PPP項目公司經(jīng)營目的特殊，僅為實施和經(jīng)營PPP項目，不開展特定PPP項目以外的其他經(jīng)營活動;二是項目公司股權(quán)結(jié)構(gòu)特殊且組成相對固定，社會資本必須占有項目公司多數(shù)股權(quán)和控制權(quán)，政府享有項目公司的監(jiān)管權(quán);三是項目公司到期移交或解散，且分為建設(shè)期、運營期截然不同的階段;四是項目公司決策主要集中在日常事務(wù)，經(jīng)理層對項目公司的實際控制力較大。

二、法人治理結(jié)構(gòu)不平衡問題

項目公司存在法人治理不平衡的問題，主要原因來自于治理結(jié)構(gòu)設(shè)計不充分，政府方過多干預(yù)以及社會資本方為達到“財務(wù)出表”目的而失去控制權(quán)等情形。

（一） 籌劃不足導(dǎo)致的法人治理結(jié)構(gòu)不平衡

部分PPP項目急于上馬，前期籌劃考慮不足、質(zhì)量不高，導(dǎo)致法人治理結(jié)構(gòu)設(shè)計無法滿足PPP項目公司治理的實際要求。其主要表現(xiàn)有：

1. 股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層配置不完整。

2. 股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層職責設(shè)置不全面或不協(xié)調(diào)，遺漏法定職責或部分項目重大事項，職責間存在重合或空白。

3. 股東會、董事會、監(jiān)事會表決方式不合理，無法突出重大事項，高效處理一般事項。

（二）政府方導(dǎo)致的法人治理結(jié)構(gòu)不平衡

實踐中，許多地方政府為加強對項目的管控，在PPP項目合同中設(shè)置政府方的各項監(jiān)督與臨時干預(yù)權(quán)利，異化了PPP項目公司章程，限制社會資本方在項目公司的權(quán)利。其主要表現(xiàn)形式有：

1.在股東會、董事會層面設(shè)置更多一致決策事項。

2.在股東會、董事會層面擴大政府出資代表的“一票否決權(quán)”。

3.要求監(jiān)事會（或執(zhí)行監(jiān)事）為政府方所控制。

4.在涉及合同簽訂、結(jié)算、款項支付、人員任免及薪酬等方面要求實行雙簽制（即此類事項審核必須經(jīng)社會資本方及政府方派駐項目公司人員同時簽字確認）等。

5.擴大政府方介入權(quán)。政府方對項目公司日常經(jīng)營的過多干預(yù)將直接影響經(jīng)營管理層的決策和執(zhí)行效率，進而影響項目的正常建設(shè)。

（三）社會資本方導(dǎo)致的法人治理結(jié)構(gòu)不平衡

在PPP項目中，社會資本方的組成存在多種形成，以聯(lián)合體為例，聯(lián)合體成員可能包括以“財務(wù)出表”為目的的產(chǎn)業(yè)基金，以獲取施工任務(wù)為主的施工單位及以資產(chǎn)運營為主的地方國有企業(yè)等。各方的利益訴求不同，常常發(fā)生牽頭社會資本方在項目公司中喪失控制權(quán)的情況，項目公司股東、董事被架空。其主要表現(xiàn)形式有：

1.因引入產(chǎn)業(yè)基金的模式實現(xiàn)“財務(wù)出表”目的后，而導(dǎo)致牽頭社會資本方喪失控制權(quán)。

2.通過章程約定讓渡表決權(quán)實現(xiàn)“財務(wù)出表”，在形式上造成“同股不同權(quán)”的情形發(fā)生。

3.非施工單位的聯(lián)合體牽頭人在合資協(xié)議中明顯限制施工承包商在工程建設(shè)及索賠事項上的表決權(quán)。

4.地方國有企業(yè)作為聯(lián)合體成員時，在合資協(xié)議及公司章程中約定將其他聯(lián)合體成員的項目公司經(jīng)營管理權(quán)進行讓渡或者直接進行委托管理。

三、PPP項目公司法人治理對策

要規(guī)范PPP項目公司法人治理，關(guān)鍵要在招標文件、PPP項目合同和項目公司章程中規(guī)范表決機制和職權(quán)分配，并在實踐中予以執(zhí)行。建議按照以下方式規(guī)范表決機制和職權(quán)分配：

（一）表決機制

1.股東會的表決機制。PPP項目公司股東會的表決機制應(yīng)按照“同股同權(quán)”原則，按照出資比例行使表決權(quán)，除非政府或小股東同意放棄其股東權(quán)利。建議設(shè)計如下：

第一，在社會資本牽頭方管理的完全控股（占66.7%以上）PPP項目公司中，社會資本牽頭方應(yīng)當具有完全控制權(quán)，原則上爭取對所有股東會決議均有一票通過權(quán)，即所有股東會決議須經(jīng)代表三分之二以上且社會資本牽頭方所占股權(quán)比例以下表決權(quán)的股東通過。

第二，在社會資本牽頭方管理的絕對控股（占50%以上）PPP項目公司中，社會資本牽頭方應(yīng)當具有絕對控制權(quán)，原則上對股東會決議的一般決策有絕對通過權(quán)，即除修改公司章程、增資減資以及公司合并、分立、解散、形式變更事宜，其他股東會決議須經(jīng)代表二分之一以上且社會資本牽頭方所占股權(quán)比例以下表決權(quán)的股東通過。

第三，在社會資本牽頭方管理的相對控股（第一大股東）或施加重大影響的PPP項目公司中，社會資本牽頭方應(yīng)當具有相對控制權(quán)，爭取對股東會決議的決策有“一票否決權(quán)”，即所有股東會決議須經(jīng)代表一定比例（一定比例=1-社會資本牽頭方所占股權(quán)比例）以上表決權(quán)的股東通過。

第四，在社會資本主要成員參股的PPP項目公司中，社會資本牽頭方應(yīng)當爭取對股東會決議的重大決策有一票否決權(quán)，即修改公司章程、增資減資以及公司合并、分立、解散、形式變更事宜須經(jīng)代表一定比例（一定比例=1-社會資本牽頭方所占股權(quán)比例）以上表決權(quán)的股東通過。

第五，通過引入產(chǎn)業(yè)基金的PPP項目中，社會資本牽頭方應(yīng)充分考慮表外項目表內(nèi)管理的模式，在股東會的表決機制中應(yīng)比照社會資本牽頭方管理的參股PPP項目公司，通過在產(chǎn)業(yè)基金中設(shè)計雙GP模式（如基金公司作為基金管理人GP，社會資本牽頭方指定的下屬單位作為執(zhí)行合伙事務(wù)人GP），確保社會資本牽頭方的話語權(quán)。

第六，如政府出資代表要求擁有突破股權(quán)表決機制的一票否決權(quán)時，原則上只適用于發(fā)生危害公共利益和公共安全的情形下行使，防止政府出資代表濫用一票否決權(quán)。

2.董事會的表決機制。董事會決議的表決，實行一人一票，董事會席位分配應(yīng)突出高效決策。建議設(shè)計如下：

第一，在社會資本牽頭方管理的完全控股和絕對控股PPP項目公司中，原則上對所有董事會決議具有絕對話語權(quán)，即社會資本牽頭方的委派董事人數(shù)應(yīng)超過全體董事人數(shù)的半數(shù)，且董事會作出決議須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。

第二，在社會資本牽頭方管理的相對控股PPP項目公司中，原則上對所有董事會決議擁有否決權(quán)，即董事會作出決議須經(jīng)一定人數(shù)（一定人數(shù)>其他股東委派的董事總?cè)藬?shù)）以上的董事通過。

第三，涉及PPP項目公司董事會中政府委派的董事要求擁有對特定事項的一票否決權(quán)情形時，原則上也只能適用于發(fā)生危害公共利益和公共安全的情形下行使，防止政府委派董事濫用一票否決權(quán)。

3.監(jiān)事會的表決機制。監(jiān)事會成員不得少于三人，其中職工代表的比例不得低于三分之一，實行一人一票，決議應(yīng)當經(jīng)半數(shù)以上監(jiān)事通過。各股東的委派監(jiān)事數(shù)量比例原則上應(yīng)與PPP項目公司股權(quán)比例相匹配，可以適當偏重小股東保護。

（二）職權(quán)的分配

1.股東會的職權(quán)。股東會為PPP項目公司最高權(quán)力機構(gòu)，除《公司法》規(guī)定的法定職權(quán)外，應(yīng)考慮項目公司實際情況增加的職權(quán)，如：對股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)作出決議;審議批準所有對外擔保事項;審議批準股權(quán)投資和融資事項;對聘用、解聘或者不再續(xù)聘會計師事務(wù)所作出決議;審議批準超過凈資產(chǎn)一定比例（如30%）且一定金額（如3000萬元）的資產(chǎn)購買、租賃、出售或置換（就低不就高）;審議批準單項金額超過PPP項目公司當年預(yù)算總額一定比例（如10%）的預(yù)算外費用支出。

2.董事會的職權(quán)。董事會是PPP項目公司行使經(jīng)營決策權(quán)的常設(shè)機關(guān)，對股東會負責。除《公司法》規(guī)定的法定職權(quán)，應(yīng)考慮項目公司實際情況增加的職權(quán)，如：審議 PPP項目公司與第三方產(chǎn)生超過一定金額的經(jīng)濟往來事項;審議批準工程施工、設(shè)計、監(jiān)理、監(jiān)測、造價咨詢、運營維護等單位的招標文件及招標結(jié)果;審議批準PPP項目公司超過凈資產(chǎn)一定比例，但不超過股東會約定比例的資產(chǎn)購買、租賃、出售或置換; 審議批準單項金額不超過PPP項目公司當年預(yù)算總額不超過股東會約定比例的預(yù)算外費用支出。

3.監(jiān)事會的職權(quán)。監(jiān)事會是由股東會選舉的監(jiān)事以及由PPP項目公司職工民主選舉的監(jiān)事組成的，對PPP項目公司的業(yè)務(wù)活動進行監(jiān)督和檢查的法定必設(shè)和常設(shè)機構(gòu)。除《公司法》規(guī)定的法定職權(quán)，可考慮增加：監(jiān)事可列席董事會會議，對所議事項提出質(zhì)詢和建議。需要注意的是監(jiān)事會的職權(quán)主要是對于項目公司的監(jiān)督，應(yīng)防止政府方監(jiān)事職權(quán)超出法定和需要而影響公司的正常運行。

4.董事長的職權(quán)。由社會資本牽頭方控股的PPP項目公司，董事長原則上應(yīng)由社會資本牽頭方委派，并擔任PPP項目公司的法定代表人及黨（工）委書記（如有）。

董事長除行使《公司法》規(guī)定職權(quán)外，一般還承擔法定代表人職責，并根據(jù)PPP項目實際情況約定董事會授予職權(quán)范圍，如PPP項目公司發(fā)生不可抗力或突發(fā)事件時，對公司事務(wù)行使特別裁決和處置權(quán)。

5.總經(jīng)理（經(jīng)理層）的職權(quán)?？偨?jīng)理是經(jīng)理層的主要負責人，除《公司法》規(guī)定職權(quán)外，還應(yīng)根據(jù)PPP項目實際情況約定董事會授予職權(quán)范圍，并考慮規(guī)定總經(jīng)理行使部分重要職權(quán)，是否應(yīng)當履行集體研究決策程序。

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