關(guān)鍵詞 通道業(yè)務(wù) 信托 受托人責(zé)任

作者簡介：李文曉，新疆大學(xué)法學(xué)院2017級民商法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：經(jīng)濟(jì)法學(xué)、公司法學(xué)。

中圖分類號：D922.28 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.160

一、通道類信托行業(yè)的緣起

（一）通道類信托的緣起

傳統(tǒng)信托行業(yè)并無通道業(yè)務(wù)以及非通道業(yè)務(wù)的區(qū)分。通道業(yè)務(wù)最初是在銀行和信托機(jī)構(gòu)之間開展的，業(yè)務(wù)模式主要表現(xiàn)為商業(yè)銀行為了規(guī)避監(jiān)管，通過委托信托公司等第三方金融機(jī)構(gòu)作為“通道”實(shí)現(xiàn)資金出表，進(jìn)而達(dá)到低成本的監(jiān)管套利。面對這種有意規(guī)避監(jiān)管的新興業(yè)務(wù)，且信托公司在通道業(yè)務(wù)中風(fēng)險(xiǎn)收益的不對等，銀監(jiān)會于2010年先后頒布了一系列規(guī)范銀信合作的通知對銀信合作進(jìn)行打壓規(guī)制，這一系列的規(guī)定使得銀行和信托之間的通道業(yè)務(wù)幾乎停滯，但在2012年左右證監(jiān)會逐漸放開了券商的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，于是銀行的合作對象又拓展到了證券公司，其后基金、保險(xiǎn)都加入到通道業(yè)務(wù)中。通過證券公司、信托公司、基金、保險(xiǎn)作為“通道機(jī)構(gòu)”，商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)了“資金出表”和監(jiān)管套利的多重目的，但是在實(shí)踐中這種業(yè)務(wù)一般都是由銀行等金融機(jī)構(gòu)作為委托人設(shè)立信托，自主確定資金的使用方式和使用的項(xiàng)目，信托公司僅按照委托人或第三人的指示從事相關(guān)工作。

（二）通道類信托的界定

我國《信托法》中并沒有通道類信托概念的具體界定，通道類信托是在金融行業(yè)內(nèi)部自發(fā)形成的一種新型金融業(yè)務(wù)模式。在這種業(yè)務(wù)模式下，信托公司在通道類業(yè)務(wù)中扮演的角色也正如其名“通道”一樣，只是一個(gè)輔助者、過橋渠道。2014年銀監(jiān)會頒布的《關(guān)于信托公司風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管的指導(dǎo)意見（99號文）》規(guī)定金融機(jī)構(gòu)之間的交叉產(chǎn)品和合作業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)以合同形式明確約定項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)主體，提供通道的一方僅僅為項(xiàng)目事務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的管理主體，并不是項(xiàng)目事物風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)主體。在2014年中國銀監(jiān)會發(fā)布的《中國銀監(jiān)會關(guān)于印發(fā)商業(yè)銀行并表管理與監(jiān)管指引的通知》第87條第二款中明確了通道業(yè)務(wù)的概念。2019年最高院《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（簡稱九民紀(jì)要）第93條再次對通道業(yè)務(wù)予以明確。 從上述規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，隨著通道業(yè)務(wù)的發(fā)展，監(jiān)管部門對于通道業(yè)務(wù)的定義及內(nèi)部主體責(zé)任承擔(dān)逐漸趨向一致。即通道類業(yè)務(wù)主要是金融機(jī)構(gòu)為規(guī)避監(jiān)管政策和監(jiān)管套利的目的，借助一定的通道主體，在通道業(yè)務(wù)中扮演“主導(dǎo)者”的角色，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)規(guī)避投資規(guī)模和資本約束以實(shí)現(xiàn)更高監(jiān)管套利的行為。

二、通道類信托中受托人責(zé)任的特殊性

（一）通道類信托中受托人的義務(wù)與責(zé)任

在傳統(tǒng)的信托事務(wù)中，對投資項(xiàng)目進(jìn)行事前審查并決定是否進(jìn)行投資一般由受托人負(fù)責(zé)，但是在通道類信托中往往委托人已經(jīng)確定好了要投資的項(xiàng)目，就不再需要受托人去進(jìn)行項(xiàng)目的事前調(diào)查確定能否投資該項(xiàng)目，所以受托人一般不承擔(dān)項(xiàng)目的事前調(diào)查工作。其次是交易結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)上面，在通道類信托中有兩類情形，一是委托人作為通道類信托的主導(dǎo)方，由委托人直接確定信托的項(xiàng)目及資金運(yùn)用情況。二是由第三方作為通道類信托的主導(dǎo)方，這種情形主要是第三方負(fù)責(zé)整個(gè)信托事務(wù)的管理工作。 在委托人做主導(dǎo)的信托業(yè)務(wù)中，由于簽訂的合同雙方仍是委托人和受托人，所以在出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)及違約事件時(shí)，能夠?qū)崿F(xiàn)明確的追責(zé)。但是在第三方主導(dǎo)信托事務(wù)時(shí)由于第三方并不直接參與合同的簽訂，所以第三方雖實(shí)質(zhì)性的參與到信托事務(wù)管理中，但是由于并未出現(xiàn)在合同中，不是合同明確約定的第三人，很難實(shí)現(xiàn)相應(yīng)的追責(zé)，而受托方由于并未承擔(dān)項(xiàng)目的主導(dǎo)工作，只是在委托人或第三人的指令下進(jìn)行工作，讓其承擔(dān)責(zé)任不免有失公平。

（二）通道類信托法律關(guān)系中受托人的責(zé)任特殊性

通道類信托中由于委托人或者第三方已經(jīng)實(shí)質(zhì)性承擔(dān)了受托人的義務(wù)，讓受托人再承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任不免對受托人過于嚴(yán)格，所以明晰受托人責(zé)任承擔(dān)對發(fā)生項(xiàng)目違約的情況下各方主體責(zé)任的劃分就十分明確。2014年銀監(jiān)會《關(guān)于信托公司風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管的指導(dǎo)意見》明確金融機(jī)構(gòu)之間的交叉產(chǎn)品和合作業(yè)務(wù)要在合同中明確約定項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)主體以及通道功能主體，但是該規(guī)定并未說明通道主體要承擔(dān)積極主動的管理職責(zé)。2018年《資管新規(guī)》對于受托機(jī)構(gòu)的主動管理職責(zé)予以了明確，其規(guī)定“受托機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)切實(shí)履行主動管理職責(zé)”?！顿Y管新規(guī)》明確了實(shí)踐中通道類信托受托人要承擔(dān)主動管理職責(zé)，但是這種職責(zé)和傳統(tǒng)信托中受托人的管理職責(zé)有著質(zhì)的區(qū)分。在通道類信托中，即使委托人或者第三方會主導(dǎo)信托項(xiàng)目，但受托人作為信托項(xiàng)目的實(shí)施主體，仍然要承擔(dān)判斷信托項(xiàng)目結(jié)構(gòu)是否合法合規(guī)的職責(zé)。 另外在某些通道類信托中受托人按照委托人和第三人的指示進(jìn)行相應(yīng)的管理工作，其仍然面臨著判斷委托人以及第三人的指令是否合法合規(guī)的問題。雖然實(shí)質(zhì)性工作并不是由受托人來完成的，但是面對委托人以及第三人的指令進(jìn)行審查的義務(wù)仍不可避免。 所以通道類信托中受托人責(zé)任雖不同于傳統(tǒng)信托中受托人的責(zé)任，但這并不意味著其所有主動管理責(zé)任的免除。

三、通道類信托中受托人責(zé)任的矯正

（一）明確通道類信托中受托人責(zé)任的邊界

過去受到信托行業(yè)內(nèi)部“剛性兌付”的基礎(chǔ)，在項(xiàng)目違約時(shí)通道功能主體即信托公司往往是最終的責(zé)任承擔(dān)者，這對拿著極低通道費(fèi)的信托公司來說風(fēng)險(xiǎn)和收益明顯不對等。所以近年來實(shí)務(wù)部門對于通道類業(yè)務(wù)中的受托人如果已經(jīng)盡到誠實(shí)信用、謹(jǐn)慎管理的義務(wù)就不會再加重受托人的責(zé)任，讓受托人承擔(dān)和其義務(wù)相匹配的責(zé)任。但這并不意味著免除了通道類信托中“受托人責(zé)任”的履行。

首先，受托人對于信托項(xiàng)目及相關(guān)管理性工作無論在任何時(shí)候都要進(jìn)行必要的審核，如果信托項(xiàng)目或從事的相關(guān)操作違反法律規(guī)定，受托人要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

其次，在通道類信托中，如果信托項(xiàng)目的前期調(diào)查、交易結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)、信托資產(chǎn)的管理方式都已經(jīng)有委托人或者第三方實(shí)質(zhì)性決定，那么讓受托人承擔(dān)責(zé)任對其就明顯不公平。此時(shí)應(yīng)該在合同中約定受托人僅承擔(dān)事務(wù)性管理工作的風(fēng)險(xiǎn)，其他的風(fēng)險(xiǎn)由委托人或者主導(dǎo)項(xiàng)目的第三方進(jìn)行承擔(dān)。

最后，不管是何種信托項(xiàng)目，受托人的謹(jǐn)慎勤勉、忠誠義務(wù)在任何情況下都不能免除，在受托人已經(jīng)盡到誠實(shí)信用、謹(jǐn)慎管理的義務(wù)后，此時(shí)信托財(cái)產(chǎn)出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)損失的責(zé)任只能由信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行承擔(dān)，這不僅是對受托人的保護(hù)也是由信托的屬性和法律結(jié)構(gòu)所決定的。

（二）完善對轉(zhuǎn)委托責(zé)任的規(guī)定

《美國統(tǒng)一信托法典》對于受托人的責(zé)任規(guī)定為：受托人在信托業(yè)務(wù)中要履行謹(jǐn)慎投資人的標(biāo)準(zhǔn); 其次美國對于轉(zhuǎn)委托的情形分為兩類，一類是事務(wù)性的委托，此時(shí)受托人僅對選任和代理人的監(jiān)督承擔(dān)責(zé)任。另一類是全權(quán)委托，即由第三人來承擔(dān)本應(yīng)由受托人完成的工作，此時(shí)第三人要盡到和受托人一樣的謹(jǐn)慎管理義務(wù)。全權(quán)委托只能在不得已的情況下進(jìn)行，而且這種情況下受托人要對第三人的行為承擔(dān)替代責(zé)任。 英國對于受托人轉(zhuǎn)委托的情況規(guī)定為：“讓第三人承擔(dān)與受托人同等責(zé)任”。我國臺灣地區(qū)對于受托人轉(zhuǎn)委托的情況，也規(guī)定第三人要與受托人承擔(dān)同等的責(zé)任。

從其他國家和地區(qū)對轉(zhuǎn)委托的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，第三人因和受托人的約定進(jìn)入到信托關(guān)系中，就擁有了信托法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，第三人要盡到信托法上對受托人的要求，這樣的規(guī)定不僅能督促第三人謹(jǐn)慎管理信托事務(wù)，也沒有不當(dāng)擴(kuò)大受托人的責(zé)任，對于各方權(quán)利義務(wù)的界定都十分明確公平。和其他國家對于受托人僅就第三人的選任與監(jiān)督承擔(dān)責(zé)任規(guī)定不同，我國信托法對于受托人的要求更嚴(yán)苛，直接規(guī)定為嚴(yán)格責(zé)任，不論受托人是否盡到謹(jǐn)慎管理的義務(wù)，都要對第三人的行為承擔(dān)責(zé)任。實(shí)際上這種規(guī)定不合理的加重了受托人的責(zé)任。所以為了實(shí)現(xiàn)信托業(yè)發(fā)展的與時(shí)俱進(jìn)，在新情況下有必要對通道類信托中受托人的責(zé)任予以重新界定，對于受托人轉(zhuǎn)委托的情形也應(yīng)該作出適當(dāng)修改。

（三）引入通道類信托的第三人責(zé)任

由于信托法及相關(guān)信托法律規(guī)范對于通道類信托中受托人要承擔(dān)的責(zé)任并沒有予以明確規(guī)定，所以司法實(shí)踐中對于通道類信托中受托人責(zé)任承擔(dān)的認(rèn)定，若受托人在信托業(yè)務(wù)履行過程中已經(jīng)盡到誠實(shí)信用、謹(jǐn)慎管理的義務(wù)，法院會依據(jù)信托文件的約定確定受托人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。但是若嚴(yán)格按照《信托法》第30條第二款的規(guī)定，受托人仍是要承擔(dān)責(zé)任的，所以法院在判決的時(shí)候不會引用《信托法》的相關(guān)規(guī)定，反而會依據(jù)信托合同的條款，甚至是公平原則來作為說理的依據(jù)。2019年最高院發(fā)布的《九民紀(jì)要》第93條也明確“通道類信托案件，委托人和受托人的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)依據(jù)約定來確定”，但問題在于《九民紀(jì)要》不是司法解釋，不能作為裁判依據(jù)進(jìn)行援引。通道類信托仍屬于信托法律關(guān)系的范疇，對于各方主體責(zé)任劃分應(yīng)該依靠信托相關(guān)的法律法規(guī)，而不是用權(quán)責(zé)統(tǒng)一、公平原則去裁判案件，長此以往，對于信托行業(yè)的問題解決就會更加沒有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，所以有必要在《信托法》中增加通道類信托受托人承擔(dān)責(zé)任范圍的界定。

注釋：

《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》法〔2019〕254號第93條：當(dāng)事人在信托文件中約定，委托人自主決定信托設(shè)立、信托財(cái)產(chǎn)運(yùn)用對象、信托財(cái)產(chǎn)管理運(yùn)用處分方式等事宜，自行承擔(dān)信托資產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)管理責(zé)任和相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)損失，受托人僅提供必要的事務(wù)協(xié)助或者服務(wù)，不承擔(dān)主動管理職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為通道業(yè)務(wù)。

李彧.論通道類信托中受托人的職責(zé)[J].北華大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版），2016（4）.

湯淑梅.試析通道類信托之受托人責(zé)任的承擔(dān)[J].北京航空航天大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版），2015（1）.

《信托法》第11條規(guī)定：有下列情形之一的，信托無效：（一）信托目的違反法律、行政法規(guī)或者損害社會公共利益;（二）信托財(cái)產(chǎn)不能確定;（三）委托人以非法財(cái)產(chǎn)或者本法規(guī)定不得設(shè)立信托的財(cái)產(chǎn)設(shè)立信托;（四）專以訴訟或者討債為目的設(shè)立信托;（五）受益人或者受益人范圍不能確定;（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

何寶玉.信托法原理與判例[M].中國法制出版社，2013：459-482.

李彧.論通道類信托對受托人親自管理義務(wù)的免除——基于客觀目的解釋的分析[J].法律方法，2016（2）.

參考文獻(xiàn)：

[1]田孝明.資產(chǎn)管理行業(yè)通道類業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范措施[J].金融法苑，2016（1）.

[2]陳杰.論商業(yè)信托受托人義務(wù)的演變及對我國的啟示[J].河北法學(xué)，2014（3）.

[3]姚朝兵.信托受托人親自管理義務(wù)的規(guī)范模式比較選擇[J].西南石油大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版），2016（4）.

[4]賈東雨.通道類信托受托人責(zé)任問題研究[D].黑龍江大學(xué)，2018年4月.

[5]和寶玉.信托法原理研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2005：206.

[6]余輝.英國信托法：起源、發(fā)展及其影響[M].清華大學(xué)出版社，2007.