苑立志　顧家龍

關(guān)鍵詞 質(zhì)變 形成階段 重復(fù)評價

作者簡介：苑立志，湖北文理學(xué)院政法學(xué)院，講師，研究方向：刑法學(xué);顧家龍，湖北省宜城市人民檢察院，副檢察長，研究方向：刑事政策。

中圖分類號：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.150

黑社會性質(zhì)組織犯罪是危害性比較嚴重的犯罪，國家通過開展專項斗爭對該類犯罪進行精準打擊是必要的。由于對法律規(guī)定、司法解釋理解上的差異以及案件事實的復(fù)雜性，存在對同一行為重復(fù)定罪處罰和對黑社會性質(zhì)組織拔高認定的現(xiàn)象，致使人們心生不滿，也違背了刑法精神。

一、在一定區(qū)域或者行業(yè)形成非法控制是黑社會性質(zhì)組織形成的標志

認定為黑社會性質(zhì)組織依據(jù)的是之前實施的可以歸于該組織的行為。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，僅僅成立一個組織，即使是為了實施犯罪而成立的組織，也不構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織，因為成立的組織并不符合黑社會性質(zhì)組織的構(gòu)成要件，此時尚未以組織名義事實違法犯罪行為，可能僅僅符合黑社會性質(zhì)組織的組織特征，即有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、骨干成員甚至普通組織成員，其他三個特征尚不具備，當然不能將其認定為黑社會性質(zhì)組織;即使一個組織多次進行違法犯罪活動，但根據(jù)其性質(zhì)和嚴重程度，尚不足以形成非法控制或者重大影響的，也不能認定為黑社會性質(zhì)組織。 “只有當‘四個特征同時具備之時才是黑社會性質(zhì)組織真正形成之時” ，由此看出，一個組織之所以被認定為黑社會性質(zhì)組織，是因為其實施的行為在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)形成了非法控制態(tài)勢，排擠了國家在該領(lǐng)域的正?？刂屏α?，破壞了正常的社會秩序、生活秩序。

組織通過實施行為在一定領(lǐng)域內(nèi)形成一定的控制力，并致使國家在該領(lǐng)域的正常管理遭到排擠并非一蹴而就的，“黑社會性質(zhì)組織一般都會有一個從產(chǎn)生、發(fā)展到逐步壯大的過程。隨著組織的發(fā)展，其組織特征、經(jīng)濟特征、行為特征和非法控制特征逐漸形成、完備。前述四個特征都具備了，才可以稱之為黑社會性質(zhì)組織。” 這個過程中，組織必須連續(xù)不斷地通過實施行為促成非法控制態(tài)勢的形成。

在組織對一定領(lǐng)域形成控制態(tài)勢之后，其黑社會的性質(zhì)才顯現(xiàn)出來，此時的組織方可稱為是黑社會性質(zhì)組織。只有在黑社會性質(zhì)組織形成之后，才可以對其形成之前的行為以組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪定罪處罰。因此，確定黑社會性質(zhì)組織形成的時間對于定罪量刑極其重要。黑社會性質(zhì)組織形成的時間是指同時具備四個特征的時間，存續(xù)時間是指同時具備四個特征之后的組織存在的時間。根據(jù)《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀要》的觀點，黑社會性質(zhì)組織的存續(xù)時間起點應(yīng)從首次實施有組織的犯罪活動起算。可以用一個示意圖來說明。

如圖所示，A點是黑社會性質(zhì)組織形成的起點，B點是同時具備四個特征的時間點，即黑社會性質(zhì)組織存續(xù)的起點，C點是黑社會性質(zhì)組織存續(xù)結(jié)束的時間。A點和B點之間為黑社會性質(zhì)組織的形成階段，B點和C點之間是黑社會性質(zhì)組織的存續(xù)階段。如果把黑社會性質(zhì)組織看成一只青蛙，其形成階段就是蝌蚪。蝌蚪雖然是青蛙的早期階段，但蝌蚪與青蛙有著本質(zhì)上的區(qū)別。蝌蚪階段的所有行為都是為了發(fā)展成為青蛙而努力實施的，對蝌蚪階段的行為只能在對成為青蛙這一點上有無作用及作用大小的范圍內(nèi)進行評價。

用于評價是否構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織的行為必然是發(fā)生在黑社會性組織形成階段的行為，這個階段的行為主體是自然人，不是黑社會性質(zhì)組織。四個特征同時具備的時間，是組織發(fā)生質(zhì)變、由白組織變?yōu)楹谏鐣再|(zhì)組織的時間，從此時起，這個組織才可以被稱為黑社會性質(zhì)組織。無論是從理論還是實踐上來說，一個組織若想在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)形成非法控制，必須通過實施一定的行為來實現(xiàn)，所以，從這個角度看，所有黑社會性質(zhì)組織的形成必然經(jīng)歷一個從開始產(chǎn)生到發(fā)展演變直至最后成為黑社會性質(zhì)組織的過程，不存在也不可能存在僅僅憑一個純粹的組織成立行為就可以在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)形成非法控制。也是從這個角度講，每一個黑社會性質(zhì)組織都有一個或長或短的形成過程，這個形成過程中必然實施了可以在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)產(chǎn)生控制力量的行為。

二、黑社會性質(zhì)組織的存在是黑社會性質(zhì)組織犯罪的前提條件

一個組織，只有組織特征、行為特征、經(jīng)濟特征、危害特征四個方面的特征同時符合法定條件，該組織才符合黑社會性質(zhì)組織的構(gòu)成條件。在沒有被認定為黑社會性質(zhì)組織之前，惡實力集團實施的每一個犯罪行為都不構(gòu)成黑社會性質(zhì)犯罪。

黑社會性質(zhì)組織與黑社會性質(zhì)組織罪存在以下邏輯上的關(guān)系。第一，黑社會性質(zhì)組織罪的構(gòu)成，是以黑社會性質(zhì)組織的存在為前提條件的，在不存在黑社會性質(zhì)組織的情形下是不可能發(fā)生黑社會性質(zhì)組織實施犯罪行為的。第二，黑社會性質(zhì)組織的四個特征屬于黑社會性質(zhì)組織罪的客觀構(gòu)成要件內(nèi)容。黑社會性質(zhì)組織罪在客觀構(gòu)成要件上表現(xiàn)為四個方面，這四個方面即是黑社會性質(zhì)組織的四個特征。其行為要素表現(xiàn)為故意傷害、尋釁滋事等，并且這些行為均各自成罪;其組織要素表現(xiàn)為形成具有層級和分工的組織結(jié)構(gòu)，組織成員人數(shù)達到10人以上 ;其經(jīng)濟要素表現(xiàn)為非法攫取經(jīng)濟利益;其危害要素表現(xiàn)為侵犯他人的權(quán)益并形成對政府管理的排擠態(tài)勢。第三，根據(jù)組織成員在組織中所起的作用可以將組織成員區(qū)分為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、參加者。組織者和領(lǐng)導(dǎo)者構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪，參加者構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪。第四，從字面意義來理解，“組織”和“領(lǐng)導(dǎo)”兩個詞具有一定的區(qū)別。組織是指“安排分散的人或事物使具有一定的系統(tǒng)性或整體性” ，黑社會性質(zhì)組織的組織者，應(yīng)是使黑社會性質(zhì)組織從無到有的人，是黑社會性質(zhì)組織的發(fā)起者、創(chuàng)建者，很顯然，這樣的人存在于黑社會性質(zhì)組織的形成階段，強調(diào)其對組織形成發(fā)揮的作用。領(lǐng)導(dǎo)是指“率領(lǐng)并引導(dǎo)” ，黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)者應(yīng)當是在黑社會性質(zhì)組織形成之后率領(lǐng)并引導(dǎo)該組織的人，很顯然，這樣的人只能存在于黑社會性質(zhì)組織形成之后，強調(diào)其對組織運行發(fā)揮的作用。

三、黑社會性質(zhì)組織形成階段的行為定性

（一）黑社會性質(zhì)組織犯罪的法定刑符合罪責刑相適應(yīng)基本原則的要求

黑社會性質(zhì)組織犯罪規(guī)定在我國刑法分則第六大類犯罪妨害社會管理秩序罪中，屬于第一節(jié)擾亂公共秩序罪中的一個犯罪。黑社會性質(zhì)組織是對一系列行為評價的結(jié)果。從該節(jié)的刑罰規(guī)定看，黑社會性質(zhì)組織犯罪的量刑起點和最高刑都是最高的，這說明立法者已經(jīng)充分考慮到了黑社會性質(zhì)組織罪的刑事責任問題，能夠做到罪責刑相適應(yīng)。我們做個假設(shè)，一個普通共同犯罪組織實施了5個行為，構(gòu)成5個犯罪（敲詐勒索罪、非法拘禁罪、故意傷害罪、開設(shè)賭場罪、聚眾斗毆罪），5個犯罪都是基本犯，每個罪都判基本犯的最高刑三年有期徒刑，按照數(shù)罪并罰的規(guī)定，其主犯刑期應(yīng)當在3年以上15年以下酌情決定執(zhí)行的刑期;如果這個普通共同犯罪組織構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織，則該主犯就是黑社會性質(zhì)組織的組織者，根據(jù)《刑法》第294條第一款的規(guī)定，其刑期應(yīng)當在7年以上15年以下酌情決定執(zhí)行的刑期，同時還要適用附加刑。通過這個假設(shè)可以看出，《刑法》第294條在做修訂時，已經(jīng)充分考慮到了黑社會性質(zhì)組織罪中罪責刑相適應(yīng)問題，而且其規(guī)定十分科學(xué)，既符合刑法罪責刑相適應(yīng)基本原則的要求，又可以滿足打擊黑社會性質(zhì)組織犯罪的從嚴需要。從立法的本意可以看出，對黑社會性質(zhì)組織形成階段實施的犯罪行為，定組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪可以將其刑事責任全部加以解決。

若黑社會性質(zhì)組織形成過程中實施了較嚴重的犯罪，如故意殺人罪，其刑事責任就難以通過黑社會性質(zhì)組織犯罪得到解決。根據(jù)法條競合原則，應(yīng)當對故意殺人行為定故意殺人罪來解決其刑事責任問題。此時，把故意殺人行為拿來認定該組織屬于黑社會性質(zhì)組織，并不違反重復(fù)評價的原則，因為既沒有把該行為認定為黑社會性質(zhì)組織犯罪，也沒有對該行為以黑社會性質(zhì)組織犯罪進行處罰。

（二）《刑法》第294條第四款中的“其他犯罪行為”是指黑社會性質(zhì)組織形成階段之外的犯罪行為

從字面意思理解，“其他犯罪行為”是與《刑法》第294條前三款規(guī)定的犯罪相互獨立的犯罪，已經(jīng)用于認定構(gòu)成前三款規(guī)定的犯罪的行為不屬于這里所說的“其他犯罪行為”。具體包括這樣幾種情況：第一，組織成員未加入組織之前實施的犯罪行為;第二，組織結(jié)束后組織成員未以組織名義實施的犯罪行為;第三，用以認定黑社會性質(zhì)組織之外的行為;第四，組織成員在組織形成階段的個人犯罪行為。

（三）《刑法》第26條第三款中的“犯罪集團所犯的全部罪行”是指犯罪集團存續(xù)階段的犯罪行為

司法實踐常常把《刑法》第26條第三款和《刑法》第294條第四款一起作為對黑社會性質(zhì)組織的組織成員在組織形成階段的行為再單獨定罪的依據(jù)，這種做法是對行為人同一行為進行兩次定罪處罰的重復(fù)評價。根據(jù)法條字面理解，《刑法》第26條第三款所說的罪行，是犯罪集團所犯的罪行，犯罪集團形成中的行為不屬于犯罪集團的行為，不能納入到犯罪集團所犯罪行的范圍之內(nèi)。

注釋：

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀要》（法[2009]382號）。

葉小琴.禁止重復(fù)評價原則與黑社會性質(zhì)組織存續(xù)時間起點的認定[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2018（6），第32頁.

周素陽.史錦鐘等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織案（第1154號）//最高人民法院刑事審判一至五庭主辦.刑事審判參考（第107集）[M].法律出版社，2017年版，第24-33頁.

《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀要》法（2015）291號。

現(xiàn)代漢語詞典（第5版）[M].商務(wù)印書館，2011年版，第1820頁，第870頁.