關(guān)鍵詞 強制性公證 公司事項公證 公司法

作者簡介：郭娟，太原市城南公證處，公證員，主要從事公證方面的工作和研究。

中圖分類號：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.136

改革開放四十年后，我國社會經(jīng)濟快速發(fā)展，進(jìn)入了社會主義建設(shè)新時期。在市場經(jīng)濟逐步完善的當(dāng)前，因為電子商務(wù)等革新改變了交易習(xí)慣，由此也帶來了行為主體在民事經(jīng)濟活動中合法有效性的法律法規(guī)新思考。比如，因為公司章程的修改，因為信息不對稱而使得當(dāng)事人對交易相對方的真實情況缺乏了解而做出決定引發(fā)了民事糾紛，因為名義股東擅自轉(zhuǎn)讓了股份而引發(fā)了真實股東真實意思表示而違背了意思自治等，使得因民事糾紛發(fā)生法律訴訟的案件日益增多而情況日趨復(fù)雜，給各級法院案件審理帶來了不小的壓力。并且，即使通過判決，執(zhí)行起來未必能夠順利，也不利于公司經(jīng)營發(fā)展的正常穩(wěn)定運營。公證制度作為法律行為特定的一種證明形式，其證據(jù)功能如果引入公司法中，可以起到防患于未然的作用，進(jìn)行事前糾紛的預(yù)防。筆者試圖將公證法的部分規(guī)則引入公司法，進(jìn)行公證制度的建構(gòu)，以探討維護交易安全和保護合理信賴?yán)鏋槟康摹?h3>一、公證制度現(xiàn)行的價值功能

2006年我國正式實施的公證法對公證機構(gòu)進(jìn)行了定義：“公證機構(gòu)是依法設(shè)立，不以營利為目的依法獨立行使公證職能、承擔(dān)民事責(zé)任的證明機構(gòu)。”從中可以看出，基于義務(wù)和職能的視角來看，公證是一種獨立的法律職能，行使不以營利為目的的公共職能，不是公權(quán)力的體現(xiàn)。因此，可以從三個方面進(jìn)行公證性質(zhì)的闡述：

第一，非政府性的特點。公證的目標(biāo)價值在于構(gòu)建一種公信力，在既定法律規(guī)范之下對繼承法律事實的認(rèn)定，而這種認(rèn)定是通過特定被授權(quán)人員來實現(xiàn)的。這種認(rèn)定明確區(qū)分于公檢法機構(gòu)的證據(jù)認(rèn)定和裁決書判決書等。再者，公證員并不是公務(wù)員，公證機構(gòu)的經(jīng)費不是來源于財政撥款，自身進(jìn)行內(nèi)部管理，是非政府性的。

第二，權(quán)力的相對獨立性。相對于律師而言，公證人是基于客觀事實和法律條款進(jìn)行職能的行使，不是當(dāng)事人的利益維護者。并且，公證員只能通過既有的法律框架進(jìn)行公證職能的行使，獨立承擔(dān)法律責(zé)任。

第三，非營利性的特點。公證行為從司法領(lǐng)域內(nèi)特殊公共利益的視角出發(fā)，重在通過特定的公證行為明確法律事實行為的責(zé)任和義務(wù)，以此來預(yù)防糾紛發(fā)生，減少法律訴訟。并且，國家政策對公證的收費進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，將公證的基本功能定位為公益性的。

二、公證介入公司實務(wù)的困境

（一）公司法領(lǐng)域強制公證的立法缺失

實行拉丁公證制度的國家，公證立法普遍介入到了民商法之中，可以說，公證人介入公司事務(wù)極為正常并且有專門的法律法規(guī)進(jìn)行了規(guī)定。在這些國家，公司事務(wù)公證是公證人的重要業(yè)務(wù)事項。相對于這些國家而言，我國在公司事務(wù)介入公證制度方面可以說是一片空白，僅僅在《公證法》第十一條第8項進(jìn)行了表述：“根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，公證機構(gòu)辦理下列公證事項，……，（八）公司章程，……?！睆谋硎鲋锌梢悦鞔_看出，依照申請可以辦理公司章程的公證，屬于任意性的規(guī)則，而不是強制性的規(guī)則。修訂后的公司法基于刺激經(jīng)濟的考慮，降低了公司注冊設(shè)立的門檻，法定注冊資本最低限額被取消、不再進(jìn)行驗資證明等雖然激發(fā)了很多人的創(chuàng)業(yè)熱情，搞活了市場，但是，在活躍市場經(jīng)濟的同時，在我國市場經(jīng)濟信用機制有待完善之下無疑加大了交易風(fēng)險，各類P2P電商融資平臺的崩盤無疑是信用危機的集中體現(xiàn)。

（二）民商事立法與公證立法缺乏有效銜接

首先，我們可以從整體上審視公司法的條文，并未對公司相關(guān)事項的公證進(jìn)行明確的規(guī)定，再者，在《公證法》第十一條第8項中也僅僅是籠統(tǒng)的用四個字“公司章程”可以公證進(jìn)行了表述，并沒有進(jìn)一步的進(jìn)行更為具體的規(guī)定，缺乏具體法律法規(guī)的規(guī)范性操作。因此，公司法和公證法之間沒有在相關(guān)的公司事項公證規(guī)則方面進(jìn)行有效的法律法規(guī)銜接，缺少了明確具體的規(guī)范限定。

其次，如果說現(xiàn)行《公證程序規(guī)則》對公司事務(wù)的公證辦理進(jìn)行了普遍性適用規(guī)范的規(guī)定，但由于民事法律關(guān)系隨著互聯(lián)網(wǎng)普及和電子商務(wù)興起等經(jīng)濟社會的發(fā)展而日趨復(fù)雜化，往往在具體的公司事務(wù)和民商事法律糾紛處理中缺乏具體明確的操作規(guī)范，由此帶來了公證在公司事項等方面的適用困境。

再次，由于公證部門和其他單位之間缺乏更多的業(yè)務(wù)經(jīng)濟往來，沒有形成有效的信息共享體系，不利于公司事項的動態(tài)監(jiān)督。因此，如果能以明確的法律規(guī)范確立公證部門的地位，與工商稅務(wù)不動產(chǎn)管理部門等行政登記機關(guān)、人行銀監(jiān)會證監(jiān)會等金融監(jiān)管部門進(jìn)行有效的信息共享，勢必對公證部門的職能行使帶來重大的突破。

三、基于公司法視角的公證制度建構(gòu)

基于公司法的視角進(jìn)行公證制度的建構(gòu)，應(yīng)當(dāng)立足于公證制度現(xiàn)行的價值功能進(jìn)行進(jìn)一步的拓展，以保障交易各方的合理利益信賴、以減少交易風(fēng)險和消除信用危機為切入點，進(jìn)行公司事務(wù)的公證事項進(jìn)一步細(xì)化，并制定規(guī)范的法律框架以明確公證在公司事務(wù)方面實施的具體可操作性，并依據(jù)事項引發(fā)風(fēng)險的可能性大小進(jìn)行明確的任意性適用和強制性適用區(qū)分。鑒于此，筆者認(rèn)為以下的公司事項有必要進(jìn)行強制性的公證。

第一，公司設(shè)立時的章程。作為公司事務(wù)處理的規(guī)范性和長期有效性程序，公司章程是公司發(fā)起人或股東一致同意通過而制定的最重要的基本文件，但由于未能在實踐中引起設(shè)立人、行政登記機關(guān)和監(jiān)管機關(guān)的足夠重視，往往在制定中缺乏專業(yè)人士的指導(dǎo)，使得同行業(yè)不同公司組織之間照搬照抄，沒有更多的根據(jù)自身實際制定的實質(zhì)性內(nèi)容。另外，部分發(fā)起人或大股東利用持股比例占絕對優(yōu)勢在章程制定中進(jìn)行自我利益傾向的設(shè)置，并不能反映出公司整體性的利益，以至于部分條款可能是違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，為后續(xù)的經(jīng)營帶來了潛在的風(fēng)險。因此，有必要對公司章程在公司設(shè)立時進(jìn)行強制性公證，作為行政登記機關(guān)必要的前置性審查程序，有效實現(xiàn)公司設(shè)立前的實質(zhì)性審查。公證員在設(shè)立人或股東的申請資格、章程中條款的合規(guī)合法性以及發(fā)起人等簽字進(jìn)行必要的審查，確保信息的真實性。特別是涉及股東個人利益、公司整體利益和社會公共利益等方面的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)是公證員的重點關(guān)注。

第二，公司運營中章程的修改。作為公司登記設(shè)立的必要性文件，公司章程對外具有公開性，不僅要對投資人公開，還要包括債權(quán)人在內(nèi)的一般社會公眾所知曉。如果僅僅在設(shè)立階段對公司章程進(jìn)行了公證，而運營階段修訂后的章程未被強制性公證，就容易因為信息的不對稱而誤導(dǎo)第三方，還是按照他所知道的原有章程進(jìn)行交易，事后造成第三方利益損害的可能性極大。因此，從這個角度考慮的話，將修改后的章程進(jìn)行公證，有利于外部第三人便利的獲取信息，作出自身真實的意思表示，從而維護了交易者的利益。

第三，有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。依照我國現(xiàn)行的公司法，如果股權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，內(nèi)部股東具有優(yōu)先購買權(quán)，此時股東之間雖然持股比例發(fā)生了變化，但不影響人合性的性質(zhì)。雖然，在有限責(zé)任公司股權(quán)外部轉(zhuǎn)讓時需要得到其他股東的一致同意，但在實踐中，實踐中股權(quán)轉(zhuǎn)讓人偽造其他股東簽名、使用假身份證、編造虛假股東會決議、侵害既有股東優(yōu)先權(quán)的情況非常普遍。行政登記機構(gòu)只會進(jìn)行形式審查而不會進(jìn)行實質(zhì)性審查，往往會導(dǎo)致市場交易風(fēng)險的發(fā)生和受讓人的利益受損。因此，有必要在進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓時進(jìn)行強制性公證，彌補行政登記不進(jìn)行實質(zhì)性審查的不足。

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