(湘潭大學 湖南 湘潭 411105)

一、案情回顧

甲是房屋中介，他向房屋所有人乙謊稱借房產(chǎn)證一個月，到時候給乙5萬塊錢的報酬。甲又欺騙乙說要去簽個字，所以甲就帶著乙到公證處簽了名(后來查明是賣房授權委托書，可以證實乙沒有看內(nèi)容就簽名了)現(xiàn)在甲拿著乙誤簽的授權委托書，公證書和房產(chǎn)證原件把房子賣給了不知情的丙，并辦理了房屋過戶手續(xù)。房屋轉讓款15萬元也被甲拿走。請問甲的行為是否構成犯罪?如果構成犯罪是構成詐騙罪，還是盜竊罪?

二、定性爭議

本案對于甲行為的定性，實際上是判斷被害人有沒有處分行為和處分意識的問題。結合本案的案情以及有關學說，主要有以下兩種觀點：

觀點一：甲對乙的行為構成詐騙罪，詐騙罪的行為模式為行為人以不法目的實施欺詐行為導致被害人產(chǎn)生錯誤認識，被害人基于錯誤認識處分財產(chǎn)，行為人取得財產(chǎn)，被害人遭受財產(chǎn)損失。在本案中甲欺騙乙簽了一份授權委托書繼而將房子賣給了不知情的丙，致使乙錯誤的將房屋出售給了丙，使其失去了房屋的所有權，該行為符合詐騙罪的犯罪構成，應當認定為詐騙罪。

觀點二：甲對乙的行為構成盜竊罪，因為甲的行為符合公開盜竊的犯罪構成要件，首先甲具有非法占有目的，排除了乙對財物的支配，乙失去了對房屋的占有權，遭受了財產(chǎn)損失，甲盜竊的數(shù)額為15萬元，雖然甲使用的是欺騙的方法，但其仍然是用平和的手段轉移了財物的占有權，故對甲的行為應當認定為盜竊罪。

三、爭議焦點

受騙人處分意識和處分行為的認定。

四、筆者觀點

結合本案的案件事實和有關學說，筆者更贊同第二種觀點，具體分析如下：

筆者認為區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的關鍵在于對處分行為的認定，處分行為是指在詐騙罪的構造中，受騙者基于錯誤認識而產(chǎn)生處分意思，自愿實施交付財物或者處分財產(chǎn)性利益的行為。處分行為應當是詐騙罪的必要構成要素，在詐騙手段越來越高明、盜騙結合的案件大量增多的今天，處分行為作為區(qū)分詐騙罪和盜竊罪的關鍵，不應該被忽視。在詐騙罪中，處分行為要求受騙人基于自己的錯誤認識而處分財產(chǎn)，行為人財物的取得是基于受騙人的錯誤意思，而盜竊罪中行為人獲取財產(chǎn)完全違反財產(chǎn)占有人的意思，其中并不存在受騙人的錯誤認識。盜竊罪是違反被害人意志奪取財物的行為，在轉移占有的過程中不存在被害人的財產(chǎn)處分行為；而詐騙罪是行為人基于受騙者有瑕疵的意志取得財物的行為，受騙者必然存在財產(chǎn)處分行為。因此，從不法類型和基本構造而言，盜竊與詐騙之間是對立和排斥的關系，二者絕對不可能存在競合的關系。詐騙罪屬于自我損害型的犯罪，必需由受騙者的配合才能完成，而受騙者的配合就表現(xiàn)為處分行為，處分行為可謂是詐騙罪成立的必要環(huán)節(jié)，也是連接行為人的欺騙行為與被害人的財產(chǎn)損失之間的紐帶。因此，處分行為也是劃清詐騙罪和盜竊罪界限的關鍵區(qū)分標準。

盜竊罪與詐騙罪雖然同屬于財產(chǎn)轉移罪，但盜竊罪屬于違反占有者意思的奪取罪，而詐騙罪屬于基于占有者意思的交付罪，此處的占有者意思就是處分意識。如果沒有處分意識，詐騙罪也就不可能成為基于占有者意思的交付罪。可見，也正是在是否違反占有者處分意識方面將二罪區(qū)分開來，具體而言，被害人的意思瑕疵包括兩個方面，一個是錯誤認識，一個是處分意思。錯誤認識指由于行為人的欺詐行為，受騙人的主觀上對事實情況的認識產(chǎn)生判斷偏差。受騙人陷于錯誤認識是實施處分行為的必要前提。如果處分人對行為人的欺騙內(nèi)容和自己正在處分的財產(chǎn)具有準確的認識，但財產(chǎn)最終遭受損失，行為人不構成詐騙罪。因此，在行為人實施欺詐手段、財產(chǎn)處分人出于同情等原因作出自愿處分財物行為的案件中，詐騙罪不成立。而另一方面則要求受騙者基于錯誤認識“自愿”做出處分財 物的行為。如果受騙者主觀上沒有處分意思，將導致處分行為與財物損失之間的因果聯(lián)系將不復存在，處分意思的認識程度只要求受騙人認識到自己轉移給行為人或第三人的財產(chǎn)是特定的即可，不需要對其有各方面的詳細認識。

對于處分行為的本質(zhì)，學界有以下幾種學說：所有權轉移說主張，“如果受騙者沒有轉移所有權的意思則不是處分行為”。英美也有學者主張：詐騙罪是行為人從原物主那里自愿得到該財物所有權。因此，得到所有權是詐騙罪的明顯特征。筆者認為該學說有一定缺陷，首先不能根據(jù)民法上對于所有權的轉移來界定刑法中的處分行為，因為犯罪是違法的升級，包括詐騙罪在內(nèi)的所有財產(chǎn)犯罪中行為人取得財產(chǎn)的方式都不合法，所以很多時候都不會發(fā)生民法上所有權轉移，這樣一來必須要求所有權轉移的處分行為基本難以成立，詐騙罪也基本難以成立。

持有轉移說，是近些年出現(xiàn)的學說，其主張，只要受騙者將財物轉移給行為人持有就能夠認定處分行為，同時指出這里的持有不一定要達到事實上的控制和支配，只要單純的握有即可。該種學說缺陷明顯，因為如果按照該種學說便會使詐騙罪的范圍過分擴大。按照其理論，借看貨為由偷偷拿走貨物也成立詐騙罪，借幫人拿東西為由拿走別人東西也只能成立詐騙罪，這與生活的觀念相差太遠，難以令人信服。

還有一種學說是占有轉移說，該學說認為，只要 “受騙者因陷入錯誤認識將財產(chǎn)轉移給行為人或第三人占有”即可成立處分行為，該學說目前處于通說地位。

筆者堅持占有轉移說，認為處分意識構建了詐騙罪的核心，占有轉移說在我國有其合理性與必然性，既是罪刑法定原則的要求，又是對案件正確定罪量刑的實踐需要，對處分意識內(nèi)容進行類型化研究，必將對司法實踐具有指導意義。

結合到本案中，甲對乙的行為之所以不構成詐騙罪是因為被害人并沒有基于錯誤認識而處分財產(chǎn)，在本案中，雖然甲用欺騙的方法帶乙去公證處簽了名但乙在簽名時沒有意識到其簽的是賣房委托書，其沒有基于自己的真實意思而認識到自己處分了財物，乙壓根就沒有產(chǎn)生處分財物的意思，故乙雖然客觀上有處分行為，但主觀上沒有處分意識，其沒有意識到自己占有的財物轉移給了行為人占有。故而對于甲行為的定性關鍵在于判斷被害人是否基于錯誤認識處分財物，與此同時這也是很好地區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的關鍵一步。