孫 穎

(1.復旦大學 法學院，上海 200438；2.澳門科技大學 法學院)

在經濟全球化發(fā)展的背景下，隨著國際投資數量的日益增加，投資仲裁作為一種“定紛止爭”的國際通行方式，已然成為“解決投資者與東道國投資爭端”(investor-state dispute settlement，簡稱ISDS)的主要途徑。依據1965年《關于解決國家和他國國民投資爭端公約》(簡稱《華盛頓公約》或ICSID公約)設立的“國際投資爭端解決中心”(簡稱ICSID)，是迄今為止處理ISDS最多的國際投資仲裁機構。

國際投資仲裁裁決的執(zhí)行對國際投資爭端解決程序的保障機制具有重要意義。對投資者而言，投資仲裁是獨立于東道國當地救濟的爭端解決途徑，目的在于為投資者提供更為有效的保護機制。爭端中投資者的利益最終要通過裁決的執(zhí)行來落實，關乎投資者的合法權益能否得到實現，因此裁決的承認與執(zhí)行是國際投資爭端解決程序保障機制中的重要組成部分。對東道國而言，如果在投資仲裁中敗訴而對仲裁裁決不予執(zhí)行，則可能會被認為構成對投資者的間接征收而引發(fā)新的爭端請求。如在“Saipem公司訴孟加拉國”一案中[1](1)Saipem S .v. The People’s Republic of Bangladesh, ICSID Case No. ARB/05/7, Decision on Jurisdiction, 21 March 2007.，投資者針對商事仲裁未得到有效執(zhí)行，轉而就相同的問題對孟加拉國提起國際投資仲裁，并且仲裁庭認定具有管轄權。同時，該案中ICSID仲裁庭認為孟加拉國對于仲裁裁決不予執(zhí)行的行為構成對投資者的間接征收，不僅認定之前的商事仲裁有效，同時裁決東道國對于其新的違約行為進行賠償。因此不合理地拒絕仲裁裁決的執(zhí)行可能對投資者造成二次違約而加重東道國的負擔?？梢姡俨貌脹Q的實際執(zhí)行是維護裁決流通性的有效措施，亦是防止重復訴訟的重要程序。

一、問題的提出

通過ICSID裁決的投資仲裁案件，其仲裁管轄依據來自《華盛頓公約》第25條管轄條款的一般規(guī)定與雙邊投資條約(BIT)爭端解決條款的特別規(guī)定，其承認與執(zhí)行程序則在《華盛頓公約》規(guī)定的機制下進行。但投資仲裁實踐表明，并非所有的ISDS都在ICSID管轄下裁決與執(zhí)行，有相當一部分ISDS案件是通過ICSID以外的國際商事仲裁途徑加以解決，其裁決的執(zhí)行自然無法適用ICSID公約機制。其所以如此，是因為雙邊投資條約(BIT)中的投資爭端解決條款，除了規(guī)定可通過ICSID仲裁解決外，還允許雙方選擇其他仲裁機構或臨時仲裁解決投資爭端。BIT下的投資爭議管轄權，雙方如不能通過友好方式解決爭端，一般規(guī)定可選擇3-5種方式中的任何一種，包括ICSID、PCA(常設仲裁法院)、ICC(國際商會仲裁院)、SCC(斯德哥爾摩仲裁院)、UNCITRAL(聯合國國際貿易法委員會)仲裁規(guī)則的臨時仲裁(ad hoc)等。[2]此即所謂的“菜單式”(cafeteria style approach)，實際上是由投資者自行選擇。

當雙方通過BIT選擇非ICSID的國際商事仲裁解決投資爭端時，就會產生其仲裁裁決在《紐約公約》(2)全稱為《承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(1958年訂立于紐約)，該公約于1987年4月對中華人民共和國生效。下承認與執(zhí)行的問題。ICSID是專為ISDS設立的投資仲裁機構，但ICSID之外的仲裁在性質上屬于商事仲裁，通過締約雙方事先選擇而得以適用。據“聯合國貿易和發(fā)展會議”官網統(tǒng)計，截至2018年12月20日，由ICSID受理的國際投資仲裁案件共計569件，占投資仲裁案件總數的74%。而其余26%的投資仲裁案件，則為通過BIT的約定，主要以UNCITRAL規(guī)則為依據而在非ICSID機構作出仲裁，其中PCA達128件、SCC為47件、ICC有15件。(3)資料來源：https://investmentpolicyhub.unctad.org，最后訪問日期：2019年11月26日。

關于國際投資仲裁的承認與執(zhí)行，目前國內學者的研究為數不多，僅涉及投資仲裁在ICSID體系中的執(zhí)行問題，而未見針對國際投資仲裁在《紐約公約》下的執(zhí)行問題研究，其實兩者存在相互聯系與彼此獨立的關系。非ICSID投資仲裁裁決執(zhí)行中所面臨問題大致涉及以下方面：(1)《紐約公約》的適用范圍是否包括ISDS在內；(2)非ICSID仲裁裁決執(zhí)行中的程序問題與制約因素；(3)投資仲裁裁決執(zhí)行中的國家豁免權問題；(4)非ICSID投資仲裁在我國能否得到承認與執(zhí)行。

二、《紐約公約》適用于投資仲裁裁決的可行性分析

由于《紐約公約》規(guī)制的是不同國家的自然人或法人之間商事仲裁裁決的承認與執(zhí)行問題，因此有必要從理論角度闡明其能否適用于ISDS投資仲裁裁決的執(zhí)行，即公約的適用范圍問題?！都~約公約》系為執(zhí)行國際商事仲裁裁決而特別成立的公約，目的在于設立自然人或法人間商事爭議而產生國際仲裁裁決的執(zhí)行機制。對于投資仲裁裁決在《紐約公約》下的執(zhí)行問題，不僅應厘清商事仲裁與投資仲裁的關系，亦應解決投資仲裁對《紐約公約》的主體適用性問題。

如前所述，多數投資協定規(guī)定除了將投資爭議提交ICSID仲裁解決外，雙方還可選擇根據《聯合國貿易法委員會仲裁規(guī)則》(UNCITRAL仲裁規(guī)則)解決投資爭議。2013年，聯合國貿易法委員會對UNCITRAL仲裁規(guī)則作出重要修訂，增加了第1條第4款，規(guī)定了對于依照為投資者提供保護的條約提起的投資者與國家之間的仲裁，UNCITRAL仲裁規(guī)則還包括了《投資者與國家間基于條約仲裁透明度規(guī)則》，主要原因在于UNCITRAL仲裁規(guī)則已被廣泛用于ISDS。但是，根據UNCTITRAL仲裁規(guī)則作出的投資仲裁裁決，只能被視為仲裁地國的裁決，因此與國際商事仲裁裁決一樣，可以按照《紐約公約》的規(guī)定在締約國范圍內申請承認和執(zhí)行。

關于《紐約公約》的適用范圍，其第1條對此的規(guī)定是：“由于自然人或法人間的爭執(zhí)而引起的仲裁裁決，在一個國家的領土內作成，而在另一個國家請求承認和執(zhí)行時，適用本公約”?？梢娖渲黧w與范圍是自然人或法人之間需要承認和執(zhí)行的商事仲裁裁決。但投資仲裁涉及的是投資者與東道國之間的爭端，如何能通過《紐約公約》得到執(zhí)行，則需要予以具體分析。

首先，國際投資活動性質上屬于商事行為，而通過非ICSID機構或臨時仲裁庭進行的投資仲裁則應視為國際商事仲裁的特殊形式。因此，由其裁決的實際承認與執(zhí)行仍需求助于《紐約公約》，這已在實踐中得到大多數締約國的認可。商事仲裁與投資仲裁參與的主體不同，前者是解決自然人或法人平等主體之間的商事糾紛，后者是解決投資者與國家之間的糾紛，雖然在投資管理過程中投資者與東道國的權利義務并不對等，但仲裁過程中雙方具有同等地位，享有同等仲裁權利義務。也有國際條約在定義商事行為時，以列舉的方式將投資涵蓋進去。從投資性質而言，將國際投資仲裁視為特定的國際商事仲裁并無不可。國際投資仲裁制度起始于國際商事仲裁，但兩者又存在明顯區(qū)別。20世紀以來，國家開始參與商貿活動，導致其法律地位從單純的主權地位復雜化為兼具商事關系的當事人。[3]因此，雖然《紐約公約》第1條規(guī)定適用于自然人、法人之間的裁決，但因投資仲裁中國家在實施有關商業(yè)交易行為時可作為一般的民事主體，并不能成為適用《紐約公約》的障礙，締約方的國家性質與《紐約公約》的目的其實無關。(4)根據《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》第2條，國家在實行商業(yè)交易時不享有財產豁免權，該公約第2條對于“商業(yè)交易”有明確的解釋。

其次，雖然《紐約公約》并非專門調整投資者與國家仲裁裁決執(zhí)行的公約，但締約國一般在雙邊投資條約中約定，除了將投資爭端提交ICSID管轄外，也可選擇提交其他國際商事仲裁機構解決。因此，《紐約公約》可在非ICSID仲裁情況下得到適用，其適用范圍可擴展到ISDS投資仲裁領域。在國際投資領域，主要適用于區(qū)域或雙邊投資條約中約定的通過非ICSID 投資仲裁裁決的承認和執(zhí)行。

此外，雖然《紐約公約》第1條將適用主體范圍限定于自然人或法人之間的商事仲裁裁決，但《紐約公約》第7條對此所作的補充規(guī)定表明其調整范圍也可包括ISDS投資仲裁在內，即“本公約之規(guī)定不影響締約國間所訂關于承認及執(zhí)行仲裁裁決之多邊或雙邊協定之效力，亦不剝奪任何利害關系人可依援引裁決地所在國之法律或條約所認許之方式，在其許可范圍內，援用仲裁裁決之任何權利”。由此可見，公約第一條規(guī)定的是適用范圍的一般原則，而第7條規(guī)定的是適用范圍的特別原則。在ISDS當事人選擇接受非ICSID仲裁管轄情況下，ISDS仲裁裁決亦可在《紐約公約》下得到執(zhí)行，雖然裁決的執(zhí)行必須符合執(zhí)行地國的程序規(guī)則要求。對此，《紐約公約》第3條中規(guī)定：“各締約國應承認仲裁裁決具有約束力，并依援引裁決地之程序規(guī)則及下列各條所載條件予以執(zhí)行”。

三、《華盛頓公約》與《紐約公約》下的不同執(zhí)行機制

盡管如此，ICSID與非ICSID的裁決在承認與執(zhí)行機制方面仍存在著較大區(qū)別。兩者裁決的承認與執(zhí)行分別適用彼此獨立與不同的機制。就裁決的承認而言，《華盛頓公約》賦予了ICSID裁決更高的效力。ICSID下的仲裁裁決不僅具有終局性，而且不受制于東道國或執(zhí)行地國的司法審查干預，更有利于裁決的承認與執(zhí)行。由于非ICSID裁決的執(zhí)行依據是《紐約公約》中的相關規(guī)定，因此各締約國對于裁決的效力仍具有司法審查權。但在執(zhí)行程序的法律適用方面，無論是ICSID還是非ICSID裁決，執(zhí)行中均應依被申請國的國內法程序規(guī)定進行，尤其是公共秩序保留與國家豁免原則的援引或抗辯，都會對裁決的執(zhí)行形成一定障礙或產生不利影響。

(一)ICSID仲裁裁決執(zhí)行的特點

多數雙邊投資協定及不少區(qū)域投資協定一般都會規(guī)定，外國投資者與東道國間的投資爭議應提交ICSID仲裁解決。由于《華盛頓公約》致力于設立獨立于各國政府及其國內法的多邊體系，因此對ICSID裁決的承認和執(zhí)行有較完備的規(guī)定。該公約第53～55條對于裁決的承認與執(zhí)行義務作了明確規(guī)定。根據公約第53條，賦予了ICSID裁決的最終效力，其仲裁裁決對爭議雙方均具有約束力，且不受任何上訴或除公約規(guī)定救濟措施以外的任何救濟措施的約束，雙方當事人應該遵守裁決所規(guī)定的義務。

關于裁決執(zhí)行的所在國，《華盛頓公約》并不要求投資者必須在東道國對仲裁裁決申請予以承認和執(zhí)行，理論上投資者可以選擇任一其認為裁決最有可能得到承認和執(zhí)行的締約國提出申請。為此，公約第54條針對所有締約國作出進一步規(guī)定，即“任何締約國都應該承認根據公約做出的裁決為有拘束力的，并且在其境內如同執(zhí)行其本國法院的終審判決一樣執(zhí)行裁決中規(guī)定的金錢義務”。可見，為保證ICSID仲裁裁決的效力，《華盛頓公約》直接排除了締約國對其進行司法審查的權力。換言之，任何締約國的法院均無權撤銷或者拒絕執(zhí)行ICSID作出的仲裁裁決。但具體的執(zhí)行程序必須適用執(zhí)行地國的國內法規(guī)定。此外，公約第55條仍然保留了東道國的執(zhí)行豁免(國家豁免)作為執(zhí)行裁決的例外條款。

(二)非ICSID仲裁裁決執(zhí)行的特點

關于國際投資仲裁的提起方式，投資者既可基于與東道國訂立的投資合同提起，也可根據其母國與東道國簽署的BIT提起，由此形成了合同請求仲裁與條約請求仲裁。在ICSID仲裁中，無論是合同請求還是條約請求，仲裁裁決的承認和執(zhí)行都應以《華盛頓公約》的相關規(guī)定為依據。但在非ICSID仲裁中，基于不同請求依據所提起的仲裁，在裁決執(zhí)行的法律依據或適用上會有所不同。前者以適用東道國法為主，而后者則以適用投資條約為主。

因此，非ICSID仲裁的條約請求中，投資仲裁應當以投資條約為訴因。此種模式下，只要BIT中對于裁決執(zhí)行有相應約定，那么對裁決的承認與執(zhí)行就應首先符合BIT中對此的相應規(guī)定。隨著2000年以來BIT的更新換代，近年來的BIT中逐步出現了關于仲裁執(zhí)行的內容。

就中國與其他國家簽訂的BIT而言，對于非ICSID的裁決執(zhí)行規(guī)定通常有兩種模式，第一種較為籠統(tǒng)，僅規(guī)定裁決是終局的，締約雙方應該執(zhí)行。(5)參見《中華人民共和國政府和法蘭西共和國政府關于促進和相互保護投資的協定》第7條第7款。此種模式下，多數BIT中將執(zhí)行的依據規(guī)定為締約雙方根據各自的法律承擔相應的執(zhí)行義務。(6)參見《中華人民共和國政府和斯洛文尼亞共和國政府關于鼓勵和相互保護投資的協定》第8條第6款，《中華人民共和國政府和立陶宛共和國政府關于促進與相互保護投資的協定》第8條第5款。按此模式，國內法對于執(zhí)行程序的相關規(guī)定就顯得至關重要。第二種較為具體，不僅規(guī)定了裁決的承認與執(zhí)行，而且明確載明了執(zhí)行的條件。例如中國與烏茲別克斯坦的BIT中，要求依據UNCITRAL或者ICSID附加便利規(guī)則作出的裁決只有滿足裁決作出90日之后無一爭端方啟動修改、取消或撤銷裁決的程序，或法院已駁回前述程序而申請方未上訴的情況下，才可進入執(zhí)行程序。(7)參見《中華人民共和國政府與烏茲別克斯坦共和國政府關于鼓勵和相互保護投資的協定》第12條第9款。由于中烏投資保護協定中第12條第5款規(guī)定了BIT適用的優(yōu)先效力，因此該協定中關于裁決執(zhí)行的相關規(guī)定也應當優(yōu)先適用。

在非ICSID仲裁中，無論是合同請求仲裁還是條約請求仲裁，締約雙方多選定在UNCITRAL規(guī)則下組成臨時仲裁。在這種情況下，則需要根據UNCITRAL規(guī)則進行仲裁。換言之，UNCITRAL下臨時仲裁的關鍵是根據其仲裁規(guī)則進行，仲裁裁決亦為終局，對爭議各方均有約束力。因此UNCITRAL規(guī)則下的仲裁裁決具有可執(zhí)行性，但對執(zhí)行程序未作具體規(guī)定。其在執(zhí)行地國的實際承認和執(zhí)行仍需求助于《紐約公約》。至于投資仲裁裁決能否作為《紐約公約》規(guī)制下的“商事仲裁裁決”，在我國得到承認和執(zhí)行也是需要事先確定的前提問題。

四、投資仲裁裁決執(zhí)行中的司法審查與國家豁免問題

雖然《紐約公約》第3條規(guī)定各締約國應承認裁決具有拘束力，但實踐中勝訴方申請執(zhí)行裁決時仍可能面臨法律障礙，因為《紐約公約》第5條第1款和第2款分別規(guī)定了東道國可以根據一方當事人的申請或依職權對裁決效力進行審查。此外，對于非ICSID仲裁在《紐約公約》下的承認與執(zhí)行，被申請執(zhí)行國的法院除了以《紐約公約》規(guī)定的司法審查作為拒絕承認和執(zhí)行的理由外，還可能采納被申請人提出的國家豁免的抗辯。

一般而言，被請求國作出對仲裁裁決的承認并不難，因為被申請方同意仲裁即構成對仲裁管轄和承認方面抗辯的放棄，但在執(zhí)行方面尚存在較大障礙。如果有關國家通過“絕對豁免理論”抗辯，那么申請人申請執(zhí)行獲得支持的可能性幾乎為零。即使是采納“執(zhí)行限制豁免”的國家，也必須由申請人證明其申請執(zhí)行的財產屬于商業(yè)性財產或用于商業(yè)目的。

(一)《紐約公約》下的司法審查問題

《華盛頓公約》要求締約國無條件承認ICSID仲裁裁決的效力，而將裁決的承認與締約國的司法審查權予以隔離，因此國內法院不能對ICSID裁決進行司法審查，雖然公約中仍有主權豁免的規(guī)定。但對非ICSID仲裁機構(如UNCITRAL臨時仲裁庭)裁決的執(zhí)行，除了應符合《紐約公約》所規(guī)定的原則外，還應適用與符合執(zhí)行地所在國的法律。對此，《紐約公約》第5條規(guī)定了拒絕承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的一般原則，具體涉及其第1款所規(guī)定的5種情形，主要包括仲裁協議無效、仲裁程序未經適當通知、裁決超過仲裁申請范圍、仲裁庭組成不當、裁決尚未生效或被廢止。但對上述情形的審查并非由執(zhí)行地國法院主動進行，而必須基于仲裁一方當事人的申請。第2款規(guī)定了在涉及可仲裁性或執(zhí)行地國的公共政策時，執(zhí)行地國法院可以依照職權主動審查?？梢姟都~約公約》賦予了締約國法院對仲裁裁決進行司法審查的權力，可依據《紐約公約》的以上一般原則規(guī)定以及執(zhí)行地國內法所規(guī)定的具體規(guī)則，以決定是否對投資仲裁裁決予以承認與執(zhí)行。

國際投資仲裁中，可仲裁性問題理論上不會成為阻礙仲裁裁決執(zhí)行的理由。因為各國在簽訂雙邊投資協定時已同意將投資爭端提交仲裁解決，應視為放棄了可仲裁性抗辯，前提是雙方對仲裁管轄并無異議或仲裁庭已否決了當事人的管轄異議。就公共政策問題而言，各國法院在實踐過程中很少以此作為拒絕執(zhí)行裁決的理由。各國對公共政策的內涵并無明確界定，在實踐中亦無統(tǒng)一適用標準，因此各國在司法審查中對公共政策的適用非常謹慎。在我國近20年適用《紐約公約》的實踐中，也僅有濟南市中級人民法院對國際商會仲裁院第13464/MS/JB/JEM號仲裁裁決以違反公共政策為理由拒絕承認和執(zhí)行的案例。(8)參見最高人民法院【2008】民四他字第11號復函，資料來源：www.sohu.com/a/85266657_398113. 最后訪問日期：2019年11月25日。

就司法審查而言，在我國，通常認為國際投資的可仲裁性問題不能成為拒絕承認和執(zhí)行的理由，因為我國加入《華盛頓公約》即認可了國際投資爭端是可以仲裁的。[4]而公共政策的適用范圍需要根據實踐案例具體情形作出判斷，難以從理論上作出統(tǒng)一界定。各締約國在價值觀念、法律制度、社會環(huán)境方面存在較大差異，對公共政策的內容判斷標準也不一致。公共政策保留作為法律適用與承認執(zhí)行的例外原則，國際社會普遍認為應該審慎適用，從嚴掌握。

(二)《紐約公約》下的執(zhí)行豁免問題

根據《紐約公約》第5條第2款的規(guī)定，國家豁免問題可成為不予承認仲裁裁決的抗辯理由，且具有一定正當性。由于國際商事仲裁關系中國家通常不是爭端一方，因此《紐約公約》并未直接規(guī)定以國家豁免作為拒絕承認和執(zhí)行的理由。但按《紐約公約》第3條的規(guī)定，各締約國在執(zhí)行裁決過程中需依援引裁決地的程序規(guī)則和公約下列各條規(guī)定的條件執(zhí)行。可見，各締約國國內法中涉及國家豁免的規(guī)定也會影響裁決的執(zhí)行。與ICSID仲裁裁決執(zhí)行需要遵循國內立法的規(guī)定相同，在非ICSID投資仲裁中涉及通過《紐約公約》執(zhí)行裁決時，東道國享有一定的執(zhí)行豁免權，并可以國家財產豁免作為抗辯理由。

1.國家豁免理論在投資仲裁中的適用

國家豁免是國際法中的一項傳統(tǒng)原則，分為管轄豁免以及執(zhí)行豁免，后者主要針對國家財產豁免。根據國家豁免的一般理論，國家對訴訟管轄豁免的放棄并不等于對財產執(zhí)行豁免的放棄，因為管轄豁免與執(zhí)行豁免并非等同，除非有關國家對此明示放棄。[5]實踐中，不少國家的法院將裁決的承認階段與執(zhí)行階段加以區(qū)分。前者是指主權國家同意接受仲裁則意味放棄了仲裁管轄階段及裁決承認階段的豁免，后者系指對承認階段豁免的放棄并不及于有關財產的執(zhí)行裁決階段，除非該財產是商業(yè)財產而不能享受豁免。以美國為例，按其《外國主權豁免法》第1605條和第1610條規(guī)定,國家豁免包括兩方面,即管轄權豁免和執(zhí)行豁免。即使某國參與了訴訟，但是并不能因此執(zhí)行該國的財產。在國際投資仲裁中，國家在簽訂BIT中同意通過非ICSID仲裁方式解決投資爭端，即被認為放棄了管轄豁免，但并不意味著放棄裁決執(zhí)行方面的豁免。從法律角度，管轄豁免與執(zhí)行豁免的放棄應予以分別認定。

因此在投資仲裁實踐中，當國家簽訂了含有爭端解決條款的投資協定或投資協議，就等同于聲明放棄了仲裁管轄豁免，不再享有對管轄事項提出抗辯的權利。當仲裁庭作出裁決后，承認和執(zhí)行往往被分割成兩個獨立的法律問題。無論是ICSID公約還是BIT，基本都規(guī)定了參與仲裁各方要無條件地承認裁決效力，而執(zhí)行程序則必須適用有關國家的國內法進行。

2.投資仲裁中的執(zhí)行豁免問題

雖然東道國有義務履行ICSID的裁決，但根據《華盛頓公約》第55條規(guī)定，“公約裁決執(zhí)行的規(guī)定不得解釋為背離任何締約國現行的關于該國或任何外國執(zhí)行豁免的法律”，表明國家有權依據國內法提出財產執(zhí)行豁免。一般情況下，ISDS并非《紐約公約》的調整對象，所以公約未對國家豁免問題加以特別規(guī)定。但當《紐約公約》適用于非ICSID投資仲裁裁決執(zhí)行問題時，基于《紐約公約》第3條的規(guī)定，東道國作為主權者應有權提出對其國家財產的執(zhí)行豁免問題。

執(zhí)行豁免問題的存在是制約投資仲裁執(zhí)行的主要因素，應當加以解決，否則投資者只有獲得東道國執(zhí)行豁免的棄權后，才能獲得經濟賠償。事實上，基于不同的途徑獲得東道國執(zhí)行豁免的棄權主要取決于投資者的談判實力以及東道國的意愿。關于豁免執(zhí)行的互惠條件，這一約定通常不被國家納入BIT的文本中。[6]實踐中，在投資協議中包括豁免條款的做法并未被普遍采用。因此，非ICSID仲裁裁決執(zhí)行的解決，很大程度上取決于國家豁免理論在實踐中的適用范圍與實際效果。

針對國家財產執(zhí)行豁免的問題，實踐中長期存在著“絕對豁免”與“限制豁免”兩種不同主張。前者認為只要是國家財產均應予以執(zhí)行豁免，后者主張只有屬“非商業(yè)目的”的國家財產才能給予執(zhí)行豁免。由于ISDS裁決的執(zhí)行對象是國家財產，這種情況下采用“絕對豁免”顯然并不可行，否則ISDS執(zhí)行就失去了存在基礎。

各國目前趨向于對“絕對豁免”和“限制豁免”予以區(qū)別對待，主要針對財產的性質加以區(qū)分。通常會根據“自然屬性”標準(Nature of funds’ test)區(qū)分商業(yè)和非商業(yè)財產。[6]絕對豁免理論認為除非一國放棄豁免權，在任何情況下該國家在他國所有行為和財產一律享有豁免，并不區(qū)分財產性質。[7]而限制豁免理論是將國家行為區(qū)分為主權行為和非主權行為，非主權行為和用于該行為的財產不享有豁免。[8]目的在于支持商業(yè)財產是裁決的執(zhí)行對象，而服務于行政或政府職能的非商業(yè)財產則不是。因此，采取“限制豁免理論”的國家也需對申請執(zhí)行的財產性質進行專門審查。對于外交財產、軍事財產、中央銀行財產一般享有豁免權，對于本享有豁免權但用途較為復雜的財產，還應結合財產的實際用途判斷是否予以豁免權。[9]

限制豁免理論允許國家執(zhí)行另一國的商業(yè)財產，問題在于如何對財產進行定性。實踐中判斷某一財產是否是商業(yè)用途是限制豁免理論中的標尺。部分國家將證明責任劃分到財產所有國。以英國為例，其《國家豁免法》第13條規(guī)定可以執(zhí)行其他國家商業(yè)目的用途的財產，但有關財產的用途應由該外國國家的代表提供證明。這就需要在裁決執(zhí)行的過程中，針對不同財產的性質逐一加以判斷 。

通過對比2004年《聯合國國家及財產管轄豁免公約》及各國關于豁免的國內立法，一般而言，外交財產(包括使館賬戶)、國家中央銀行賬戶可享受專門的執(zhí)行豁免保護。[10]首先，針對外交財產，無論在仲裁實踐中還是依據《維也納外交關系公約》規(guī)定，駐外使館和外交使團的財產都應列為國家財產受到絕對豁免待遇，這是毋庸置疑的。就外交賬戶而言，《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》表明，一國外交機構等組織履行公務所用或意圖所用的財產(包括任何銀行賬戶)不應視為商業(yè)財產。(9)參見《聯合國國家及其財產管轄豁免公約》第21(1)(a)條。即使該國做出放棄執(zhí)行豁免的表示，也不涉及其外交機構的財產。這已在美國法院裁決LETCO案[11]、Noga案(10)See CA Paris, Aug. 10, 2000, Ambassade de la Federation de Russie en France v. Compagnie Noga d` importation et d`exprotation, 128 J.D.I. 116, 121～122(2001).中得到充分的論證。

其次，針對中央銀行的財產，《聯合國國家及其財產管轄公約》規(guī)定一國央行或其他貨幣當局的財產不應被視為商業(yè)用途的財產。(11)參見《聯合國國家及財產管轄豁免公約》第21(1)(c)條。美國《外國主權豁免法》第1610條及1611(a)條也規(guī)定外國中央銀行或者金融機構的“自營賬戶”享有豁免權。這已在AIG Capital Partners Inc and another v Republic of Kazakhstan一案中得到充分體現。(12)AIG Capital Partners Inc and another v Republic of Kazakhstan (National Bank of Kazakhstan intervening), ICSID Case No. ARB/01/6 [2005] EWHC 2239 (Comm), (2006) 1 All ER 284 (QBD).此外，軍事財產在性質上也應被視為非商業(yè)財產。

在非ICSID投資仲裁中，雖然多數國家都能自覺履行仲裁裁決，但在投資仲裁裁決執(zhí)行案例中，財產豁免問題仍成為裁決執(zhí)行的主要障礙。實踐中，投資者通過執(zhí)行國家商業(yè)財產獲得賠償的典型案例為Sedelamyer v. Russian Federation案。(13)Franz Sedelmayer v. The Russian Federation, SCC, Award, 7 July 1998.該案的申請人與俄羅斯發(fā)生投資糾紛，后在斯德哥爾摩仲裁院(SCC)獲得有利裁決，但俄羅斯拒絕履行。申請人向德國法院申請承認與執(zhí)行，德國最高法院駁回了俄羅斯的抗辯。由于德國沒有關于國家豁免的成文法，但根據判例表明其采納限制豁免理論，因此申請人開始尋找俄羅斯用于商業(yè)目的的財產。在其提起的多起訴訟中，僅針對俄羅斯在法蘭克福的商業(yè)賬戶以及在科隆的房屋獲得了執(zhí)行。但申請人獲得的賠償遠不足裁決書中所規(guī)定的數額。

3. 執(zhí)行豁免的“默示放棄”理論

值得關注的是近年來出現的有關管轄豁免和執(zhí)行豁免關系的理論，其核心是主張兩者并非完全獨立的關系。具體而言，在《紐約公約》下有些案件申請人認為一國同意參加仲裁所表明的放棄管轄豁免，即構成對仲裁裁決執(zhí)行豁免的放棄。這種關于執(zhí)行豁免“默示放棄”的主張在實踐中獲得了一定的支持。但適用條件是被執(zhí)行國本身是《紐約公約》締約國，或者該仲裁裁決是在《紐約公約》締約國作出。[6]其理由在于，仲裁協議的準據法如果規(guī)定了仲裁當事人遵守裁決的義務，那么執(zhí)行豁免的適用將會受到一定的限制。[9]在Creighton v. Qatar案中，申請人與卡塔爾政府簽訂了一項合資建設醫(yī)院的投資協議，其中約定發(fā)生糾紛后提交至ICC仲裁。在履約過程中東道國發(fā)生違約行為，ICC裁決東道國支付800萬美元的賠償金。申請人依照該裁決向法國的法院提出申請，試圖執(zhí)行東道國在法國的財產。根據法國的國家豁免規(guī)定，國家對其財產享有絕對豁免權。但是ICC仲裁規(guī)則第28條規(guī)定有關仲裁裁決對當事人具有約束力，當事人應及時履行裁決的相關規(guī)定。因此法國最高法院判決卡塔爾同意接受ICC仲裁即意味著放棄執(zhí)行豁免。(14)See Creighton Ltd (Cayman Islands) v Minister of France and Minster of Internal Affairs and Agriculture of the Government of the State of Qatar (2000) XXV Yearbook Conmmerecial Arbitration 458, decision of the Court Cassation of July 6,2000.

五、《紐約公約》下非ICSID仲裁在我國的適用問題

《紐約公約》調整的是國際商事仲裁執(zhí)行問題，由于商事關系包括投資在內的所有具有商事性質的關系，因此投資仲裁屬于商事仲裁并可適用于《紐約公約》。接下來的問題就是，非ICSID仲裁裁決能否通過《紐約公約》在我國得到承認與執(zhí)行？

根據中國加入《紐約公約》時作出的商事保留，我國只承認和執(zhí)行根據我國法律屬于商事關系的外國仲裁裁決。此后(1987年4月)最高人民法院在《關于執(zhí)行我國加入的〈承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約〉的通知》中又對商事關系作出了進一步界定，將“契約性和非契約性商事法律關系”具體界定為：是指由于合同、侵權或者根據有關法律規(guī)定而產生的經濟上的權利義務關系，例如貨物買賣、財產租賃、工程承包、加工承攬、技術轉讓、合資經營、合作經營、勘探開發(fā)自然資源、保險、信貸、勞務、代理、咨詢服務和海上、民用航空、鐵路、公路的客貨運輸以及產品責任、環(huán)境污染、海上事故和所有權爭議等，但不包括外國投資者與東道國政府之間的爭端。

但國內有學者認為，中國1993年批準《華盛頓公約》以來，逐步開始在對外締結的國際投資協定中接受將投資者-政府爭端提交ICSID國際仲裁，由于《華盛頓公約》規(guī)定了締約國有義務承認和執(zhí)行有約束力的國際投資仲裁裁決，在相當程度上修正了中國在1986年加入《紐約公約》的“商事保留”態(tài)度。[12]

從近年來中外投資保護協定中投資爭端解決條款的內容看，其中有不少中外BIT中均含有雙方同意將投資爭議提交ICSID或非ICSID機構仲裁解決的規(guī)定及表述。例如中國-德國投資保護協定第9.3條規(guī)定：“爭議應依據1965年《解決國家和他國國民之間投資爭端公約》提交仲裁,除非爭議雙方同意依據《聯合國國際貿易法委員會仲裁規(guī)則》或其他仲裁規(guī)則設立專設仲裁庭”。又如中國-荷蘭投資保護協定第10.3條規(guī)定：“締約各方無條件同意應有關的投資者要求將該爭議提交：(1)ICSID，依照1965年ICSID公約進行仲裁或調解，或(2)依照UNCITRAL仲裁規(guī)制建立的專設仲裁庭”。此外，中法、中葡、中韓、中瑞(士)等中外投資保護協定中的爭端解決條款中均有類似的規(guī)定與表述。這表明我國已同意將中外投資爭端提交ICSID或者非ICSID仲裁庭，從而在事實上修改或變更了當初(1986年)加入《紐約公約》時所作的國際商事仲裁不包括外國投資者與東道國政府之間爭端的商事保留聲明。雖然至今尚未發(fā)生《紐約公約》下非ICSID投資仲裁裁決在我國提出承認與執(zhí)行的案例，但理論上《紐約公約》下ISDS仲裁裁決執(zhí)行的機制可以在我國適用，條件是必須符合我國相關法律與程序的規(guī)定。