郭 爍

前 言

在新時代司法體制改革的背景下，作為檢察官在刑事司法活動中行使求刑權(quán)的一種重要表達方式，量刑建議被提上了重點關(guān)注與研究的議程。伴隨著認罪認罰從寬制度從試點工作過渡到正式確立，量刑建議也正經(jīng)歷著一個由幅度化邁向精準(zhǔn)化、由單方封閉式邁向多方協(xié)商式、由意見參考型邁向結(jié)果審核型的轉(zhuǎn)型過程。

新生事物的落地生根都會經(jīng)歷一段陣痛期考驗，量刑建議也在深化變革推進的過程中面臨著不少分歧與爭議。2019 年6 月，浙江省仙居縣人民法院因在一起認罪認罰案件中未采納檢察院所提出的量刑建議而被抗訴，隨后臺州市中級法院作出改判采納了檢察院的量刑建議?！?〕范躍紅等：《認罪認罰了，量刑從寬建議為何未采納》，《檢察日報》2019 年9 月21 日。二審法院改判后，本案引起了學(xué)界與實務(wù)界不同程度的質(zhì)疑乃至批評。這些質(zhì)疑與批評基本集中于一個核心焦點，即“量刑建議精準(zhǔn)化”及其剛性的法律效果，是否在本質(zhì)上僭越了法院審判權(quán)?；诖?，本文擬對認罪認罰從寬制度改革中量刑建議精準(zhǔn)化的必要性與正當(dāng)性問題予以解析，以期對目前所存在的理論爭議進行一定程度之回應(yīng)與澄清。

一、對認罪認罰從寬案件中量刑建議的幾處誤讀

（一）置于傳統(tǒng)訴訟模式中討論的理念錯位

對于現(xiàn)代刑事訴訟模式的發(fā)展脈絡(luò)與運行軌跡略作審視，即可發(fā)現(xiàn)這一趨勢：協(xié)商性司法開始在傳統(tǒng)刑事訴訟模式外占據(jù)一席之地，且地位愈發(fā)重要。〔2〕顧永忠：《關(guān)于“完善認罪認罰從寬制度”的幾個理論問題》，《當(dāng)代法學(xué)》2016 年第6 期。既往關(guān)于當(dāng)事人主義與職權(quán)主義訴訟模式的分野并未影響到世界各國對這一模式的趨同式選擇。協(xié)商性司法作為一種有別于傳統(tǒng)刑事司法的全新案件處理范式，對其價值取向、內(nèi)部構(gòu)造與運作模式自然也不宜再以傳統(tǒng)刑事司法的視角來進行理論分析，而應(yīng)形成二元并行的分析路徑。認罪認罰從寬制度作為一種“刑事訴訟的公力合作模式”〔3〕陳瑞華：《刑事訴訟的公力合作模式——量刑協(xié)商制度在中國的興起》，《法學(xué)論壇》2019 年第4 期。，在刑事案件的辦理過程中允許國家司法機關(guān)與被追訴人進行一定程度的合作，是協(xié)商性司法在我國本土化的一項改革之舉。

然而，目前很多對量刑建議精準(zhǔn)化改革的解讀都局限于一種定式——將其放置于傳統(tǒng)刑事司法的框架中進行評價。這實質(zhì)上反映了一種理念錯位：人們一邊熱衷于追捧認罪認罰從寬制度作為一項程序繁簡分流措施對緩解刑事案件壓力、提升刑事司法效率的美好預(yù)期，一邊卻習(xí)慣性地以傳統(tǒng)刑事司法理念與要求來觀察、評價新制度框架下的量刑建議。

傳統(tǒng)語境中的量刑建議，是檢察機關(guān)行使求刑權(quán)的一種具體方式，“量刑建議僅作為一項建議，自然對法院的量刑并無約束力，法院也沒有義務(wù)按檢察院的建議量刑”〔4〕朱孝清：《論量刑建議》，《中國法學(xué)》2010 年第3 期。。邏輯地，基于該理念，在刑事訴訟進程中，檢察機關(guān)“求刑權(quán)”與法院的“量刑自由裁量權(quán)”當(dāng)然應(yīng)分別獨立行使。如此，當(dāng)下量刑建議精準(zhǔn)化改革與《刑事訴訟法》第201 條〔5〕《刑事訴訟法》第201 條：“對于認罪認罰案件，人民法院依法作出判決時，一般應(yīng)當(dāng)采納人民檢察院指控的罪名和量刑建議，但有下列情形的除外：（一）被告人的行為不構(gòu)成犯罪或者不應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任的；（二）被告人違背意愿認罪認罰的；（三）被告人否認指控的犯罪事實的；（四）起訴指控的罪名與審理認定的罪名不一致的；（五）其他可能影響公正審判的情形。人民法院經(jīng)審理認為量刑建議明顯不當(dāng)，或者被告人、辯護人對量刑建議提出異議的，人民檢察院可以調(diào)整量刑建議。人民檢察院不調(diào)整量刑建議或者調(diào)整量刑建議后仍然明顯不當(dāng)?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)依法作出判決?！敝g的文義張力，自然也可以推衍出“妨害法院獨立行使審判權(quán)”之虞。當(dāng)這種理論錯位的研究路徑成為依據(jù)，對于量刑建議的正當(dāng)性責(zé)難水到渠成。

可一個基本事實是，自2018 年刑事訴訟法正式引入認罪認罰從寬制度，中國刑事訴訟實質(zhì)上被正式區(qū)分為了普通刑事程序與認罪認罰從寬程序兩大部類。當(dāng)然進一步的精細類型化工作還可以分析，但不應(yīng)回避的是，對應(yīng)上述兩大部類程序之模式觀、證據(jù)觀乃至量刑觀均應(yīng)有所差異。

（二）量刑建議討論中的三個偽命題

學(xué)界當(dāng)下對于量刑建議的諸多討論中，除了上述評價路徑的理念錯位外，還體現(xiàn)出諸多方面舊有思維與慣習(xí)的不調(diào)適，現(xiàn)試舉三例。

其一，導(dǎo)致檢察院權(quán)力過分膨脹。有論者擔(dān)心，認罪認罰案件中量刑建議精準(zhǔn)化與法典直接規(guī)定“一般應(yīng)當(dāng)采納”的法律效果直接導(dǎo)致檢察院權(quán)力過分膨脹；甚至可以與1996 年刑事訴訟法廢除“免予起訴”制度相提并論。其認為此種做法將使檢察院產(chǎn)生刑事案件的定罪量刑都是由自己來決定的錯覺，讓檢察院把自己當(dāng)成法院，這種傾向有違審判中心主義與庭審實質(zhì)化的改革方向?！?〕有學(xué)者認為，認罪認罰從寬制度“更嚴重的是存在著權(quán)力恣意濫用風(fēng)險……表現(xiàn)在認罪認罰刑事案件處理程序，檢察機關(guān)提出量刑建議，人民法院應(yīng)當(dāng)采納。該規(guī)定削弱了審判權(quán)對于認罪認罰案件處理從寬的主導(dǎo)地位與決策作用?！眳⒁姀埬苋骸秾徟兄行囊曢撝械恼J罪認罰從寬制度改革》，《上海公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2019 年第1 期。從權(quán)力外觀上看，認罪認罰從寬制度確實賦予了檢察機關(guān)在定罪量刑上的關(guān)鍵作用，具體表現(xiàn)在：一方面于起訴裁量權(quán)而言，檢察機關(guān)在綜合考慮被追訴人認罪悔罪態(tài)度、立功表現(xiàn)或國家利益等因素后，可以作出不起訴或選擇性起訴的決定；另一方面就在量刑建議而言，檢察院有權(quán)在認罪認罰案件中就主刑、附加刑及是否適用緩刑等提出具體建議，除法律規(guī)定的例外情形外，法院“一般應(yīng)當(dāng)”采納檢察院的量刑建議。這樣的權(quán)力外觀確實容易產(chǎn)生“精準(zhǔn)量刑建議及其相對剛性的法律后果與以審判為中心有適用沖突”的誤會。

筆者不能認同此種看法。首先，認罪認罰從寬制度在黨的十八屆三中全會以來，“以審判為中心”的司法體制改革背景下提出，可以說，審判中心主義是認罪認罰從寬制度確立的邏輯起點。必須要看到，近年來，隨著刑法干預(yù)前置化與犯罪圈不斷擴張——以危險駕駛罪為代表的“輕罪”不斷入刑，增長的刑事案件數(shù)量與有限的審判資源之間形成了一種緊張的關(guān)系。就比較法視野而言，域外法治發(fā)達國家在面對復(fù)雜多樣的刑事案件時，針對不同類型的案件分配不同樣態(tài)之司法資源，即多元化的案件分流機制成為各國共同選擇?！昂喺咚賹?，繁者精審”“輕輕重重”的審判作業(yè)模式符合審判中心主義的真正內(nèi)涵。認罪認罰從寬制度正是因速裁程序試點過程中對被追訴方的激勵機制不足而提出的改革方案?！?〕魏曉娜：《結(jié)構(gòu)視角下的認罪認罰從寬制度》，《法學(xué)家》2019 年第2 期。其制度確立的動因正是推動“簡者速審”的有效落實；合邏輯地，該制度之順利推行則需要保障檢察官量刑建議的有效性。其次，提高訴訟效率并非認罪認罰從寬制度的唯一價值取向。本次立法設(shè)計同樣兼顧了被追訴方的權(quán)利保障，這集中體現(xiàn)在立法強調(diào)被追訴方需要在辯護人或值班律師在場的情況下才能簽署認罪認罰具結(jié)書，以及進一步的，“刑事辯護全覆蓋”〔8〕《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導(dǎo)意見》中專章規(guī)定了“犯罪嫌疑人、被告人辯護權(quán)保障”。。也即，從實現(xiàn)個案審判公正的最終目標(biāo)來看，認罪認罰從寬制度作為繁簡分流的一項重要舉措，天然符合以審判為中心之改革方向。

其二，唯結(jié)果論的評價模式。從2016-2017 年度試點實踐中的統(tǒng)計數(shù)字來看，適用認罪認罰審結(jié)的刑事案件共91121 件，涉及103496 人，占審判機關(guān)同期審結(jié)刑案的45%。其中通過檢察院建議適用的達98.4%，量刑建議的采納率為92.1%?！?〕最高人民法院、最高人民檢察院：《關(guān)于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬試點工作情況的中期報告》，人大新聞網(wǎng)，http：//npc.people.com.cn/n1/2017/1225/c14576-29726965.html，最后訪問日期：2019 年10 月15 日。新近數(shù)據(jù)統(tǒng)計顯示，在刑事訴訟法典正式引入認罪認罰制度后，量刑建議采納率穩(wěn)步提升。例如，四川成都大邑區(qū)檢察院等部分基層檢察院，在全部提出確定刑量刑建議的情況下，法院對量刑建議的采納率達到了100%。〔10〕陳國慶：《量刑建議的若干問題》，《中國刑事法雜志》2019 年第5 期。

有學(xué)者基于此種“結(jié)果”數(shù)據(jù)，反向解讀認為法院有淪為檢察院辦理刑事案件橡皮圖章之虞。〔11〕有學(xué)者認為，這種高的量刑建議采納率“有消弭庭審法官獨立調(diào)查、核實事實的可能性”。 參見呂澤華、楊迎澤：《認罪認罰從寬制度的根基、困惑與走向》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2019 年第3 期。更需看到的是，根據(jù)現(xiàn)行法及2019 年10 月“兩高三部”《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導(dǎo)意見》 （以下簡稱《意見》）之規(guī)定，量刑建議被采納需要經(jīng)歷法院的嚴格審查，法院在對于被告人認罪認罰的自愿性以及具結(jié)書的真實性、合法性進行審查確認后，還需考慮量刑建議的合理性。實踐中量刑建議采納率的穩(wěn)步提升，是在規(guī)范類案量刑證據(jù)收集指引、明確量刑程序規(guī)范以及細化類案的量刑標(biāo)準(zhǔn)等多種有益探索共同促進下的結(jié)果。如果簡單推導(dǎo)出“刑事案件的定罪量刑均由檢察院說了算”的結(jié)論則顯得相當(dāng)草率。

其三，將量刑精準(zhǔn)化改革直接與妨礙法院獨立行使審判權(quán)相聯(lián)系?！耙婪í毩⑿惺箤徟袡?quán)”為憲法原則，如前所述，這一擔(dān)憂最為常見。

需要看到，傳統(tǒng)刑事司法模式中量刑建議的作出具有閉合性，由檢察機關(guān)單方面予以壟斷，此時量刑建議與法院量刑裁量權(quán)是“權(quán)力對權(quán)力”的關(guān)系。在這一語境中，量刑建議權(quán)是起訴權(quán)之組成部分，法院是中立的最后裁決者，方合刑事訴訟“等腰三角形”之傳統(tǒng)三方構(gòu)造。此時量刑建議作為控方一種“請求”，于法院僅具“參考”之效用不言而喻。

“認罪認罰從寬”項下，隨著量刑建議的形成過程從閉合走向開放，被追訴方開始參與并直接影響量刑建議之最終內(nèi)容，就“凝聚控辯合意”而言，量刑建議具有契機與載體雙重意味。也就是說，此時量刑建議滲入了“權(quán)利”屬性，其與法院的量刑裁量權(quán)變成“權(quán)力+權(quán)利對權(quán)力”之復(fù)合關(guān)系。甚至，于當(dāng)事人主義視角觀之，此時檢察官所提出的量刑建議相當(dāng)于當(dāng)事人間的“調(diào)解協(xié)議”，法院“一般應(yīng)當(dāng)”對其效力予以尊重，合乎邏輯。

二、認罪認罰案件中量刑建議的效力轉(zhuǎn)型

根據(jù)前述《意見》之規(guī)定，所謂“認罰”在審查起訴階段是指被追訴方同意量刑建議，簽署認罪認罰具結(jié)書；所謂“從寬”，既包括實體上從寬處罰，也包括程序上從簡處理，需要司法機關(guān)根據(jù)犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對社會的危害程度，結(jié)合法定、酌定的量刑情節(jié)，綜合考慮認罪認罰的具體情況，依法決定是否從寬、如何從寬?！?2〕見《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導(dǎo)意見》第7 條、第8 條。需要說明的是，筆者并不完全贊同此種對于“認罰”“從寬”等的解釋，需要另文闡述。

量刑建議事關(guān)“認罰”與“從寬”兩大核心要素，是認罪認罰從寬之基石性制度。認罪認罰從寬的制度背景對量刑建議的制度規(guī)范層面與功能效用層面提出了新的要求。在制度規(guī)范層面，認罪認罰從寬背景下要求量刑建議由幅度化邁向精準(zhǔn)化、由單方封閉式邁向多方協(xié)商式、由意見參考型邁向結(jié)果審核型；而在功能效用上，量刑建議已不僅僅是檢察官行使求刑權(quán)的一種表達方式，在這種合作對話式的刑事司法模式下其還承載著提高訴訟效率與保障被追訴方權(quán)利的功用。

（一）認罪認罰從寬制度的價值取向

一項制度的價值立場直接決定了其理論面孔與實踐走向。認罪認罰從寬理念的最初提出正是為了促進刑事案件繁簡分流，提高司法效率。彼時中央政法委書記孟建柱在文章中指出“要加強研究論證，在堅守司法公正的前提下，探索在刑事訴訟中對被告人自愿認罪、自愿接受處罰，積極退贓退賠的，及時簡化或終止訴訟的程序制度，落實認罪認罰從寬政策，以節(jié)約司法資源，提高司法效率”〔13〕孟建柱：《完善司法管理體制和司法權(quán)力運行機制》，《人民日報》2014 年11 月7 日。，這直接表明了該制度的設(shè)計初衷。有學(xué)者也認為“認罪認罰從寬制度的核心本質(zhì)是效率”，這種效率的提升通過單位工作量的壓縮與部分案件證明標(biāo)準(zhǔn)的降低來得到實現(xiàn)?！?4〕秦宗文：《認罪認罰從寬制度的效率實質(zhì)及其實現(xiàn)機制》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2017 年第4 期。

隨著制度改革的深入，這種對訴訟效率的主流追求逐漸演變?yōu)榭粗丶骖櫛蛔吩V方權(quán)利保障的新型效率觀。具體而言，被追訴方權(quán)利保障可以從兩個層面進行闡釋。首先是在實體層面的權(quán)利保障，在認罪認罰從寬制度中，被追訴方得以通過主動認罪并自愿接受處罰的積極態(tài)度，獲得司法判決在量刑上從寬處理的結(jié)果。第二個層面反映在被追訴方程序性權(quán)利供給上，辯護人與值班律師在場制度、上訴權(quán)的保留、法院對具結(jié)書真實性與合法性的最終審查確保了認罪認罰從寬制度的規(guī)范化運行。總體而言，認罪認罰從寬制度在價值取向上所呈現(xiàn)的是“效率提升”與“權(quán)利保障”并重的二元面孔。在明確了認罪認罰從寬制度的價值取向后，我們需以此為線索對量刑建議這一制度的基石作出理論與實踐的邏輯展開。

（二）權(quán)利保障：量刑建議中被告的參與性

進一步而言，在認罪認罰從寬制度中，量刑建議如何發(fā)揮其對被追訴方的權(quán)利保障機能？控辯對話是這場“刑事訴訟公力合作”的運作機理；以“認罰”與“從寬”為起點觀之，被告人對量刑建議生成過程的實質(zhì)參與是實現(xiàn)權(quán)利保障的主要路徑。

關(guān)于何為“認罰”，學(xué)界圍繞此進行了熱烈討論并形成了不同觀點。雖然對于“認罰”是否包括需要接受法院最終判決結(jié)果、是否包括對簡化程序的同意等方面學(xué)界尚有分歧，但在將“同意檢察機關(guān)的量刑建議作為認罰的必備核心內(nèi)容”上，學(xué)界的基本認識一致。〔15〕孫長永：《認罪認罰從寬制度的基本內(nèi)涵》，《中國法學(xué)》2019 年第3 期。根據(jù)《刑事訴訟法》第173 條〔16〕《刑事訴訟法》第173 條：“人民檢察院審查案件，應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人，聽取辯護人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人的意見，并記錄在案。辯護人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人提出書面意見的，應(yīng)當(dāng)附卷。犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)告知其享有的訴訟權(quán)利和認罪認罰的法律規(guī)定，聽取犯罪嫌疑人、辯護人或者值班律師、被害人及其訴訟代理人對下列事項的意見，并記錄在案：（一）涉嫌的犯罪事實、罪名及適用的法律規(guī)定；（二）從輕、減輕或者免除處罰等從寬處罰的建議；（三）認罪認罰后案件審理適用的程序；（四）其他需要聽取意見的事項。人民檢察院依照前兩款規(guī)定聽取值班律師意見的，應(yīng)當(dāng)提前為值班律師了解案件有關(guān)情況提供必要的便利?！敝?guī)定，這里的量刑建議應(yīng)當(dāng)是控辯雙方充分協(xié)商的成果，這一階段也是被追訴方最直接的參與途徑。

就目前學(xué)界就“被追訴方是以何種身份參與到量刑建議的協(xié)商中去”這一問題之討論，形成了兩種性格迥然不同的理論模型，但均烙有“控辯協(xié)商”的印跡。第一種是類似美國辯訴交易制度的平等交易模式。如有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)引入類似于辯訴交易的協(xié)商程序，此時控辯雙方的地位是趨于平等的，檢察官以實體或程序上的利益來換取被追訴方的認罪?！?7〕魏曉娜：《完善認罪認罰從寬制度：中國語境下的關(guān)鍵詞展開》，《法學(xué)研究》2016 年第4 期。在這種平等交易的協(xié)商模式下，無論是檢察機關(guān)抑或法院，公權(quán)力都不應(yīng)對被追訴方施加任何壓力來迫使其認罪認罰。為了避免產(chǎn)生強制性壓力的可能，檢察官便不能在具體的協(xié)商過程中成為絕對主導(dǎo)。被追訴方由此得以擺脫傳統(tǒng)刑事司法模式中被動屈從的地位，較高程度地參與到量刑建議的協(xié)商當(dāng)中去。

第二種則是傾向職權(quán)性的法定從寬模式。主張這一模式的學(xué)者認為，我國認罪認罰從寬制度和美國的辯訴交易有著截然不同的制度背景，不宜將平等交易作為主要抓手。〔18〕左衛(wèi)民：《認罪認罰何以從寬：誤區(qū)與正解——反思效率優(yōu)先的改革主張》，《法學(xué)研究》2017 年第3 期。在美國辯訴交易長期飽受批評的境況下，加之我國奉職權(quán)主義為圭臬的司法傳統(tǒng)，法定從寬模式中讓檢察官以法律規(guī)定與政策要求來確定量刑的從寬幅度似乎更為穩(wěn)妥。但即便是在法定從寬模式中，《刑事訴訟法》173 條規(guī)定的“聽取相關(guān)意見”也使得量刑建議依舊留有控辯雙方進行協(xié)商并形成量刑合意的空間。

無論采取上述何種量刑建議的生成模式，最終結(jié)果都將蘊含著控辯雙方合意“從寬”的因素；同時，被追訴方對量刑建議的實質(zhì)參與也應(yīng)回歸到法院對量刑建議效力之尊重。量刑建議所提供的量刑幅度減免是被告人選擇認罪認罰的根本動因，若法院無法律規(guī)定之理由而判處量刑建議以上的刑罰，將損毀被追訴方獲得量刑從寬的權(quán)利，也動搖了認罪認罰制度的價值根基。當(dāng)作為控辯協(xié)商成果的量刑建議最終無法定理由被拒絕采納而淪為一紙具文，整個認罪認罰從寬制度勢必陷入一個擲地?zé)o聲之尷尬處境。這是我們反對開篇所引述案例中一審法院做法之根本原因。

于平等交易式量刑協(xié)商而言，這種“類契約”模式使得量刑建議在確定后，檢察官需要承受保證契約順利履行的義務(wù)，以保證被追訴方最終量刑“從寬”的利益能夠切實得以兌現(xiàn)。而在法定從寬模式中，一方面，檢察官依職權(quán)向被告人提出從寬的幅度若可以被法院無理由拒絕采納，容易折損量刑建議的嚴肅性與權(quán)威性，破壞其制度預(yù)期，影響被追訴方認罪認罰的積極性。另一方面，由于被追訴方參與量刑協(xié)商的程度及對量刑結(jié)果的影響力相對有限，因此從檢察官依職權(quán)作出的量刑建議所獲得的從寬幅度自然比不上“討價還價”式的平等對話模式。若此時法院仍無法定理由而在量刑建議以上判處刑罰，勢必會造成被追訴方從寬處理權(quán)利的二次減損，“從寬”一詞簡直無從談起。因此，賦予量刑建議相對剛性的效力更顯必要。以權(quán)利保障之價值面向而論，繼續(xù)堅守傳統(tǒng)刑事司法模式中量刑建議僅具有參考效力的立場當(dāng)屬不合時宜。要言之，以量刑建議為基石的認罪認罰從寬制度推動著部分刑事案件的實體處理結(jié)果由法官主導(dǎo)邁向控辯雙方共同主導(dǎo)。

另外值得注意的是，即使法院已經(jīng)采納量刑建議，仍有被追訴方提起上訴，似乎自我否定了量刑建議效力，有違認罪認罰從寬制度的內(nèi)在要求，因此學(xué)界與實務(wù)界均有提出應(yīng)當(dāng)對被告人上訴權(quán)進行一定限度限制的態(tài)度?！?9〕學(xué)界觀點，如孫長永教授主張在未來可以考慮“只允許被告人在限定的理由范圍內(nèi)提出上訴，例如認罪認罰違背本人的自由意志、簽署認罪認罰具結(jié)書的程序違反相關(guān)規(guī)定、判決認定的事實超出起訴書的指控范圍、判處的刑罰違反法律規(guī)定或者超出認罪認罰的范圍、有新證據(jù)證明被告人是無罪的，等等?！眳⒁妼O長永：《比較法視野下認罪認罰案件被告人的上訴權(quán)》，《比較法研究》2019 年第3 期。實務(wù)界觀點，如“速裁程序?qū)嵭幸粚徑K審，具有一定的理論和實踐基礎(chǔ)。”參見最高人民法院刑一庭課題組：《關(guān)于刑事案件速裁程序試點若干問題的思考》，《法律適用》2016 年第4 期。對此筆者的觀點是，在現(xiàn)行刑事訴訟法未作修改的情形下，被告人上訴權(quán)屬絕對權(quán)利，不能以任何藉口對上訴權(quán)進行限制；就修法而言，在中國刑事訴訟強職權(quán)主義語境中，也不應(yīng)對被告人絕對上訴權(quán)做出修改。

毋庸諱言，當(dāng)下量刑建議之形成仍由檢察官單方主導(dǎo)，〔20〕同前注［3］。保障上訴權(quán)能夠有效消弭這一不對稱結(jié)構(gòu)帶來的風(fēng)險，系被告人實質(zhì)參與到量刑建議產(chǎn)生過程之另一側(cè)面。在中國刑事司法羈押率高期，強職權(quán)主義主導(dǎo)刑事訴訟過程的背景下，理解、容忍絕對上訴權(quán)的意義重大。筆者一直認為，這幾乎是中國刑事司法給予被追訴方的最后溫柔。在德國，處罰令程序適用過程中，被告人可以不同意檢方的處罰令程序而要求法院審理，在進入庭審后仍可以尋求重新適用處罰令程序?！?1〕《德國刑事訴訟法》第410 條第1 款規(guī)定：“對處罰令不服的，被告人可以在送達后2 周以內(nèi)，以書面形式或者以口頭由書記員辦公室作筆錄，向簽發(fā)處罰令的法院提起異議。第297-300 條、第302 條第1 款第1 句和第2 款的規(guī)定相應(yīng)地予以適用?！眳⒁姟兜聡淌略V訟法典》，岳禮玲、林靜譯，中國檢察出版社2016 年版，第151-152 頁。也即，這種“試水溫”的做法在德國刑事司法系統(tǒng)是被容許的。同樣，上訴權(quán)作為被告人當(dāng)然享有的程序性權(quán)利也不容剝奪。

那么，以抗訴對抗上訴〔22〕見前注［7］。的實踐做法又是否可取呢？筆者的答案是否定的。依照現(xiàn)行刑事訴訟法之規(guī)定，檢察院抗訴的對象是“確有錯誤”的司法判決；而“確有錯誤”已被刑事訴訟法典及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》〔23〕《刑事訴訟法》第228 條：“地方各級人民檢察院認為本級人民法院第一審的判決、裁定確有錯誤的時候，應(yīng)當(dāng)向上一級人民法院提出抗訴?！庇忠姟度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第583 條：“人民檢察院對人民法院的判決、裁定是否正確實行法律監(jiān)督，對人民法院確有錯誤的判決、裁定，應(yīng)當(dāng)依法提出抗訴。”所明確劃定。

另外，實踐中被告人提起上訴的原因紛繁復(fù)雜，有相當(dāng)一部分是以“留所服刑”為目的〔24〕董坤：《認罪認罰從寬案件中留所上訴問題研究》，《內(nèi)蒙古社會科學(xué)》（漢文版）2019 年第3 期。提起的技術(shù)性上訴，不宜推定上訴即為其認罪認罰具有虛假性。即使專為“留所服刑”進行所謂技術(shù)性上訴，筆者認為也無可厚非，討論此問題意義不大：在刑期沒有改變的情況下，被告人只是“不想再搬去監(jiān)獄，在看守所執(zhí)行完畢”，看不出何種法益受到傷害。對此應(yīng)持容忍態(tài)度。

從司法實踐上看，認罪認罰案件的總體上訴率不足4%，甚至更低，〔25〕根據(jù)最高人民法院刑一庭審判長楊立新撰寫的《認罪認罰從寬制度試點總結(jié)報告》，在認罪認罰從寬制度試點期間（ 2016 年11 月至2018 年9 月），全國法院審結(jié)認罪認罰案件20 余萬件，其中被告人提出上訴的案件6800 余件，上訴率僅為3.35%。參見胡云騰：《認罪認罰從寬制度的理解與適用》，人民法院出版社2018年版，第274 頁。并未出現(xiàn)普遍性濫用程序性權(quán)利的問題。鑒于司法本身面對的始終是千差萬別的實踐狀況，將上訴的具體個案交由二審法院解決較為妥當(dāng)，以避免“認假罪”等個別因素成為整體性制度陰 影?！?6〕［美］John H. Blume，Rebecca K. Helm：《“認假罪”：那些事實無罪的有罪答辯人》，郭爍、劉歡譯，《中國刑事法雜志》2017 年第5 期。

（三）效率提升：量刑建議的精準(zhǔn)化

就認罪認罰從寬制度的設(shè)立動因與立法精神而言，不難發(fā)現(xiàn)其對訴訟效率的價值偏好。單就制度整體設(shè)計的層面，認罪認罰從寬制度對訴訟效率的提升主要是依賴于被告人對簡化審理程序的選擇適用，也即主要應(yīng)歸功于簡易與速裁程序本身的作用。〔27〕郭爍：《層級性：認罪認罰制度的另一個側(cè)面》，《河南大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2018 年第2 期。某種意義上，認罪認罰從寬制度本身更多是一種激勵與助推機制。

當(dāng)我們對制度整體進行解構(gòu)，同樣可以觀察到潛藏于量刑建議中的“效率”元素。量刑建議就效率提升的作用路徑主要有以下兩點：一是在不限制被告人上訴的條件下促成“一審結(jié)案”；二是實現(xiàn)庭審爭議焦點的前置化解決。量刑建議精準(zhǔn)化以“控辯合意”為基礎(chǔ)，以“科學(xué)合理”為指引，能夠?qū)ι鲜鰞牲c作用路徑進行有效驅(qū)動。

如前文所述，基于權(quán)利保障功用之考量，認罪認罰案件不應(yīng)限制被告人上訴權(quán)，在允許上訴的模式下應(yīng)以量刑建議精準(zhǔn)化促成“一審結(jié)案”。刑期上的減免是被告人樂于與司法機關(guān)合作的當(dāng)然動力。顯而易見的事實是，在被追訴方主動認罪認罰，積極配合公安司法機關(guān)后，其對量刑優(yōu)惠的期望自然抬升。合邏輯地，如果當(dāng)法院作出最終判決之后發(fā)現(xiàn)并沒有達到期望值，不滿、失望乃至懊惱的被告人往往會選擇反悔來否定先前認罪認罰程序的效力抑或通過上訴的方式來主張更輕刑罰。個案的量刑預(yù)期錯位可能招致被告人對認罪認罰的反悔與上訴，如此個例進行了一定積累后，所謂“合作”將在被告人心中異化為公安司法機關(guān)進行“哄騙”的手段，最終影響認罪認罰從寬制度的整體落實。

因此，給被告人提供確定之心理預(yù)期并同時確保量刑建議能得到最終采納，以增強被告人認罪認罰的穩(wěn)定性，對于避免可能的程序回流意義顯而易見。也即，應(yīng)當(dāng)以穩(wěn)定的量刑建議預(yù)期鞏固控辯合意成果，以相關(guān)法律規(guī)范為指引來保障量刑建議的合法有效，從以上兩個基點出發(fā)擬定確定的量刑建議，真正實現(xiàn)認罪認罰得以從寬，讓被告人服判息訴，在不限制被告人上訴的條件下有效促成“一審結(jié)案”。

庭審程序的簡化是提升訴訟效率的基礎(chǔ)方式。在我國刑事訴訟中，簡易程序可以就法庭調(diào)查和法庭辯論進行簡化，速裁程序則可以省略法庭調(diào)查和法庭辯論。這就要求控辯雙方在法院庭審前查清并明確案件定罪量刑的事實，就此不再有爭議，進行庭審爭議焦點的前置化解決。

中國刑事訴訟程序具有明顯階段性特征，而參與主體的不同是劃分不同階段的重要特征。在我國，參與偵查階段的公權(quán)力主體是公安機關(guān)、審查起訴階段為檢察院，法院至審判階段才正式介入。庭審爭議焦點的前置化解決也就意味著程序參與者將由“控辯審三方”切換到“控辯雙方”，一種由控辯主導(dǎo)的刑事案件處理的全新范式得以生成。此時若要求重回到法官主導(dǎo)的處理范式，意味著法官需要對審前控辯所明確的定罪量刑事實進行二次審理，既不符合程序簡化的內(nèi)在要求，也會造成司法資源的無價值耗費。

量刑從寬是在案件基本事實與情節(jié)所對應(yīng)刑罰下的從寬，量刑建議的基本內(nèi)容也是控辯雙方對案件基本事實與情節(jié)查證與明確后所作的處理結(jié)果，精準(zhǔn)的量刑建議正是控辯雙方在對全案事實進行綜合分析且細致考慮后所形成的成果。蓋言之，要真正發(fā)揮認罪認罰從寬簡化庭審、提高訴訟效率的制度價值，在審前階段解決定罪量刑的爭點，并最終以精準(zhǔn)量刑建議的方式進行反饋是應(yīng)有之義。

當(dāng)然，為最大限度地發(fā)揮量刑建議對訴訟效率的提升功用，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的訴訟階段采用具有梯度性的從寬幅度。犯罪嫌疑人越早認罪認罰，為修復(fù)社會關(guān)系、節(jié)省司法資源作出的努力越多，從寬幅度就理應(yīng)越大。若對不同訴訟階段的認罪認罰從寬幅度不加區(qū)分，容易滋生和助長被告人“能拖就拖”的心理，使通過適用認罪認罰制度節(jié)約司法資源的立法目的難以實現(xiàn)。

三、量刑建議中控審權(quán)力博弈之調(diào)和

量刑建議在認罪認罰從寬背景下的效力轉(zhuǎn)型，一方面強化了量刑建議對法官的約束效力，另一面收縮了法官自由裁量的空間?？貙彊?quán)力的此消彼長帶來了質(zhì)疑，一些法官對于精準(zhǔn)量刑建議憂心忡忡。〔28〕如有法官認為“精準(zhǔn)量刑建議在認罪認罰從寬制度中，完全剝奪或極大限制了法官在裁判中的創(chuàng)造性和能動性，是對法官量刑自由裁量權(quán)的一種限制，也與審判為中心和庭審實質(zhì)化的主旨相偏差甚至背離?！眳⒁妱⑸急虻龋骸蹲杂刹昧繖?quán)與檢察院精準(zhǔn)量刑建議的博弈與平衡》，載《司法體制綜合配套改革與刑事審判問題研究——全國法院第30 屆學(xué)術(shù)討論會獲獎?wù)撐募ㄏ拢?，國家法官學(xué)院科研部，2019 年。協(xié)商性司法“利益兼得”〔29〕關(guān)于“利益兼得”的論述，參見陳瑞華：《刑事訴訟的私力合作模式——刑事和解在中國的興起》，《中國法學(xué)》2006 年第5 期。優(yōu)勢在我國似乎水土不服。

于法官而言，協(xié)商性司法帶來的最大實惠是縮減辦案時間。在認罪認罰從寬制度出臺之前，有學(xué)者就我國某地區(qū)法院刑事簡易程序的庭審時長進行專門調(diào)研，結(jié)果顯示“從庭審時間的平均值看，相較于普通程序案件庭審的113.5 分鐘和普通程序簡易審案件庭審的38 分鐘，公訴人出庭的簡易程序案件庭審平均耗時僅9.5 分鐘。”〔30〕左衛(wèi)民：《簡易程序中的公訴人出庭：基于實證研究的反思》，《法學(xué)評論》2013 年第4 期。自然，原本就可以實現(xiàn)的“低耗時”庭審極大沖淡了法官對于辦案時間縮減的需求。既然如此，作為自由裁量權(quán)力被消減的一方，法官對量刑建議改革產(chǎn)生抵觸也就不足為奇。面對基于量刑建議產(chǎn)生的控審權(quán)力博弈，筆者認為應(yīng)從以下三個層面進行調(diào)和。

（一）以量刑指南進一步規(guī)范量刑建議

檢察官主導(dǎo)的量刑建議生成模式不免會誘發(fā)權(quán)力濫用的風(fēng)險。主要表現(xiàn)為兩種形態(tài)，一種是檢察官為了迅速結(jié)案，而對不了解案卷材料也得不到律師有效指導(dǎo)的在押嫌疑人采取威脅、引誘、欺騙等各種非法勸導(dǎo)方法，促使其選擇認罪認罰；〔31〕同前注［3］。周新：《認罪認罰從寬制度試點的實踐性反思》，《當(dāng)代法學(xué)》2018 年第2 期。另一種則是由犯罪嫌疑人向檢察官行賄，形成“權(quán)錢交易”的司法腐敗問題。為此，對檢察官的這一權(quán)力行使確定邊界是量刑建議效力轉(zhuǎn)型所需關(guān)注的重要命題。

一般而言，“類案同罰”的處理結(jié)果能最為直觀地反映量刑建議是否恰當(dāng)，以量刑均衡為著力點對檢察官權(quán)力行使進行規(guī)范不失為一種有益嘗試。通過考察域外國家處理量刑偏差的相關(guān)做法，〔32〕有學(xué)者歸納，世界各國處理量刑偏差的方式可歸納為三種：傳統(tǒng)型、指南型以及信息型。詳細介紹參見蔡曦蕾：《克服量刑失衡二元體系之構(gòu)建》，《政治與法律》2013 年第11 期。筆者認為可以建立相對統(tǒng)一的量刑指南規(guī)范對檢察官進行權(quán)力約束，同時提高量刑建議的整體質(zhì)量。

（二）法院保留對量刑建議的最終審查權(quán)

若檢察官所提出的量刑建議法院必須“照單全收”，的確會帶來違背權(quán)力分立與制衡的正當(dāng)性責(zé)難?！胺墙?jīng)法院依正當(dāng)程序判決，任何人均需推定為無罪”的現(xiàn)代刑事司法理念已在世界范圍達成共識。作為行使國家審判權(quán)的唯一機關(guān)，對被告人判處何種類型、何種具體刑罰之決定權(quán)，必須交由法院來把握，這既是現(xiàn)代刑事訴訟構(gòu)造的內(nèi)涵要求，也是恪守國際人權(quán)公約的必然選擇。也即，無論量刑建議效力歷經(jīng)何種轉(zhuǎn)型，仍需保留法院對量刑建議的最終審查權(quán)。這是經(jīng)過多元價值權(quán)衡后的可靠選項。

認罪認罰從寬制度的現(xiàn)實運行仍保留職權(quán)主義色彩，實踐表現(xiàn)為不充分的量刑協(xié)商與非實質(zhì)的辯護保障等。這些制度缺憾極易導(dǎo)致檢察官憑借其專業(yè)與地位優(yōu)勢對被告人形成心理壓制。因此，法院對量刑建議的審查應(yīng)著重把握認罪認罰的自愿性和認罪認罰具結(jié)書內(nèi)容的真實合法性。對于明顯不當(dāng)?shù)牧啃探ㄗh應(yīng)首先要求檢察官進行調(diào)整，以體現(xiàn)對控辯審前合意之尊重。只有當(dāng)檢察機關(guān)不調(diào)整或調(diào)整后仍然不當(dāng)?shù)模ㄔ涸僖婪ㄗ鞒鱿鄳?yīng)的 判決。

（三）探索“多方參與”的量刑建議生成機制

認罪認罰從寬制度之協(xié)商性集中反映于“量刑協(xié)商”之上，因此在量刑建議的生成上對案件各方的利益訴求予以關(guān)注，積極探索“多方參與”的量刑建議生成機制，充分發(fā)揮協(xié)商性司法所蘊含的價值內(nèi)涵就顯得格外重要。

學(xué)界就“認罰”的具體含義展開了激烈論爭，〔33〕關(guān)于“認罰”具體含義的學(xué)術(shù)爭論，詳見孫長永：《認罪認罰從寬制度的基本內(nèi)涵》，《中國法學(xué)》2019 年第3 期。其中焦點之一便是“認罰”是否要求被告人同意退贓退賠或者與被害人達成民事賠償和解。就前述《意見》第7 條之表述而言，其并未把被告人同意退贓退賠或者與被害人達成民事賠償和解作為“認罰”的必要內(nèi)容。但其在第7 條第2 款補充指出“被告人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，有賠償能力而不賠償損失，則不能適用認罪認罰從寬制度。”又將退贓退賠、賠償損失、賠禮道歉等因素納入到考量范圍。

筆者認為，這種規(guī)范設(shè)定上的左右彷徨主要基于案件處理遺漏被害人訴求的現(xiàn)實憂慮。然而，考慮到若將退贓退賠或賠償損失設(shè)定為強制性義務(wù)，那么對于那些積極接受教育改造但卻因沒有財務(wù)償還能力而被排擠出認罪認罰從寬外的被告人顯然有失公允。既然不宜將被害人訴求植入到對被告人認罪認罰的認定中，便需要在“從寬”環(huán)節(jié)回應(yīng)被害人的利益訴求。檢察官在與被告人進行量刑協(xié)商的過程中，對于存在被害人的，應(yīng)保證被害人有進行意見表達的機會，同時作為一項重要影響因素在作出量刑建議時予以考慮。

另外，檢察機關(guān)還需要與偵查機關(guān)、法院建立起對接溝通機制。與偵查機關(guān)的對接溝通主要適用于處理具體個案，其目的是使偵查機關(guān)能對被告人在偵查階段的認罪態(tài)度、配合程度等情況向檢察機關(guān)進行說明，以便檢察機關(guān)將被告人在偵查階段的表現(xiàn)納入量刑考慮因素。對法院的對接溝通主要就類案量刑處理交換意見，在一定的量刑幅度內(nèi)達成司法共識，以提高量刑建議的整體質(zhì)量及被采納率。

結(jié) 語

回歸到本文開頭所引證之浙江仙居案例。筆者認為，仙居法院無視控辯協(xié)商之量刑建議內(nèi)容，在沒有法定理由（即《刑事訴訟法》第201 條規(guī)定的五種法定情形）之情況下，于量刑建議的建議刑罰之上進行判決，構(gòu)成違法，屬“確有錯誤”；臺州檢察院抗訴以及臺州法院支持抗訴意見正確——根據(jù)刑事訴訟法人權(quán)保障，尤其是保障被追訴方人權(quán)原則，如果法院在量刑建議的建議刑罰之下進行量刑，則可視情況接受。

毋庸諱言，認罪認罰從寬作為一項刑事訴訟基本原則倏然入法，必然引起“超大規(guī)模復(fù)雜性”——現(xiàn)實也的確如此。當(dāng)下學(xué)界對于量刑建議的質(zhì)疑與討論只可以說是讓我們對此種復(fù)雜性“得見一斑”。

筆者反復(fù)提及此點是在意圖強調(diào)，本文對于量刑建議“一般應(yīng)當(dāng)”之確定效力的解讀，甚至一定程度上的“捍衛(wèi)”正是基于認罪認罰從寬這一新制度展開。如果仍舊持守于舊的——卻不一定是不好的，制度語境之下，諸多討論不僅難以為繼，甚至缺乏意義，只是各說各話而已。

未來已來。當(dāng)下檢察院的量刑建議是認罪認罰從寬制度建立項下的量刑建議；認罪認罰從寬制度是以審判為中心的訴訟制度改革重要側(cè)面；以審判為中心的訴訟制度改革是本輪司法改革的重中之重。這是理解量刑建議“一般應(yīng)當(dāng)”為法院接受的實事求是。