林越堅 岳向陽

引 論

正如目前中國學界和業(yè)界對于互聯(lián)網(wǎng)金融尚缺乏統(tǒng)一的定義和認識，互聯(lián)網(wǎng)金融消費者亦是一個處于不斷加深認知進程中的金融或法律范疇。然而，互聯(lián)網(wǎng)金融近十年來在中國的實踐發(fā)展卻呈現(xiàn)典型的大立大破之勢。2007 年拍拍貸上線后經(jīng)過醞釀與積累期，2013 年迎來“互聯(lián)網(wǎng)金融元年”時，一度互聯(lián)網(wǎng)思維如同一場當代的文藝復興，影響并改變著傳統(tǒng)的金融業(yè)態(tài)和格局?！?〕洪佑馨：《互聯(lián)網(wǎng)金融元年，老牌、新貴“逐浪”》，《第一財經(jīng)日報》2013 年12 月31 日。嗣后，互聯(lián)網(wǎng)金融如火如荼地野蠻生長，但“日金寶”“e 租寶”之類的丑聞或危機事件頻頻發(fā)生乃至2018 年江浙滬等地網(wǎng)貸平臺的集中“爆雷”，互聯(lián)網(wǎng)金融消費者保護嚴重不足的問題愈發(fā)凸顯。盡管由于監(jiān)管的落地和持續(xù)加碼，存量規(guī)模目前已大幅收縮，據(jù)零壹智庫統(tǒng)計，截至2019 年12 月末，在營平臺數(shù)量僅剩巔峰時期的4.64%?！?〕零壹智庫Pro：《P2P 網(wǎng)貸行業(yè)年度報告（2019）：本命年犯太歲，存活率僅剩4.64%》，零壹財經(jīng)網(wǎng)，https：//www.01caijing.com/article/255952.htm，最后訪問日期：2020 年3 月25 日。然而，作為一種以風險識別能力不高、損失承受能力有限的多維長尾客戶為參與主體的金融模式，消費者保護始終應是監(jiān)管的主旨和歸宿。

如果盤點當前我國這一領(lǐng)域的制度資源，且莫說互聯(lián)網(wǎng)金融消費者相關(guān)規(guī)定近乎空白，就是更寬口徑的金融消費者保護的規(guī)定也顯得捉襟見肘。一是立法層級低，缺乏系統(tǒng)性。法律層級涉及金融消費者的僅《消費者權(quán)益保護法》第28 條這一條，而2016 年中國人民銀行《金融消費者權(quán)益保護實施辦法》僅屬于部門規(guī)范性文件，規(guī)制的效力等級及范圍有限。二是內(nèi)容過于原則粗獷，缺乏可操作性。比如，僅2015 年《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》涉及互聯(lián)網(wǎng)金融消費者保護，且只有第（十六）項這一條極為原則的初步規(guī)劃，具體規(guī)則程序皆付諸闕如。三是立法技術(shù)上過于因循普通消費者保護的固有體系架構(gòu)，對消費者、金融消費者以及互聯(lián)網(wǎng)金融消費者各自的制度特色及相互之間的關(guān)系缺乏深層次挖掘。以2015 年國務院辦公廳下發(fā)的《關(guān)于加強金融消費者權(quán)益保護工作的指導意見》為例，盡管具有適當性管理等金融特色的內(nèi)容，但總體框架還是明顯無法脫離普通消費者安全權(quán)、知情權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、求償權(quán)、人格尊嚴權(quán)等一系列傳統(tǒng)綱目的窠臼，無從投射金融消費特有的制度邏輯。

鑒于制度缺失的現(xiàn)實景況和強化保護的緊迫需求，一個簡便易行的路徑就是在消費者權(quán)益保護法的基礎(chǔ)上考慮金融消費者制度的延伸建構(gòu)，繼而在金融消費者保護制度的基礎(chǔ)上再考慮互聯(lián)網(wǎng)金融消費者制度的延伸建構(gòu)。這無疑屬于“舊基起新屋”或“舊瓶裝新酒”式的改良進路。但筆者認為，消費者、金融消費者與互聯(lián)網(wǎng)金融消費者三者之間關(guān)系決非只是語義和邏輯形式上簡單的種屬關(guān)系，而且三者在制度層面也并非能夠當然地承繼延伸。2015年筆者曾經(jīng)專門撰文論證金融消費者與普通消費者存在不同的制度本源與結(jié)構(gòu)特性，進而提出金融消費者保護需另辟蹊徑專門立法的主張?！?〕林越堅：《金融消費者：制度本源與法律取向》，《政法論壇》2015 年第1 期。對此，有學者雖然也認同專門的金融消費者權(quán)益保護制度是金融市場的必然選擇，但認為專門的互聯(lián)網(wǎng)金融消費者權(quán)益保護法則無必要。一者，互聯(lián)網(wǎng)金融無法脫離其金融業(yè)態(tài)屬性，二者，國外立法也基本沒有采用這種方式?！?〕王艷麗、戴繼翔：《互聯(lián)網(wǎng)金融消費者權(quán)益保護制度的構(gòu)想》，《江蘇社會科學》2017 年第5 期。但以國外就此并無專門立法例作為論據(jù)顯然缺乏說服力，須知各國互聯(lián)網(wǎng)法治皆是晚近起步，當然不排除作為互聯(lián)網(wǎng)大國的中國先行起步探索新模式。而值得重點探討的問題應該還是互聯(lián)網(wǎng)金融消費者與金融消費者之間在制度要素上是否真正存在“質(zhì)差”而不可統(tǒng)合，〔5〕“質(zhì)差”是相對于“量差”而言，指事物之間具有的本質(zhì)差別。正如恩格斯所言，“每一種質(zhì)都是無限多的量的等級。”參見［德］恩格斯：《自然辯證法》，載《馬克思恩格斯選集》（第3 卷），人民出版社1995 年版，第552 頁。從而據(jù)以指導我們作出獨立立法的回應性選擇。

一、時空語境、信息特征與消費者保護的代際差異

消費者保護的本質(zhì)是確保消費者能夠在擁有必要信息的基礎(chǔ)上自主做出決策。保護消費者不是要做消費者的保姆，更不是保護他們的收益，而是要提供一個獲得應有信息的公平市場環(huán)境，以最大限度地減少交易中的機會主義行為。〔6〕參見嚴弘：《美國金融監(jiān)管體系嬗變對中國的啟示》，《財經(jīng)》2017 年第20 期。故而信息特征狀況作為經(jīng)營者與消費者之間展開博弈的基礎(chǔ)和相關(guān)保護機制運行的“底規(guī)模”（infrastructure），理當成為法律建構(gòu)的根本性考量因素。典型的信息特征狀況理論上可分為三類，信息經(jīng)濟學或管理學文獻一般主要涉及信息不對稱（asymmetricity）和信息不確定（uncertainty）兩類，已故斯坦福著名管理學家詹姆斯 ·馬奇（James G. March）1994 年提出了“信息模糊性”（ambiguity）這一重要概念，從決策論角度開辟了一種新的信息特征狀況?！?〕參見［美］詹姆斯 ·馬奇：《決策是如何產(chǎn)生的》，王元歌、章愛民譯，機械工業(yè)出版社2013 年版，第135-170 頁。這三種信息特征狀況之所以典型，其實在于它們對應了不同的時空語境。

第一，傳統(tǒng)社會的信息特征狀況凸現(xiàn)為信息不對稱。信息不對稱其實是傳統(tǒng)社會下人們?nèi)粘Ｉ畹某B(tài)，〔8〕信息不對稱包括廣狹二義。狹義信息不對稱是指交易中某些參與人擁有另一些參與人不擁有的信息的一種信息特征狀態(tài)。Akerlof 在1970 年利用舊車市場模型開創(chuàng)了非對稱信息理論的先河，并以此獲得2001 年的諾貝爾經(jīng)濟學獎。See G. Akerlof，“The Market for ‘Lemons’：Quality Uncertainty and The Market Mechanism，”Quarterly Journal of Economics，Vol.84，Issue 3（1970）. 廣義信息不對稱除還包括信息不完全，即不完全掌握與做出最優(yōu)決策所需要的全部信息。參見曾國安：《論信息不對稱產(chǎn)生的原因與經(jīng)濟后果》，《經(jīng)濟學動態(tài)》1999 年第11 期。因為傳統(tǒng)語境下的社會互動受制于“在場”的具體時空，無法擺脫地方網(wǎng)絡(luò)的直接性，勢必造成信息在量上的匱乏和分布上的不對稱狀況。

第二，信息不確定則是現(xiàn)代社會的信息特征狀況。〔9〕信息不確定性是指無法確切估計當前行動的未來結(jié)果。不確定性限制了理解和信息，可以通過歷史、搜尋和談判的實現(xiàn)來降低不確定性。參見前注［7］，第138 頁。現(xiàn)代性條件下，社會系統(tǒng)擺脫了“地方性”得以跨時空延續(xù)（“脫域”），出現(xiàn)了“時空間離”?！?0〕［英］安東尼·吉登斯：《現(xiàn)代性的后果》，田禾譯，譯林出版社2000 年版，第18 頁。隨著社會分工的深入，專業(yè)化亦造成知識與信息的“間離”狀態(tài)。而這些“間離”往往需要借助集權(quán)化、強化形式的監(jiān)管和有效的傳播系統(tǒng)這些系統(tǒng)化的信任機制介入才可能得以彌合，貨幣、標準之類的“符號系統(tǒng)”和監(jiān)管、評級之類的“專家系統(tǒng)”即屬此類機制的著例。此誠如安東尼 ·吉登斯所言，信任是現(xiàn)代性的主要特征?！?1〕參見［英］帕特里克 ·貝爾特：《二十世紀的社會理論》，瞿鐵鵬譯，上海譯文出版社2002 年版，第137 頁。當然，外來干預的增多和信息規(guī)制必然帶來更多的不確定性，使得人們更難預期自己行動的未來結(jié)果，信息特征日益凸顯為不確定性的 一面。

第三，信息模糊性則對應了后現(xiàn)代社會的信息特征狀況。由于互聯(lián)網(wǎng)尤其是移動互聯(lián)網(wǎng)的興起，從上世紀70 年代以來在工業(yè)社會基礎(chǔ)上進入一個嶄新的社會形態(tài)，就是卡斯特所稱的網(wǎng)絡(luò)社會。社會由此又演化成一種新的系統(tǒng)語境下的“地方化”，就是那種等級統(tǒng)一性趨于消解，異構(gòu)非等級的去中心化或多中心連接大行其道的格局。這種大連接帶來信息的大規(guī)模、多維度的傳遞和流通，人類開始進入信息冗余時代。冗余時代的信息并不匱乏，相反在于存在太多缺乏一致性的“噪音”信息或是缺乏清晰度，問題的關(guān)鍵是如何正確而高效地解讀，信息模糊性成為這一時空語境下信息特征狀況?！?2〕信息模糊性指的是現(xiàn)實、因果關(guān)系或意圖性缺乏清晰度或一致性。模糊性意味著決策者不那么自信，對各種狀態(tài)的界定不明確，或者這些狀態(tài)具有多重意義，或同時具有對立的解釋。模糊性的學習者認為，信息可能無法解決世界上的誤解。參見前注［7］，第138 頁。

消費者到金融消費者再到互聯(lián)網(wǎng)金融消費者的三階演化其實對應著不同的時空語境和總體信息特征，這種跨代際演化無疑存在著從理念到制度的根本性“斷層”，本質(zhì)上已超越綿延性的時序演化范疇而不啻為一種“躍遷”，是不可能容納簡單的傳承思維的，需要在各自的時空語境和信息特征狀況下尋找各自的制度基礎(chǔ)，從而彰顯各自的制度特色。

第一，信息匱乏時代信息不對稱狀態(tài)主要依賴利益協(xié)調(diào)提供激勵促成信息傳遞來克服，法律上表現(xiàn)為傾斜性的責任配置和賠償（懲罰）規(guī)則實施。利益協(xié)調(diào)的本質(zhì)在于通過改變?nèi)藗兊念A期收益改變他們的行為選擇。 所以，傾斜保護是普通消費者保護的制度特色。

第二，信息規(guī)制時代信息不確定性狀態(tài)主要依賴各種途徑的信任機制的設(shè)計和實施來克服。金融消費者保護與普通消費者最大的不同在于前者往往是伴隨著時間維張開的動態(tài)交易過程，并非一次性交易。這樣，隨著交易過程的展開需要增進雙邊或多邊的信息溝通和談判動態(tài)地增加信息量，不可能事先一勞永逸地確定傾斜保護的對象和程度。筆者曾主張金融消費者的保護應當摒棄單邊傾斜的思路，而代之以雙邊促進的新理念，一是強化金融消費者的教育；二是植入信托法上的信義義務?！?3〕同前注［3］。這些配置本質(zhì)上都是為了增進信任。

第三，信息冗余時代問題在于信息模糊性，因而不論增大信息量還是利益協(xié)調(diào)都可能無濟于事?！?4〕參見［美］詹姆斯 ·馬奇：《馬奇論管理：真理、美、正義和學問》，丁丹譯，東方出版社2010 年版，序第7 頁?？朔畔⒛：岳Ь车睦碚撝敢齺碜哉材匪?·馬奇基于有限理性理論開創(chuàng)的注意力和搜尋理論，這一理論同時也是平臺原理的行為經(jīng)濟學基礎(chǔ)。眾所周知，注意力是對信息的持久關(guān)注度，是信息模糊性的天敵。但由于人類的有限理性，人們注意力集中的時間和能力是有限的，因此，注意力是一種稀缺資源，注意力的配置影響已獲得的信息并由此影響決策?！?5〕同前注［7］，第18 頁。注意力配置其實是對信息的一種投資，必然遵循效率原則。故注意力的平臺化配置必定會是一種占優(yōu)策略。因為平臺是以某種網(wǎng)絡(luò)外部性為特征的現(xiàn)實或虛擬組織。〔16〕姚余棟、楊濤：《共享金融：大變革時代金融理論有了突破點》，《上海證券報》2015 年9 月8 日。由于平臺之間存在競爭，加上平臺本然具有產(chǎn)生正反饋放大效應的網(wǎng)絡(luò)外部性，〔17〕網(wǎng)絡(luò)外部性（network externalities）屬于一種正反饋或規(guī)模報酬遞增性質(zhì)的機制，指產(chǎn)品使用者來自消費該產(chǎn)品的效用會隨著其他使用相同產(chǎn)品的人的數(shù)量的增加而增加的效應。See Michael L. Katz and Carl Shapiro，“Network Externalities，Competition，and Compatibity，” American Economic Review，No.3（1985）：424-440.較劣的平臺通常很快被淘汰。正因為此，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟也被稱為“注意力經(jīng)濟”，消費者的地位由需要“傾斜保護”的被動轉(zhuǎn)為主動，故互聯(lián)網(wǎng)平臺的競爭，也稱為互聯(lián)網(wǎng)消費者的競爭?！?8〕重慶市第一中級人民法院課題組：《互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的認定應重視消費者權(quán)益因素》，《人民法院報》2015 年6 月3 日?？傊?，互聯(lián)語境下注意力配置內(nèi)在的效率要求通過自組織機制投射為平臺，平臺機制是互聯(lián)網(wǎng)金融消費者保護的核心和制度特色。

表1 時空語境、信息特征與消費者保護對應表

二、互聯(lián)網(wǎng)金融消費者保護平臺中心主義的制度邏輯

什么是互聯(lián)網(wǎng)金融？2015 年《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》將互聯(lián)網(wǎng)金融界定為傳統(tǒng)金融機構(gòu)與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和信息通信技術(shù)實現(xiàn)資金融通、支付、投資和信息中介服務的新型金融業(yè)務模式。但在筆者看來，這一定義其實未凸顯概念的真正特質(zhì)。按照博迪和默頓的看法，金融是研究在不確定環(huán)境中如何進行資源的時間配置的學科?！?9〕［美］茲維·博迪、羅伯特·默頓：《金融學》，伊志宏等譯，中國人民大學出版社2000 年版，第4 頁?？梢姡鹑诘暮诵木褪秋L險定價問題，風險定價首先必須克服信息不對稱、不確定和模糊性問題。互聯(lián)網(wǎng)金融也是金融，其盈利的核心也在于風險定價能力?！?0〕參見許維鴻：《互聯(lián)網(wǎng)金融的本質(zhì)》，《財經(jīng)》2014 年第9 期。但區(qū)別在于，互聯(lián)網(wǎng)金融的風險定價機制具有平臺化和大數(shù)據(jù)機制的獨特性，與傳統(tǒng)金融根本不在同一維度。傳統(tǒng)金融“了解客戶”的概念是通過反復博弈創(chuàng)造人格信任，而“大數(shù)據(jù)”甄別貸款客戶的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)則是以技術(shù)和數(shù)據(jù)創(chuàng)造系統(tǒng)信任，〔21〕系統(tǒng)信任是相對于人格信任的社會學名詞，二者之間的最大差異在于，系統(tǒng)信任的信任對象與個人特質(zhì)無關(guān)，但卻與系統(tǒng)的運轉(zhuǎn)機制有關(guān)，并假定所有交換各方會遵守特定的規(guī)范。參見翟學偉、薛天山：《社會信任理論及其應用》，中國人民大學出版社2014 年版，第101 頁。兩者各有各的優(yōu)勢但通常背道而馳，只有互聯(lián)網(wǎng)金融將兩者交融到一起，在風險定價層面具有依托平臺化和大數(shù)據(jù)的新優(yōu)勢，從而得以真正締造出有效對沖信息不確定性和模糊性的超強信任機制。易言之，互聯(lián)網(wǎng)金融決非“互聯(lián)網(wǎng)+金融”的簡單疊加，而是平臺化組織和大數(shù)據(jù)技術(shù)深度交融蝶變的產(chǎn)物，應為“互聯(lián)網(wǎng)×金融”。

（一）平臺中心主義是互聯(lián)語境下法律觀念和法律方法代際更新的必由之路

普通消費通常是一次性、個別化進行的生活消費，并具有“在場”的空間限定性，可適用傳統(tǒng)法律關(guān)系的分析方法，因為消費者保護的基本框架無非是傳統(tǒng)契約法律關(guān)系基礎(chǔ)上的傾斜性調(diào)整；而金融消費則是現(xiàn)代性“時空間離”語境下伴隨著時間維張開的動態(tài)交易，但還是具有主體限定性和一定的標的關(guān)聯(lián)性，一定程度上尚可借用美國學者麥克尼爾提出的“關(guān)系契約”模型來把握，〔22〕關(guān)系契約是一種從一時性承諾轉(zhuǎn)向常態(tài)化合作關(guān)系的契約形態(tài)，此類契約關(guān)系包含著時間維的擴張、當事人的相互依存性、在承諾和期待基礎(chǔ)上進行的規(guī)劃的非一次性結(jié)算等因素。參見［美］麥克尼爾：《社會契約論——關(guān)于現(xiàn)代契約關(guān)系的探討》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學出版社1994 年版，第3 頁。只是這時再援用傳統(tǒng)民法上的法律關(guān)系分析在適用性上已顯得很弱，通常需要轉(zhuǎn)而訴諸商法上諸如信義義務等一些帶有過程性、衡平性的特殊法則加以把握；至于后現(xiàn)代語境下以平臺為范式的互聯(lián)網(wǎng)金融消費就更加復雜，它不僅伴隨著時間維的展開，而且還存在著主體方面典型的一對多擴張以及標的等各種要素關(guān)聯(lián)的模糊化。比如平臺范式其實是一種去中心化的異構(gòu)非等級連接系統(tǒng)（heterarchical forms），它已經(jīng)不能用線性、靜態(tài)的法律關(guān)系加以刻畫和分析，系統(tǒng)元素之間的關(guān)聯(lián)或只能在數(shù)據(jù)分析基礎(chǔ)上揭示一定的結(jié)構(gòu)或功能相關(guān)性，而未必能呈現(xiàn)現(xiàn)實、因果和意圖上的清晰度和一致性，〔23〕詹姆斯 ·馬奇正是從這一角度定義它的模糊性概念，模糊性是后現(xiàn)代范式的基本面向。參見前注［7］，第138 頁。因而應該代之以法律結(jié)構(gòu)的范疇加以規(guī)劃或把握。〔24〕在系統(tǒng)論下，規(guī)范以及與之相涉的價值和預期，可以被歸結(jié)為法律結(jié)構(gòu)的基本要素。參見［英］帕特里克 · 貝爾特：《二十世紀的社會理論》，瞿鐵鵬譯，上海譯文出版社2002 年版，第75 頁。

（二）平臺中心主義是互聯(lián)網(wǎng)金融消費構(gòu)建社會化協(xié)同保護格局的根本前提

作為一種自組織生態(tài)，平臺是介乎公法與私法之間中間形態(tài)的一類特殊主體，具有半公共機構(gòu)性質(zhì)。在網(wǎng)絡(luò)平臺的控制者和使用者之間存在著典型的影響與被影響，乃至支配與被支配的關(guān)系。有學者稱之“網(wǎng)絡(luò)空間中私權(quán)力的崛起”?！?5〕周輝：《技術(shù)、平臺與信息：網(wǎng)絡(luò)空間中私權(quán)力的崛起》，載周漢華主編：《網(wǎng)絡(luò)信息法學研究》，2017 年第2 期，中國社會科學出版社2017 年版，第79 頁。互聯(lián)網(wǎng)是典型的去中心化系統(tǒng)，它的TCP/IP 協(xié)議就充分體現(xiàn)了它的去中心性?！?6〕［英］安德魯·查德威克：《互聯(lián)網(wǎng)政治學：國家、公民與新傳播技術(shù)》，華夏出版社2010 年版，第55 頁。但“去中心化”并不等于絕對的“無中心”，還有聚集度的差異性和重要節(jié)點，具有相對的中心性。“中心性”節(jié)點以及與之相關(guān)的連接，在網(wǎng)絡(luò)外部性正反饋效應的倍增放大作用下，形成具有系統(tǒng)重要性的互動平臺。平臺化節(jié)點的“中心性連接”意味著存在諸多不同性質(zhì)關(guān)系和結(jié)構(gòu)的復式疊加，疊加的效果勢必使平臺節(jié)點產(chǎn)生觀照和考量全局的“樞紐效應”，從而導致具有“中心性”連接的節(jié)點在系統(tǒng)中往往具有更大的支配力，形成“少數(shù)人權(quán)力效應”。〔27〕參見［美］尼古拉斯 ·克里斯塔基斯、詹姆斯 ·富勒：《大連接——社會網(wǎng)絡(luò)是如何形成的以及對人類現(xiàn)實行為的影響》，簡學譯，中國人民大學出版社2013 年版，第25、186 頁。這正是“私權(quán)力”產(chǎn)生的原理所在，其決定了平臺問題不可能從單純公法或私法的路徑得以解決，由此從責任入手不失為一種較為現(xiàn)實可行的回應性進路。

平臺責任本應包括平臺的自身責任和第三方責任，但狹義平臺責任應僅指“私權(quán)力”意義上第三方責任。目前我國實定法層面并未系統(tǒng)性構(gòu)建平臺責任，相關(guān)規(guī)定散見于《電子商務法》《侵權(quán)責任法》《消費者權(quán)益保護法》《網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》等等。如果對我國從2009 年《侵權(quán)責任法》到2019 年12 月發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》對于平臺責任的規(guī)定作一個簡要的梳理，可以大致勾勒出目前平臺責任法律結(jié)構(gòu)的一個基本輪廓。

（1）平臺不承擔默示擔保責任（《民間借貸司法解釋》第22 條和《消費者權(quán)益保護法》第44 條）。（2）知道平臺內(nèi)第三方侵權(quán)而不采取必要措施的，承擔連帶責任（“避風港原則”，《侵權(quán)責任法》第36 條）。（3）受通知平臺內(nèi)第三方侵權(quán)而不采取刪除等必要措施，就損害擴大承擔連帶責任（“通知—刪除規(guī)則”，《侵權(quán)責任法》第36 條、《電子商務法》第42 條）。（4）平臺經(jīng)營者知道或者應當知道平臺內(nèi)第三方侵權(quán)應當采取而未采取必要措施，承擔連帶責任（《電子商務法》第45 條、《消費者權(quán)益保護法》第44 條）。（5）平臺經(jīng)營者知道或者應當知道平臺內(nèi)第三方提供商品或服務不符合保障人身、財產(chǎn)安全的要求或者有其他侵害消費者合法權(quán)益行為而未采取必要措施的，承擔連帶責任（電子《電子商務法》第38 條第1 款）。（6）平臺經(jīng)營者就關(guān)系消費者生命健康的商品或者服務未盡到對平臺內(nèi)第三方的資質(zhì)資格審核或安全保障義務而造成損害，依法承擔相應責任（“盡責審核規(guī)則”，《電子商務法》第38 條第2 款）。（7）平臺經(jīng)營者不能向消費者提供平臺內(nèi)涉事第三方信息的，承擔先行賠付責任（“先行賠付規(guī)則”，《消費者權(quán)益保護法》第44 條）。（8）平臺經(jīng)營者不得刪除消費者對其平臺內(nèi)銷售的商品或者提供的服務的評價（“禁止刪評規(guī)則”，《電子商務法》第39 條第2 款）。（9）平臺經(jīng)營者應當建立保護規(guī)則與權(quán)利人合作保護、建立健全信用評價制度等協(xié)同性保護要求（“協(xié)同保護規(guī)則”，《電子商務法》第39 條、第41 條等）。 （10）網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容服務平臺應當履行信息內(nèi)容管理主體責任，包括建立內(nèi)容生態(tài)治理機制、人工干預機制、賬號信用管理制度和廣告內(nèi)容巡查等（“協(xié)同規(guī)制主體責任”，《網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》第3 章第8-17 條）。

如果秉持譜系化意識考察上列具體規(guī)定，明顯可以看到一個平臺責任的標準漸次強化的趨向。2000 年《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第16 條規(guī)定平臺對不法信息監(jiān)控還僅限于“明顯屬于（第15 條法律禁止的內(nèi)容）”形式審查水準的行政責任；2009 年《侵權(quán)責任法》第36 條則確立所謂“避風港原則”將平臺的民事責任限于“知道”的主觀要件邊界之內(nèi)。但2014 年在消費者保護領(lǐng)域和2018 年在電子商務領(lǐng)域的立法就將責任的主觀要件推展到“應當知道”，關(guān)乎消費者人身安全的情形提高到“盡責審核”的事前標準，這就意味著主觀標準和客觀標準的同時適用。不僅如此，責任范圍亦愈加向信息規(guī)制乃至管理制度方向發(fā)展，確立了從諸如“先行賠付”和“禁止刪評”之類的信息性管制到要求平臺確立保護規(guī)則和信用評價制度之類的一般性管理性要求。2019 年12 月國家網(wǎng)信辦新發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》第8 條更是直接明確網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容服務平臺對于信息內(nèi)容管理的主體責任，并要求平臺系統(tǒng)建立干預、管理、審核、巡查等一系列治理機制，規(guī)定對網(wǎng)信部門和有關(guān)主管部門依法實施的監(jiān)督檢查的配合義務。在一些更加細分的專門領(lǐng)域，平臺責任的強化更是融入社會政策性考量從而超越常態(tài)的水準，例如《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》規(guī)定網(wǎng)絡(luò)食品平臺應當對信息的真實性負責，且負有對入網(wǎng)經(jīng)營者相關(guān)信息的持續(xù)審核義務和對相關(guān)行為的主動監(jiān)控義務。而《網(wǎng)絡(luò)預約出租汽車經(jīng)營服務管理暫行辦法》則對網(wǎng)約車平臺一概直接課以“承運人”的實體責任，這對于信息撮合型的網(wǎng)約車平臺應是明顯超越了信息服務的責任本位，更多體現(xiàn)了對交通安全社會風險管控的政策性考量。

然而，漫無邊際的平臺責任并不可取，終將因寒蟬效應而極大地抑制平臺作為一種自組織生態(tài)的創(chuàng)新功能，須知自組織機制的本質(zhì)和旨趣就在于創(chuàng)新?！?8〕何躍、王爽：《論自組織機制的創(chuàng)新性本質(zhì)》，《系統(tǒng)科學學報》2017 年第3 期。由此，平臺責任勢必存在一個最優(yōu)化的邊界。應當指出，平臺對平臺內(nèi)成員的第三方責任其實并不完全取決于內(nèi)部影響和支配的互動結(jié)構(gòu)，同時也取決于來自其入嵌的外部環(huán)境所施加的結(jié)構(gòu)性規(guī)制以及與之協(xié)同的需求，由此達致的均衡也就意味著平臺責任的優(yōu)化邊界，平臺對內(nèi)“私權(quán)力”的運作也就隨之同時達到了對外協(xié)同規(guī)制的功效了。所謂協(xié)同規(guī)制（synergistic regulation）就是指兩個以上涉規(guī)制的相關(guān)主體之間通過協(xié)調(diào)或合作，以結(jié)構(gòu)化方式達成富于意義的協(xié)調(diào)，從而功效化地共同完成整合的使命?！?9〕林越堅：《民間金融協(xié)同規(guī)制論》，法律出版社2017 年版，第230 頁。申言之，協(xié)同規(guī)制正是通過平臺涉他的第三方責任的配置和優(yōu)化實現(xiàn)的，平臺第三方責任的內(nèi)容又取決于規(guī)制內(nèi)外協(xié)同不斷均衡優(yōu)化的實踐過程。因此，平臺責任在不同的場域和社會政策語境下往往呈現(xiàn)為不同的責任 水準。

至于互聯(lián)網(wǎng)金融消費者的保護，因為互聯(lián)網(wǎng)和金融的核心皆在于信息傳遞，此類平臺的協(xié)同信息規(guī)制或知情權(quán)建構(gòu)無疑是重中之重。尤其網(wǎng)貸平臺更是如此，因為2016 年《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務活動管理暫行辦法》（下簡稱“《網(wǎng)貸管理辦法》”）已禁止作為互聯(lián)網(wǎng)金融主流業(yè)態(tài)的網(wǎng)貸平臺作為信用中介和投資中介，只能充當信息中介。《網(wǎng)貸管理辦法》第30 條規(guī)定網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)應當在其官方網(wǎng)站上向出借人充分披露借款人基本信息、融資項目基本信息、風險評估及可能產(chǎn)生的風險結(jié)果、已撮合未到期融資項目資金運用情況等有關(guān)信息。這一披露規(guī)范對互聯(lián)網(wǎng)金融消費者而言是一種典型的知情權(quán)建構(gòu)和保護性規(guī)定，對平臺而言又屬于典型的第三方信息披露責任配置和信息協(xié)同規(guī)制的要求。由此我們看到互聯(lián)網(wǎng)金融平臺協(xié)同規(guī)制的雙重意味，就是將金融消費者保護和審慎監(jiān)管要求的“雙峰”責任在協(xié)同中融為一體。一方面，雙重意味說明對平臺的第三方責任設(shè)置尤須謹慎，必須充分納入金融監(jiān)管的頂層設(shè)計和宏觀審慎的要求，《電子商務法》排除了金融類產(chǎn)品和服務的適用就可見一斑。此外，由于缺乏頂層設(shè)計，一些法律和司法解釋有意無意加大平臺責任，將平臺視為一般的中介服務或商品市場，偏離《侵權(quán)責任法》的原則設(shè)定，帶來互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的負面后果。〔30〕周漢華：《論互聯(lián)網(wǎng)法》，《中國法學》2015 年第3 期。另一方面，雙重意味說明借助平臺的去中心化協(xié)同規(guī)制可以社會化地實現(xiàn)金融監(jiān)管目標，突破傳統(tǒng)金融監(jiān)管的中心威權(quán)模式走向多元治理的新模式，符合國家治理能力和治理體系現(xiàn)代化總目標的要求。

（三）平臺中心主義是互聯(lián)網(wǎng)金融消費紓解集體行動困境的方法論基礎(chǔ)

互聯(lián)網(wǎng)金融消費與一般金融消費的一個重大區(qū)別在于互聯(lián)網(wǎng)金融消費的普惠性質(zhì)。不論從2015 年《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》對股權(quán)眾籌“公開、小額、大眾”的定位，還是2016 年《網(wǎng)貸管理辦法》第17 條對同一平臺借貸余額和多平臺借貸的總余額施加數(shù)量化上限來看，大眾普惠都應是國家政策的基本取向。所以，互聯(lián)網(wǎng)金融不可回避的是必須高度關(guān)注由大眾化參與引起的集體行動困境問題。互聯(lián)網(wǎng)金融面對的是如同恒河沙數(shù)的未必具有金融適當性匹配的大眾化消費者群體，如果只是規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)金融平臺作為信息撮合平臺，提高金融產(chǎn)品的可獲得性和用戶參與度，不去考慮龐大的消費者群體短視和盲目的現(xiàn)狀以及金融機構(gòu)有道德風險等機會主義趨向的制度化遏制，是無法真正保護互聯(lián)網(wǎng)金融消費者的。以平臺和平臺責任為中心的建構(gòu)一個重要的效果就是抵沖和消弭消費者群體盲目和短視為特征的信息外部性問題以及由此導致的羊群效應。信息外部性（information externalities）指的是序貫決策條件下，因為個體的決策方式無法匯集每個參與人得到的信息，后續(xù)的決策者否定了自己接收到的個人信息，而第一個決策的參與人則會對后續(xù)決策者產(chǎn)生影響，形成羊群效應（herd behavior）。羊群效應的信息機制極為復雜，集信息不對稱、不確定和模糊性的特征于一身，集體行動的困境本質(zhì)上是一種信息獲取、信息傳導和信息解碼困境。在信息經(jīng)濟學上，克制羊群效應主要還是著眼于信息機制的設(shè)計和改進：一是存在一個更加直接的個人信息匯集機制；二是存在能夠有效阻斷信息個體傳導鏈條的機制?！?1〕［美］道格拉斯·G ·拜爾等：《法律的博弈分析》，嚴旭陽譯，法律出版社1999 年版，第242-243 頁。顯然，平臺范式同時具備上述了兩個機制要求，一方面平臺是一個非常理想的信息匯集系統(tǒng)，它的中心節(jié)點特性能夠保障信息有效的集中和集約化的傳遞。另一方面，平臺的信息發(fā)布、意見發(fā)表或行為取向具有局部的權(quán)威性和影響力，可以起到很好的領(lǐng)頭羊效應從而阻斷個體化的信息傳導鏈，并能夠引領(lǐng)集體行動參與者更加正確和理性地解碼信息，科學有效地解決大眾金融領(lǐng)域的消費者情緒傳導問題以及集體行動所導致的系統(tǒng)性風險問題。平臺中心主義正是互聯(lián)網(wǎng)金融消費者保護破解集體行動困境阻斷羊群效應的經(jīng)典 機制。

三、互聯(lián)網(wǎng)金融消費者保護法律制度的三大核心建構(gòu)

盡管對互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管在2015 年就已經(jīng)開始，但互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的倒閉風險至今并沒有得到實質(zhì)的緩解或改善。從“雙峰監(jiān)管”的理論視角來看，審慎監(jiān)管與金融消費者保護之間有關(guān)聯(lián)，但并非互為因果，兩者并不能相互證成而是各有所指的?！?2〕尹亞軍：《互聯(lián)網(wǎng)金融市場治理與金融消費者教育》，《經(jīng)濟法學評論》第16 卷第1 輯。中國當前強化監(jiān)管的現(xiàn)實語境雖然有助于但未必能夠真正緩解對互聯(lián)網(wǎng)金融消費者保護的緊迫需求，保護性的行為監(jiān)管仍然亟待建構(gòu)，并理應期待通過有意識的平臺協(xié)同規(guī)制義務和平臺責任的建構(gòu)逐漸走向社會化的多中心治理格局。鑒于互聯(lián)網(wǎng)金融消費者所面臨的獨特的后現(xiàn)代語境、去中心化結(jié)構(gòu)和信息模糊性為特征的決策困境，保護性立法理應以此為靶心。正因為此，筆者認為，互聯(lián)網(wǎng)金融消費者的專門立法應當圍繞平臺及平臺責任為中心，將新型知情權(quán)、適當性管理和公益訴訟三大機制作為核心的制度建構(gòu)，并由此引領(lǐng)具體法律構(gòu)造的 衍生。

（一）依托平臺建構(gòu)具有第三方信任特色的立體化知情權(quán)構(gòu)造

傳統(tǒng)的傾斜性知情權(quán)構(gòu)造僅僅著力于不對稱語境下的信息偏在狀態(tài)的消弭，必須加以改造并進一步豐富才能成為克制信息不確定性乃至信息模糊性困境的利器。一是促進標志引領(lǐng)（proxy guidance）。在信息冗余時代，由于注意力的稀缺性，消費者對于信息的投資是有其理性邊界的。如果信息成本過于高昂，決策者往往會采取簡化決策模式，訴諸一些粗略的“代表標記（proxy）”，對信息問題進行簡化?！?3〕同前注［7］，第19 頁。順應消費者的這一邏輯，知情權(quán)的法律規(guī)則就不應僅僅滿足于信息可獲得性的保障，而應當精心考慮對平臺披露方式和頻度的規(guī)制，引導平臺更多地設(shè)置引領(lǐng)性的“代表標記”以簡化信息和降低信息搜索成本。二是優(yōu)化博弈結(jié)構(gòu)。網(wǎng)絡(luò)空間的金融消費不再是建立在“金融服務提供者-金融消費者”這樣單一、線性、靜態(tài)的法律關(guān)系之上，而是一個以平臺為中心的、存在時間序列的多維復合博弈建構(gòu)。所以，法律規(guī)范模式不再是事無巨細地去直接具體規(guī)定特定權(quán)利義務的內(nèi)容，而是應該著力于提供一個符合平臺特色、有利于博弈展開的信息架構(gòu)，比如針對性提升公共知識的平臺化消費者教育。三是引進并充分利用第三方信任。平臺對金融消費的介入對于克制信息不確定性和信息模糊性具有革命性的意義，直接從根本上提升了信任機制和注意力配置機制的質(zhì)效。因此，我們需要建構(gòu)的是區(qū)別于普通消費者或金融消費的立體化的新型知 情權(quán)。

第一，高度精準的格式化披露要求。由于網(wǎng)絡(luò)空間的技術(shù)復雜性更高而消費者群體則更加大眾化，這一巨大的落差要求進一步提高披露的針對性，使得消費者便于比較并據(jù)以決策。金融消費者領(lǐng)域披露的格式化從1968 年美國的《誠實貸款法案》就已經(jīng)開始，比如要求將所有與信貸有關(guān)的費用都要歸入百分制年利率和授信所產(chǎn)生的總財務費用的計算中。這種格式化披露試圖使得借款人得以掌握信息，對不同的選擇進行知情的比較?！?4〕［美］莉莎 ·布魯姆等：《銀行金融服務業(yè)務的管制案例與資料》，李杏杏等譯，法律出版社2006 年版，第268-269 頁。德國等國對互聯(lián)網(wǎng)金融等灰域市場的格式化披露要求進一步提高，比如要求產(chǎn)品信息單不超過4 頁A4 紙篇幅，語言表述全面通俗，不得存在歧義或具有誤導性，并且須與產(chǎn)品發(fā)行說明書內(nèi)容保持一致?！?5〕史廣龍、王鑫：《互聯(lián)網(wǎng)金融消費者保護機制需重構(gòu)》，《第一財經(jīng)日報》2017 年12 月4 日。我國對于互聯(lián)網(wǎng)金融消費者保護的知情權(quán)構(gòu)造中亦首先必須建立嚴格精準的格式化披露規(guī)范，通過規(guī)范劃一的“代表標志”引領(lǐng)，切實降低消費者搜索和比較 成本。全面、有深度的格式化披露有助于保障披露的針對性、可比較性以及強化對金融消費者教育的引導。

第二，高頻度的持續(xù)性披露。鑒于網(wǎng)絡(luò)空間的易變性和互聯(lián)網(wǎng)金融消費的時序性，應當建立定期披露與不定期披露相結(jié)合的動態(tài)披露要求。定期披露應當與產(chǎn)品的風險等級相匹配，風險等級越高的產(chǎn)品披露的頻度應該更密。不定期披露應該建立在事件的關(guān)聯(lián)性和重大性基礎(chǔ)之上，原則上任何與目標金融產(chǎn)品直接相關(guān)并可能影響發(fā)行方履約能力的非公開信息都應毫無遲延地對外披露。平臺必須承擔保證自身披露頻度要求合規(guī)以及確保平臺內(nèi)第三方發(fā)行產(chǎn)品披露頻度合規(guī)的法律責任。

第三，猶豫權(quán)機制的第三方化。猶豫權(quán)（cooling-off）其實是一種知情權(quán)的延伸建構(gòu)，是建立在知情權(quán)基礎(chǔ)上的選擇權(quán)設(shè)計。這也是金融消費者制度初創(chuàng)時期1968 年美國《誠實貸款法案》的一大創(chuàng)新，它賦予借款人可以在信貸提供的三天內(nèi)撤銷任何交易，而且如果沒有遵守該法規(guī)定進行要求的披露，這種撤銷權(quán)延長到三年。〔36〕同前注［34］，第277 頁。但對于以網(wǎng)絡(luò)空間信息和價值傳遞機制為背景的互聯(lián)網(wǎng)金融消費，傳統(tǒng)的“知情權(quán)-猶豫權(quán)”建構(gòu)可能存在著適用性的弱化問題。因為網(wǎng)絡(luò)空間的信息傳遞瞬息萬變，消費者存在著極大的信息不確定和信息模糊性困擾，即便給出一定期限的撤銷權(quán)，如果沒有足夠的網(wǎng)絡(luò)科技知識和金融知識，仍然很難解碼相關(guān)的信息來判斷利害關(guān)系繼而做出正確的撤銷或維持的決策。這時必須依托平臺機制，讓雙向機制的“知情權(quán)-猶豫權(quán)”設(shè)計轉(zhuǎn)而訴諸平臺的第三方保障機制，比如淘寶的“第三方交易模式”就是消費者確認后平臺再付款給商家就是典型的消費者保護第三方保障機制。對于更加復雜多變的互聯(lián)網(wǎng)金融交易更應該著力建立以平臺提供信息和解讀幫助為基礎(chǔ)的第三方機制促使猶豫權(quán)的第三方化，切實提高消費者的信息 能力。

第四，風險揭示的數(shù)據(jù)化?；ヂ?lián)網(wǎng)金融消費者，尤其是缺乏投資經(jīng)驗的消費者往往容易對產(chǎn)品的宣傳過于信賴，對投資前景過于樂觀或是高估自己的投資或避險能力，因而常規(guī)的、泛泛的風險很難真正起到警示效果。這就要充分利用互聯(lián)網(wǎng)金融平臺和大數(shù)據(jù)兩大優(yōu)勢強化風險提示的功能和效果。一是法律必須明確平臺嚴格的風險提示合規(guī)要求，以平臺為中心建構(gòu)風險提示的合規(guī)體系和合規(guī)標準；二是要充分利用網(wǎng)絡(luò)海量數(shù)據(jù)的優(yōu)勢，風險的提示不再是泛泛的言語提醒，而是要求附加其他投資者發(fā)生損失的數(shù)據(jù)或者類似交易中出現(xiàn)違法犯罪的事例，或者要求提供建立在海量數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上風險計算和科學分析的展示，也就是轉(zhuǎn)向風險揭示的數(shù)據(jù)化，構(gòu)建在智能計算基礎(chǔ)上的深度風險揭示和 預警。

第五，消費者教育的常態(tài)化?；ヂ?lián)網(wǎng)金融所處的乃是信息冗余時代，其最根本的矛盾是信息的模糊性問題。對消費者教育的重視無疑應當提升到一個新的高度，而其與金融消費者或普通消費者更鮮明的差異應在于知識化、長期化和能力化的特質(zhì)。此外，互聯(lián)網(wǎng)金融消費者的消費者教育的獨特性亦在于其更多地訴諸平臺的組織和提供。

（二）立足平臺建構(gòu)協(xié)同化的適當性管理

傳統(tǒng)的知情權(quán)建構(gòu)主要是基于信息不對稱原理的信息披露規(guī)則，但信息披露規(guī)則通過創(chuàng)設(shè)激勵改善了信息可獲得性未必就能有效改善有限理性的金融消費者的分析決策能力。而有限理性導致的分析決策能力不足才是信息冗余時代信息模糊性困擾之下消費者面臨的主要問題。盡管我們對制度化的消費者教育作為一項長期機制在提升其信息能力和理性決策能力方面有相當?shù)钠诖?，但更現(xiàn)實的路徑還是訴諸科學的適當性管理。金融消費者的適當性管理通常是指三個方面的要求，一是對金融產(chǎn)品和服務的風險及專業(yè)復雜程度進行評估并實施分級動態(tài)管理；二是對金融消費者的風險偏好、風險認知和風險承受能力進行測評；三是將合適的金融產(chǎn)品和服務提供給適當?shù)慕鹑谙M者。強化適當性管理，讓風險與消費者風險承擔能力相匹配，已經(jīng)是大金融領(lǐng)域的趨勢。對于不確定性較大，復雜和非標準化程度高的金融產(chǎn)品，數(shù)字技術(shù)可能就會放大金融的風險，〔37〕陳龍：《金融消費者保護的有效邊界》，《財經(jīng)》2017 年第6 期。通過適當性管理營造公平市場環(huán)境加以強化保護的需求就顯得更關(guān)鍵也更為迫切。

在傳統(tǒng)金融消費的“金融服務提供者-金融消費者”雙向架構(gòu)下，金融機構(gòu)具有天然的機會主義沖動轉(zhuǎn)嫁風險，比如讓風險告知走過場、刻意回避風險提示并誘導投資者忽視風險，甚至通過墊資等方式協(xié)助投資者規(guī)避監(jiān)管?！?8〕杜卿卿：《證監(jiān)會首推投資者適當性新規(guī)》，《第一財經(jīng)日報》2017 年3 月15 日。因此，互聯(lián)網(wǎng)金融消費語境下的平臺，不能只是作為信息撮合的工具，還要切實擔負起適當性管理層面的協(xié)同規(guī)制義務這樣的主體性責任，也就是讓平臺這種“私權(quán)力”主體協(xié)同公共規(guī)制或監(jiān)管當局負擔起一定公共規(guī)制職能。前已述及，平臺之所以能夠擔當公共規(guī)制的協(xié)同責任，主要在于其作為“去中心化”格局下的局部連接中心，處于信息和資源中心的優(yōu)勢地位，使其能夠在系統(tǒng)中承載指涉、定位、規(guī)劃、分配、反思、協(xié)調(diào)等各種高階意識的核心功能，好比計算機的“操作系統(tǒng)”。其實，后現(xiàn)代社會一大突出特征就在于“去中心化”多元治理格局下的公共規(guī)制開始轉(zhuǎn)向那些具有“權(quán)力效應”的中心性節(jié)點進行協(xié)同規(guī)制，社會政治領(lǐng)域所謂的“外部去中心化”（external decentralization）就是這一策略的一大應用。〔39〕參見〔德〕貢塔 · 圖依布納：《反思性的法——比較視角中法律的發(fā)展模式》，祁春軼譯，載［德］貢 塔 ·圖依布納：《魔陣 ·剝削 ·異化——圖依布納法律社會學文集》，泮偉江、高鴻鈞等譯，清華大學出版社2012 年版，第282 頁。鑒于此，法律基于平臺協(xié)同規(guī)制原理應當明確規(guī)定平臺負協(xié)同進行適當性管理的義務，平臺可以充分利用網(wǎng)絡(luò)大數(shù)據(jù)優(yōu)勢對平臺的適當性管理進行嚴格的監(jiān)管，從而真正實現(xiàn)科學的產(chǎn)品分級、消費者分級以及分級匹配。平臺參與包括適當性管理在內(nèi)的協(xié)同規(guī)制將進一步豐富去中心化的規(guī)制格局使得互聯(lián)網(wǎng)金融消費者逐漸從中心威權(quán)監(jiān)管下雙峰格局的一極走上真正的社會化多元治理的 路徑。

（三）以維權(quán)和糾紛解決的平臺化為目標建構(gòu)公益訴訟機制

維權(quán)和糾紛解決是互聯(lián)網(wǎng)金融消費者保護的重要一面?；ヂ?lián)網(wǎng)金融消費者的維權(quán)由于涉及“網(wǎng)絡(luò)+金融+消費”的多元疊合，應屬于一種邊緣交叉的糾紛類型，構(gòu)建在線爭議解決、現(xiàn)場接待受理、監(jiān)管部門受理投訴、第三方調(diào)解以及仲裁、訴訟等多元化糾紛解決機制是互聯(lián)網(wǎng)金融消費者保護的重要任務。盡管目前我國已經(jīng)設(shè)置了專門的互聯(lián)網(wǎng)法院和金融法院，典型的涉網(wǎng)絡(luò)或涉金融糾紛的司法訴訟應該都可以在程序上便捷地予以處理，但金融消費糾紛的解決渠道主要還是通過金融機構(gòu)、金融監(jiān)管部門、消費者協(xié)會和金融行業(yè)協(xié)會解決，或者通過仲裁、訴訟等傳統(tǒng)途徑解決。這些看似多元的糾紛解決機制，實則缺乏銜接性和統(tǒng)合性，并且各有內(nèi)在缺陷和局限，因此迫切需要探索一種能夠針對金融消費糾紛特點的解紛新機制。〔40〕傅向宇：《金融消費糾紛解決新機制初探》，《人民法院報》2018 年2 月28 日。金融領(lǐng)域本來盛行精英主義，相關(guān)的糾紛也是富于與此相應的特色。然而互聯(lián)網(wǎng)金融消費者相關(guān)的糾紛由于群體性的突出特點，加之其特殊的對長尾客戶的包容性特點，也就是既包括比較專業(yè)的消費者，也包括層次比較低的消費者，而不同類別的消費者之間訴求和期望值又往往存在相當大的差異，因此解決起來絕非易事，需另辟蹊徑。筆者認為，鑒于我國目前這一領(lǐng)域糾紛高發(fā)的現(xiàn)實態(tài)勢及合宜的糾紛解決制度資源短缺的現(xiàn)狀，應創(chuàng)新引進公益訴訟機制。

公益訴訟雖然名為訴訟，本質(zhì)上是一種維權(quán)和糾紛解決的多元化治理路徑，因為可以通過公告、磋商以及訴前協(xié)商整改等豐富的糾紛解決構(gòu)造將公法主體和私法主體異構(gòu)非等級化地匯同到一個以糾紛解決為目標的開放式的“虛擬平臺”中來，其實是維權(quán)和糾紛解決“平臺化”思想的集中體現(xiàn)?；ヂ?lián)網(wǎng)金融消費糾紛不同于傳統(tǒng)意義上個別化的、兩造對立的、點對點的封閉式糾紛模式，而是屬于一種具有外部性的、超越個別性社會爭執(zhí)性質(zhì)的現(xiàn)代型糾紛。〔41〕所謂現(xiàn)代型糾紛是指消費者保護糾紛、公害糾紛、交通事故糾紛、勞資糾紛、有關(guān)產(chǎn)品制造者責任或者跨國貿(mào)易糾紛之類的爭執(zhí)，這些類型的糾紛如何獲得權(quán)利救濟或妥當解決，往往關(guān)系到整個社會的生活質(zhì)量，或者影響多數(shù)人權(quán)利的行使和實現(xiàn)，對社會和公眾的影響極大。參見張衛(wèi)平：《司法改革：分析與展開》，法律出版社2003 年版，第130-131 頁。對現(xiàn)代型糾紛的司法解決，傳統(tǒng)的單純兩造對立法院居中威權(quán)裁判的“法律適用模式”亦未必有效，因為對參與人各色各類訴求的通約和對不滿的吸收度都很弱。對此，我們或可吸取日本學者棚瀨孝雄所倡導的“參加模式”的精神內(nèi)核來創(chuàng)新發(fā)展公益訴訟機制?！皡⒓幽Ｊ健庇腥缦氯齻€核心特質(zhì)：一是當事人主體主義。以當事人互動為主體框架，法官等參與其中的權(quán)力性主體則是回應性的，作為第三方機制納入當事人之間為尋求解決問題的主體性互動框架之中。二是問題導向的結(jié)構(gòu)化漸進進路。參加模式下，實定法并非被奉為必須不折不扣執(zhí)行的圭臬，而是作為當事人之間主體性對話互動的基本參照（“大文字的法”）。隨著當事人之間的互動基礎(chǔ)上合意的增進，會漸次形成問題面向的更多的具體規(guī)范（“小文字的法”）。法官角色也不再是一個嚴格適用法律的單純裁判，它更多地是需要回應當事人互動過程的需要，導正問題導向，幫助明晰和固化結(jié)構(gòu)化進路中的“共識”，幫助“小文字的法”的演進直至問題的解決。三是具有吸納更多不滿的優(yōu)越性。因為程序法原理揭示，使程序不致流于形式而能行之有效的關(guān)鍵正是在于調(diào)動程序利用者的積極性?！?2〕季衛(wèi)東：《法律程序的意義》，中國法制出版社2012 年版，第129 頁。參加模式下，因為有當事者能動的交涉努力，才能使這種形式的審判得以存在；反過來，當事者的努力因為有了審判制度從程序上給予保證，才能將權(quán)力主體也納入自己的互動過程?！皡⒓幽Ｊ健笔苟叩玫搅私y(tǒng)一?！?3〕參見［日］棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學出版社2004 年版，第245-265、118-135、150-157 頁。比照而言，公益訴訟的設(shè)計正是以維護不特定多數(shù)主體的公共利益為目的，其在參與者的主體性、構(gòu)型的開放性、程序進路的結(jié)構(gòu)化以及程序效果等諸多方面都符合“參加模式”的理念及核心特質(zhì)?；ヂ?lián)網(wǎng)金融消費糾紛作為一種典型的現(xiàn)代型糾紛，適宜于在融入“參加模式”理念特質(zhì)的基礎(chǔ)上引進并創(chuàng)新發(fā)展公益訴訟 機制。

就我國當前消費糾紛的訴訟機制而言，普通消費糾紛既可以提起個別的民事訴訟，中消協(xié)和省級消協(xié)也可以對侵害不特定消費者權(quán)益的行為提起消費公益訴訟。2017 年通過修訂《民事訴訟法》和《行政訴訟法》已分別規(guī)定檢察機關(guān)對食品藥品類消費糾紛也可以提起民事或行政公益訴訟。顯然，相較于個別化的私益訴訟，公益訴訟更有利于從整體上保護消費者根本利益，也具有更宏大的制度建設(shè)推動力。像P2P 平臺“爆雷潮”之類集中的大規(guī)模風險事件，如果設(shè)置了金融消費的民事公益訴訟機制，將會更加有利于從整體上保障金融消費者的基本權(quán)利，而且，其面上的影響力也必將更有利于推動這一領(lǐng)域立法和監(jiān)管的進步。筆者認為，互聯(lián)網(wǎng)金融消費領(lǐng)域公益訴訟的程序法制完全可以先行，通過法律規(guī)定或者由全國人大及其常委會授權(quán)有關(guān)機關(guān)和社會組織針對侵害不特定互聯(lián)網(wǎng)金融消費者的行為提起公益訴訟。有權(quán)起訴主體目前階段可先使用寬口徑，可以包括監(jiān)管部門的消保機構(gòu)和省級以上傳統(tǒng)的消費者保護協(xié)會，但今后總體上應當培育并逐漸將公益訴權(quán)轉(zhuǎn)移到專門的互聯(lián)網(wǎng)金融消費者保護組織上來。至于檢察機關(guān)的公益訴權(quán)，可以通過修訂《民事訴訟法》第55 條第2 款和《行政訴訟法》第25 條第4 款加以實現(xiàn)。當然，檢察機關(guān)公益訴權(quán)的前提在于法律須明確將互聯(lián)網(wǎng)金融消費者權(quán)益保護確立為監(jiān)管機構(gòu)的一項法定職責。

結(jié) 語

近代金融史就是一部消費者不斷被侵害，而監(jiān)管者對其不斷加強保護的歷史。從歷史維度來看，普通消費者權(quán)益保護的淵源在于糾正市場失靈的困境，而金融消費者權(quán)益保護的目的則在于克服金融監(jiān)管失靈。〔44〕同前注［3］。然而，以互聯(lián)網(wǎng)為核心的信息科技的興起，深刻推動了金融及其監(jiān)管的代際變奏。信息科技與金融有著相同的基因——數(shù)字。信息科技的創(chuàng)新發(fā)展毫無疑問要通過數(shù)據(jù)，而將金融貨幣和價值抽象掉后，其實也是數(shù)字。正因為兩者的共同基因，科技對金融的作用也就不同于其他產(chǎn)業(yè)?！?5〕萬建華：《科技成為金融創(chuàng)新基本力量》，《第一財經(jīng)日報》2017 年9 月4 日。信息時代科技與金融的交融意味著必將帶來金融消費者保護體制深刻的制度變遷，不得不直面后現(xiàn)代語境下信息模糊性以及社會扁平化導致中心監(jiān)管體制的解構(gòu)和治理模式的深刻轉(zhuǎn)型產(chǎn)生的一系列挑戰(zhàn)，互聯(lián)網(wǎng)金融消費者保護終將突破“雙峰”理念下中心監(jiān)管體制的藩籬向平臺整合為核心的社會化多元治理模式邁進。所以，互聯(lián)網(wǎng)金融消費者法律制度的建構(gòu)必須嵌入并順應信息時代社會治理體系整體轉(zhuǎn)型的現(xiàn)實語境，按照平臺中心主義的邏輯回應性地發(fā)展新型知情權(quán)、適當性管理以及公益訴訟等一系列特殊法律構(gòu)造。在這一意義上，中國互聯(lián)網(wǎng)金融消費者保護從理念到制度還有很長的路要走。