李金儒

(蘭州財經大學法學院 甘肅 蘭州 730030)

黨的十八屆四中全會明確提出要制定“文化產業(yè)促進法”，而不是文化產業(yè)法或文化產業(yè)管理法，其促進性質的定位十分明確。2019年12月13日公布的《中華人民共和國文化產業(yè)促進法(草案送審稿)》(以下簡稱《草案送審稿》)作為促進類法律，屬于經濟法體系中的產業(yè)法范疇。既為促進類立法，其法律規(guī)則設置必然要采用鼓勵、優(yōu)惠、扶持等措施手段以達到促進文化產業(yè)健康發(fā)展的目的，從而促進我國文化事業(yè)蓬勃發(fā)展?！恫莅杆蛯徃濉纺壳吧刑幱诿嫦蛏鐣_征求意見階段，本文將從鼓勵性規(guī)范的邏輯構成角度，分析當前《草案送審稿》尚需解決的問題并提出立法完善的建議。

一、鼓勵性規(guī)范概述

(一)鼓勵性規(guī)范的概念。目前我國對鼓勵性規(guī)范沒有形成明確、統(tǒng)一的定義，僅國內有些論著有所涉及，但均為表面性描述，如“社會主義法律不僅應當具有和運用‘懲罰’的職能和手段，而且還應當具有和運用‘獎勵’的職能和手段；不僅應當規(guī)定制裁規(guī)范，而且還應當規(guī)定獎勵規(guī)范。獎勵規(guī)范是社會主義法律的獨具特色，是它同一切剝削階級社會的法律的重要區(qū)別之一①”。

本文認為，對鼓勵性規(guī)范概念的理解需要從法律規(guī)范入手。法律規(guī)范是指國家制定或認可，反映統(tǒng)治階級意志，并由國家強制力保證實現(xiàn)的一種社會規(guī)范②。通過參閱中國政法大學碩士研究生李肖的文章，本文將采用該文中關于鼓勵性規(guī)范的定義，即獎(鼓)勵性規(guī)范是指給予符合法律獎勵條件且對他人、集體、國家或社會作出突出貢獻的行為予以贊許鼓勵的法律規(guī)范③。

(二)鼓勵性規(guī)范的邏輯構成。關于法律規(guī)范的構成要件，傳統(tǒng)多數學者持“三要件說”，即“假定—處理—制裁”，主要表現(xiàn)在運用懲罰性、制裁性的手段和消極、否定的法律責任，達到調整社會的目的?，F(xiàn)代法學理論者認為法律的有效實施僅靠懲罰制裁不可能實現(xiàn)，還必須鼓勵社會大眾參與公共事務管理，所以通過制定鼓勵性法律規(guī)范，并給予有突出貢獻的參與者獎勵，可以有效促進法律實施。鑒于此，“二要件說”，即“行為模式+法律后果”被提出，并適應了當代法律實踐需要。1.行為模式。在“權利本位說”的大背景下，法學理論者批判“三要素說”，以“行為模式”取代“假定”和“處理”。行為模式是指法律規(guī)則中指出人們應為行為、可以行為、不得行為的行為方式內容，包括設定義務的內容和授予權利的內容④。即可以為行為賦予權利，應為、不得行為施加義務，“應為模式”設定積極的行為義務，“不得模式”設定消極的行為義務。作為法律規(guī)范，必須包含有法律允許范圍內行為主體的應為行為、可以行為和禁止行為，這樣才對法律主體或法律受體具有指導和制約作用，從而達成立法目的。我國現(xiàn)行的經濟法律中有許多關于鼓勵制度的規(guī)定。如《消費者權益保護法》第6條第2款規(guī)定：“國家鼓勵、支持一切組織和個人對損害消費者合法權益的行為進行社會監(jiān)督”；《產品質量法》第6條第2款規(guī)定：“對產品質量管理先進和產品質量達到國際先進水平、成績顯著的單位和個人，給予獎勵”。對上述條文分析得出：這些鼓勵性規(guī)范多是倡導式的，其行為模式設置上并未細化行為主體的具體行為，不具有實操意義，在實踐中達不到預期的法律效果。本文認為，在鼓勵性規(guī)范的文本設置中，應當在堅持采用鼓勵、獎勵、支持等用語的基礎上，將行為主體如何具體行為或活動的方式加以細化，通過授予權力或施加義務的方式，規(guī)定行為主體的可為、應為和勿為行為，將鼓勵性規(guī)范的行為模式加以完善。2.法律后果。法律后果，是指法律規(guī)范所規(guī)定的行為在法律上可能引起的結果，它是法律規(guī)范的一個組成部分，根據其作用和性質，可分為獎勵后果和懲罰后果。懲罰后果即傳統(tǒng)意義上的法律制裁，是國家強制力的體現(xiàn)，目的在于防止和制裁違法行為，反映了國家對非法行為、非法狀況作出的特殊法律評價⑤。經濟法中的獎勵后果即新興的法律獎勵的出現(xiàn)彌補了傳統(tǒng)法律自身調整方式的缺陷。因為傳統(tǒng)的法律制裁是為了解決不履行義務或損害權利的違法行為，而在現(xiàn)實的法律實踐中，除了前述違法行為之外，還存在大量幫助他人履行義務或行使權力的行為，這種行為應當是被贊許和獎勵的，法律獎勵就是為此而設置的。因經濟法調整對象的特殊性，法律獎勵手段也成為經濟法領域特殊的調整方式?；凇岸f”理論，本文認為，經濟法中的獎勵后果是鼓勵性規(guī)范的組成部分，是法律規(guī)范的法律后果部分。經濟法鼓勵性規(guī)范的法律后果常表現(xiàn)為積極的獎勵后果，而非傳統(tǒng)民、刑法中消極的制裁后果。

三、《文化產業(yè)促進法(草案送審稿)》存在的問題

本文運用分析實證主義的邏輯分析方法，即從行為模式和法律后果兩方面是否“一一對應”來檢驗鼓勵性規(guī)范的邏輯結構嚴密程度。下面結合《草案送審稿》中具體的鼓勵性規(guī)定內容進行分析。

(一)《草案送審稿》中鼓勵性規(guī)范的法律行為模式?！恫莅杆蛯徃濉纷鳛橐徊看龠M性質的法律，其核心在于“促進”二字，是否發(fā)揮了促進作用，體現(xiàn)在法律文本結構上就是鼓勵性條款的法定化。通觀全文，我們看到眾多條款屬于鼓勵性規(guī)范條款。如總則部分第五條規(guī)定：國家鼓勵文化產業(yè)內容、技術、業(yè)態(tài)等方面的創(chuàng)新，營造有利于涌現(xiàn)文化精品和人才的社會環(huán)境。分析此法條，國家作為行為主體，應當鼓勵文化產業(yè)創(chuàng)新，但是國家實施何種行為達到創(chuàng)新目的，如何營造環(huán)境并加以保護卻無提及。類似于這樣的問題應當通過行為模式加以解決，但實際上卻無從體現(xiàn)。這樣的鼓勵性規(guī)范，一定程度上體現(xiàn)了其鼓勵性質，但缺乏實操意義的行為主體如何行為或活動的行為模式。按照上文關于行為模式的定義和邏輯來看，該法條的行為模式不夠完善具體，可操作性不強。再如第二章第23條之規(guī)定⑥，同樣也缺乏行為主體如何具體行為或活動的行為模式，除此之外《草案送審稿》第七、八、九、三十三條等都存在類似的問題?？偨Y來說，這些鼓勵性規(guī)范在行為模式設置上還不夠完善具體，缺乏實操意義，一定程度上達不到預期的法律效果。

(二)《草案送審稿》中鼓勵性規(guī)范的法律后果。通觀《草案送審稿》法律責任一章，我們發(fā)現(xiàn)：眾多的處分、罰款、懲戒、刑事處罰等消極字眼比比皆是，卻找不到一個鼓勵、獎勵、表彰等積極字眼。根據“行為模式+法律后果”的邏輯結構分析，具有鼓勵性質的行為模式，必然要有獎勵性質的法律后果與之一一對應，這是由鼓勵性規(guī)范的邏輯結構得出的必然結論。不難看出：即便是促進性質的法律，仍采用傳統(tǒng)行政、刑事立法思維，以懲罰、制裁為主要調整方式，而不采用獎勵手段實現(xiàn)管理目標。這樣的立法思維，并不適合現(xiàn)代社會經濟立法的要求，政府作為宏觀調控的主體，除宏觀調控外，還肩負著調動社會主體積極性，更好發(fā)揮市場自由競爭作用的職責。作為一部促進性質的法律，其目的在于鼓勵，那么除了違反法律需受到法律制裁等消極性法律責任之外，還必須包含實施鼓勵性行為所引起的積極效果，從而調動行為主體的積極性，如果一味地進行行政處罰甚至刑事處罰，誰還會主動行使權力履行義務呢?對我國現(xiàn)存的經濟立法分析，這樣的問題已然存在。如《消費者權益保護法》第6條第2款規(guī)定：“國家鼓勵、支持一切組織和個人對損害消費者合法權益的行為進行社會監(jiān)督”。其規(guī)則設置中并沒有說明實施本條規(guī)定所產生的獎勵后果，也沒有規(guī)定具體的獎勵的方式來保障做出符合獎勵行為的行為主體獲得獎勵的權利。這是鼓勵性規(guī)范在邏輯結構上的缺失和不足。

綜上所述，從鼓勵性規(guī)范的“行為模式+法律后果”的邏輯要求來看，我國的《文化產業(yè)促進法(草案送審稿)》存在的主要問題是：鼓勵性規(guī)范的行為模式不完善，同時缺乏與鼓勵性行為模式一一對應的獎勵性法律后果，存在邏輯結構不緊密、行為后果不完整的問題。

四、我國《文化產業(yè)促進法(草案送審稿)》的完善

(一)完善鼓勵性法律規(guī)范的邏輯結構。根據上文分析，筆者認為該部法律的大多數條款并不是嚴格意義上的法律規(guī)范，因為其條款行為模式不完善且缺乏該行為模式的法律后果。因此建議要重新構思本法律中鼓勵性規(guī)范的行為模式并增加與鼓勵性規(guī)范配套的獎勵性法律后果條款。在具體的法律文本上可采用“法律后果”代替“法律責任”的模式，實現(xiàn)法律責任向法律后果的過渡，并大量而廣泛地引進社會性、技術性法律調整手段和肯定性、獎勵性法律后果，來綜合實現(xiàn)社會法的調整目標⑦。1.行為模式的完善建議。在文本設置中，重新構思鼓勵性規(guī)范的行為模式，建議在堅持采用鼓勵、支持等用語的基礎上，將行為主體如何具體行為或活動的方式加以細化，通過授予權力或施加義務，規(guī)定行為主體的可為行為、應為行為和勿為行為。如建議對《草案送審稿》第14條修改如下：國家鼓勵和支持文化產業(yè)相關行業(yè)組織、企業(yè)法人或從事文化產業(yè)工作的個人綜合運用文化表達方式進行創(chuàng)作，支持多種文化藝術題材、體裁、形式、風格、流派的探索和創(chuàng)新；對從事上述相關創(chuàng)新創(chuàng)作活動的行為主體，國家給予一定的資金、技術、人才等政策支持。2.法律后果的完善建議。建議采用“法律后果”代替“法律責任”的模式，具體可細分為否定性的法律后果和肯定性的法律后果，前者表現(xiàn)為具有懲罰性質的法律后果，即針對行為主體不履行義務或侵犯其他行為主體權利的違法行為，國家對其進行相應懲罰。后者表現(xiàn)為具有獎勵性質的法律后果，即對幫助他人履行義務或行使權力的行為，或行為主體達到法律規(guī)范所規(guī)定的要求，通過獎勵的方式(包括物質獎勵、精神獎勵或其他獎勵)對其行為予以認可和贊許。應將《草案送審稿》的“法律后果”單列一章，在保持現(xiàn)有的否定性法律責任的基礎上，增加違反鼓勵性規(guī)定所承擔的法律責任或制裁；同時增加獎勵性法律后果，對達到鼓勵性規(guī)范要求的行為主體加以獎勵和表彰。如《草案送審稿》第14條規(guī)定，其法律后果包括兩個部分：一是未對實施創(chuàng)作創(chuàng)新活動的行為主體給予相關資金、技術、人才支持的情況，相關部門應根據行為的嚴重性對直接責任人和相關責任人依法給予處分；同時規(guī)定相關行為主體在實施創(chuàng)作創(chuàng)新活動過程中遵守法律規(guī)定，不弄虛作假，國家對不遵守法律規(guī)定的違法行為依法追究其法律責任，情節(jié)嚴重的，追究其刑事責任。二是對相關行為主體在實施創(chuàng)作創(chuàng)新活動的過程中，對文化產業(yè)發(fā)展做出重大貢獻的行為，國家應當對相關行為主體進行物質、精神或增加扶持資金的獎勵。

(二)其他方面的建議。本文主要從法律規(guī)范的邏輯構成角度分析《草案送審稿》在法律規(guī)范上存在的邏輯結構問題，除此之外，立法觀念落后、法律體系性不強和可操作性低也是現(xiàn)存經濟立法普遍存在的問題?！段幕a業(yè)促進法》屬于經濟法體系的產業(yè)法范疇，作為經濟法領域的重要組成部分，其完善必然離不開整個經濟法領域法律制度的完善，因此筆者認為有必要從宏觀角度提出如下建議。1.創(chuàng)新立法理念。前文指出，《草案送審稿》仍然采用傳統(tǒng)行政、刑事立法思維，以懲罰、制裁為主要調整方式，而不采用獎勵手段實現(xiàn)管理目標。當前形勢下，陳舊的傳統(tǒng)立法理念已遠不能滿足社會經濟和司法實踐的需要，因此需要創(chuàng)新立法理念，實現(xiàn)從國家本位主義向整體本位主義的轉變。2.增強立法體系性，建立健全鼓勵性規(guī)范的實施機制。我國經濟法中的鼓勵性規(guī)范都是些原則性規(guī)定，具體規(guī)定較為模糊，而且分布分散、細化不夠，體系性不強，缺乏切實可行的實施機制和實施方案。這些現(xiàn)實存在的問題已然呈現(xiàn)在社會經濟法律實踐當中，應當在今后的經濟立法工作中加以規(guī)避和解決。在創(chuàng)新當前立法理念的前提下，在現(xiàn)有制度的基礎上，著眼于整個經濟立法體系，按照“行為模式+法律后果”的邏輯結構對現(xiàn)行法律規(guī)范進行整體梳理和分析，建立并健全相關實施方案，促進經濟法律中的鼓勵性規(guī)范有效實施，進而推動社會法制進一步發(fā)展。

注釋：

① 艾振玉主編：《工業(yè)衛(wèi)生法規(guī)知識》，遼寧大學出版社1986年版，第146頁。

② 張文顯主編：《法理學(第四版)》，高等教育出版社2011年版，第69頁。

③ 李肖：《獎勵性規(guī)范法律問題研究》，中國政法大學2010年度碩士學位論文，第5頁。

④ 張雯雯：《經濟法鼓勵性規(guī)范及獎勵后果研究》，蘭州大學2017年度碩士學位論文，第8頁。

⑤ 中華法學大辭典·法理學卷》.[OL].http://kns.cnki.net/kns/brief/default_result.aspx/[2017-03-19].

⑥ 《文化產業(yè)促進法(草案送審稿)》第23條規(guī)定，國家鼓勵和支持加強對傳統(tǒng)工藝的傳承保護和開發(fā)創(chuàng)新，鼓勵在保持優(yōu)秀傳統(tǒng)的基礎上，推動手工技藝與現(xiàn)代科技、工藝裝備、創(chuàng)意設計的有機融合，推動傳統(tǒng)工藝走進現(xiàn)代生活。

⑦ 劉光華：《民生保障與社會立法理念技術創(chuàng)新》，《中國勞動》2012年第1期，第17頁。