楊鵬宇

(煙臺大學 山東 煙臺 264000)

《反不正當競爭法》自1993年開始適用，在很長的一段時內(nèi)都沒有進行修改與調整，不可避免的在市場經(jīng)濟高速發(fā)展的大背景下處于落后地位。國家工商行政總局自2003年開始修訂《反不正當競爭法》，直至2015年才第一次向國務院提交修訂草案一稿。①之后在2016年2月25日，國務院法制辦公室發(fā)布第一次修訂草案送審稿，隨后提交全國人大常委會審議。2017年8月28日《反不正當競爭法修訂草案二審稿》在經(jīng)過一審再次提交全國人大常委會審議。三次審議之后，在2017年11月4日，全國人大常委會表決通過新修訂的《反不正當競爭法》，新修訂的《反不正當競爭法》將于2018年1月1日起施行，而在新反不正當競爭法中，第12條，即針對互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的規(guī)定無疑是最引人注目的條款之一。有鑒于新時代互聯(lián)網(wǎng)技術的高速發(fā)展，近年來互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的競爭愈加激烈。對于這一條款，自修訂草案送審稿中首次提出開始就一直爭議不斷，贊同的聲音認為該條款順應時代變化，為當前在實務中判斷標準不定的有關問題提供了法律依據(jù)；反對者則從行為要件、立法構成、競爭原理和自由中立視角等多方面對該條款進行了批判。分析該條款的利弊得失，應當回歸經(jīng)濟法體系下的反不正當競爭法整體，來認清該條款的價值和意義；進而找出存在的問題，思考如何進行完善，為法條的具體應用奠定理論基礎。

一、互聯(lián)網(wǎng)專條的產(chǎn)生與條款構成

互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展，在給人們帶來生活上的便利的同時，也為經(jīng)濟高速發(fā)展插上了翅膀。我國互聯(lián)網(wǎng)從最早的Web1.0一路發(fā)展，到現(xiàn)在大數(shù)據(jù)、互聯(lián)網(wǎng)+和電子商務領域的綜合運用，而與之形成鮮明對比的是反不正當競爭法直到2017年11月才正式修改頒布，導致在處理具體問題的過程中對93版反不正當競爭法的解釋和適用困難重重。有關資料顯示，互聯(lián)網(wǎng)領域的不正當競爭案件數(shù)量逐年增高，北京地區(qū)法院自2013年1月至2016年12月受理的不正當競爭案件共有1192件，涉及網(wǎng)絡的不正當競爭案件為619件，占總數(shù)的52%②。在國務院法制辦提交《中華人民共和國反不正當競爭法(修訂草案送審稿)》的中，首次出現(xiàn)了關于互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭的條款(13條)。之后隨著二次審議稿對該條款進行修改完善，以及最終版的微小調整后，在新的反不正當競爭法中，第12條正式規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)領域不正當競爭行為。新法已于2018年1月1日正式實施，業(yè)界則將12條稱為“互聯(lián)網(wǎng)專條”。

互聯(lián)網(wǎng)專條整體由三部分組成，首先是從廣義上出發(fā)，要求經(jīng)營者在利用網(wǎng)絡從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，應當遵守本法的各項規(guī)定。該條款在最早的第一次送審稿中是沒有出現(xiàn)的。該條款最主要的作用是明確互聯(lián)網(wǎng)領域中的不正當競爭行為同樣受到反不正當競爭法一般條款的約束，這是由于基于目前的案例進行分析可知，互聯(lián)網(wǎng)領域的不正當競爭可以分為兩大類：一類是傳統(tǒng)不正當競爭行為在互聯(lián)網(wǎng)領域的延伸，如虛假宣傳、有獎銷售等；另一類則是基于互聯(lián)網(wǎng)技術本身產(chǎn)生的不正當競爭行為，如劫持流量、排斥兼容等?；诨ヂ?lián)網(wǎng)專條在體系中的作用，為了堅持行為模式立法的初衷，由已有的條款去調整第一類行為更加切實有效。而之后則從狹義角度對互聯(lián)網(wǎng)領域的不正當行為進行了概括+列舉的表述，在概括的定義上，延續(xù)了在之前的典型案例中確認的“非公益必要不干擾原則”，最后的新法中具體的表述是經(jīng)營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者和提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行的行為。與第一次送審稿中的表述相比，概括條款在前半段以技術手段代替了網(wǎng)絡技術或者應用服務的表述，對行為要件的定義更加準確；而在后半段中將行為類型從影響用戶選擇、干擾其他經(jīng)營者正常經(jīng)營調整為從事妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務正常運行的行為，更加符合概括性規(guī)定的表述。之后的三個行為認定，是立法部門盡量對典型的網(wǎng)絡不正當行為進行歸納總結的結果。最后的第四款雖然十分抽象，但有其獨立的存在價值。根據(jù)全國人民代表大會法律委員會就修訂草案修改情況的匯報，是因為“有些常委會組成人員和地方、部門、企業(yè)提出，互聯(lián)網(wǎng)技術及商業(yè)模式發(fā)展變化很快，很難將可能出現(xiàn)的不正當競爭行為列舉窮盡，建議增加概括規(guī)定，因此才有了該條文的存在。

二、互聯(lián)網(wǎng)專條的作用和意義

互聯(lián)網(wǎng)專條自提出之日起就飽受批判，圍繞它的爭論聲即使是新反不正當競爭法已經(jīng)在正式實施半年后仍然不絕于耳。批判者們從原理到立法構造到行為模式從各方面對該條給予猛烈抨擊，溫和點的聲音有“宣誓意義大于實用價值”，“更多是應業(yè)界要求”；而激烈的批判如“該條是純粹的法官造法的延伸”，“破壞了反不正當競爭法行為立法的基本模式”等等。但筆者認為，正視該條文的存在，分析它的作用和意義，才能更好地發(fā)揮反不正當競爭法鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為的作用。

互聯(lián)網(wǎng)專條的產(chǎn)生，從根本上解決了相關領域的爭議缺乏直接對應的法條的尷尬境況，同時也為長久的關于互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為的定性劃上了句號。在該條出臺之前，法官在處理有關案件的時候，大量運用誠實信用原則③進行審理斷案。雖然在實務上我們已經(jīng)承認了對一般條款的廣泛適用，但是這無疑導致了諸如“法官造法”的批判聲。以“3B大戰(zhàn)”為例，百度向北京一中院起訴360稱，360篡改百度搜索結果頁面，并利用360瀏覽器捆綁其網(wǎng)站導航站，故意仿冒、混淆搜索結果，劫持百度流量，侵犯百度商標權并且不正當競爭，北京一中院、北京高院先后于2013年4月26日、2013年12月17日以判決形式認定360插標及劫持流量行為構成不正當競爭。北京高院在此案二審判決認為，雖然確實出于保護網(wǎng)絡用戶等社會公眾的利益的需要，網(wǎng)絡服務經(jīng)營者在特定情況下不經(jīng)網(wǎng)絡用戶知情并主動選擇以及其他互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務提供者同意，也可干擾他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務的運行，但是應當確保干擾的必要性和合理性。否則，應當認定其違反了自愿、平等、公平、誠實信用和公共利益優(yōu)先原則，違反了互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務競爭應當遵守的基本商業(yè)道德，由此損害其他經(jīng)營者合法利益，擾亂社會經(jīng)濟秩序，應當承擔相應的責任。最高院在此案再審裁定中再次明確此原則。然而，該原則并未出現(xiàn)在有關司法解釋中，因此成為了法官造法最典型的例證。而此次立法將該原則直接上升到法律的高度，相當于是立法者對司法實踐中產(chǎn)生的正確原則的認可和完善，在該條款出臺后，法官就不用背負著越權造法的壓力，可以更為靈活的在法條范圍內(nèi)形式自由裁量權，也符合對于一般條款進行謹慎使用的“謙抑性”原則。

另一方面，作為反不正當競爭法的條款之一，互聯(lián)網(wǎng)專條的產(chǎn)生為行政機關對不正當競爭行為管制提供了重要的依據(jù)。在市場經(jīng)濟高速發(fā)展和有關法律停滯不前的狀況下，行政機關陷入了難以作為的尷尬境地，而反不正當競爭法作為市場規(guī)制法的重要組成部分，本來行政管制才應該是其主要追責糾錯方式。在有關法律長期失位的情況下，一方面占據(jù)市場優(yōu)勢地位的企業(yè)公司采用各種方式試圖消滅競爭，占據(jù)主要市場份額，廣大中小經(jīng)營者深受其害，卻沒有通過訴訟方式解決問題的精力和成本，落入以往知識產(chǎn)權糾紛中打官司打不起，勝訴了錢沒了的困境；另一方面在缺乏行政強制力的情形下，即使有關企業(yè)發(fā)生沖突直接影響了公益利益，造成市場運行動蕩，行政機關也只能采取約談和協(xié)商等軟措施，無法直接對有關主體采取強制處罰。而在有關行為直接規(guī)定在反不正當競爭法之后，得到授權的行政機關就可以依據(jù)法律規(guī)定直接進行懲處，從而發(fā)揮市場規(guī)制法維持市場秩序，保證市場健康合理運行的需求。

三、互聯(lián)網(wǎng)專條存在的問題和修改措施

制訂互聯(lián)網(wǎng)專條的必要性毋庸置疑，互聯(lián)網(wǎng)專條也確實能在相關領域發(fā)揮重要的作用，正因為對該條款在規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)領域的不正當競爭行為寄予厚望，才更不能忽略它存在的問題。首先，互聯(lián)網(wǎng)專條雖然符合反不正當競爭法行為立法的模式，但對具體行為確實沒有做到合理描述，其核心詞妨礙破壞即使套用到其他幾種不正當競爭行為中依然成立，導致互聯(lián)網(wǎng)不正當行為的典型性存疑。其次，定義中的影響用戶選擇的表述存在疑問。競爭本身就是影響用戶選擇的過程，合理的手段比如價格優(yōu)勢、質量優(yōu)勢、服務優(yōu)勢等都會影響用戶選擇，將其作為前置定語放在概念中，即使作為強調詞也十分不妥，以偏概全的嫌疑十分嚴重。最后，12條中的具體行為每一條都存在較大爭議，第一款規(guī)定中排除了用戶的選擇權，只把經(jīng)營者同意作為唯一前置要件；第二款中欺騙、誤導、強迫等行為與第八條中的欺騙誤導消費者存在競合，其獨立性存疑；第三款爭議最多，質疑最大。首先“惡意…”這樣的表述本身就存疑，惡意的價值評價色彩濃厚，具體在實務中應當如何判斷，惡意是作為構成要件好還是責任要件好，惡意應當如何證明等等都存在問題。

對于上述問題，想要進行修改完善應當從兩方面著手，同步進行解決。對于理論架構本身產(chǎn)生的問題，繼續(xù)進行深入研究，找到更符合大眾認知和學術界支持的觀點是十分必要的。在有關法律的具體適用中，通過不斷分析實務反饋和法官意見，對現(xiàn)有的條文進行修訂，考慮到修改法律本身的難度，可以借助司法解釋的方式對該條款的具體應用進行說明，至少要有更多的符合法律規(guī)定的典型案例出臺。而對于已經(jīng)十分明顯的條文問題，如“影響用戶選擇”。“惡意…”這樣的表述，則應當盡快出臺司法解釋進行修改或調整。對于目前已經(jīng)大量出現(xiàn)并且越來越多的互聯(lián)網(wǎng)典型不正當競爭行為，比如屏蔽廣告、截取數(shù)據(jù)等在現(xiàn)有的法條中并無明確的對應條目，而直接適用第十二條第四款又有違將該條款作為對未來新出現(xiàn)的不正當競爭形式的補充這樣的立法初衷的狀況，應該在司法解釋中盡快進行說明和歸納總結，來發(fā)揮該條款維護競爭秩序的作用。

基金信息：煙臺大學2019年研究生科技創(chuàng)新基金項目“演藝界逃避稅問題的稅法規(guī)制研究”的階段性成果(YDYB1905)

注釋：

① 柴耀田.論中國《反不正當競爭法》的結構性問題——兼評2018年新修訂《反不正當競爭法》[J].電子知識產(chǎn)權，2018.01

② 李閣霞.互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為分析——兼評《反不正當競爭法》中“互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為”條款[J].知識產(chǎn)權，2018.02

③ 93版反不正當競爭法第二條：經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。