郝 英

(蘭州大學(xué) 甘肅 蘭州 730000)

一、案情簡介

原告張某通過被告樂快公司經(jīng)營的“好廚師”軟件提供在線廚師預(yù)約現(xiàn)場烹飪服務(wù)。雙方同意工資為5000元加傭金，比例為每份訂單50%，工資將于下月15日通過銀行支付。每天早上，都需要在通州區(qū)新華聯(lián)花園南區(qū)33號樓401打卡。下班后，必須在6點打卡，否則將被扣減工資。在公司的管理下，張先生根據(jù)公司的安排為顧客現(xiàn)場提供烹飪服務(wù)，客戶自己提供原材料，樂快公司提供廚師服、部分刀具和調(diào)料。2015年9月，樂快公司通知稱，由于公司將改為網(wǎng)上派工，下月起將停薪，也不在設(shè)置每月的基本工資，張某不同意。樂快公司于2015年10月20日辭退了張某。期間，雙方?jīng)]有簽訂書面勞動合同，樂快公司沒有為張某繳納社會保險，沒有加班費，也沒有安排年假。張某起訴至法院，請求確認(rèn)與被告樂快公司的勞動關(guān)系。

被告樂快公司認(rèn)為，張某并未接受其管理，僅在平臺客戶指定地點提供臨時烹飪服務(wù)，與張某無個人從屬關(guān)系，并通過與張某簽訂的《合作協(xié)議》佐證。協(xié)議規(guī)定雙方之間性質(zhì)為業(yè)務(wù)合作關(guān)系，這是張某認(rèn)可和接受的規(guī)定。協(xié)議約定的合作方式有兩種，一種是請廚師為客戶提供現(xiàn)場服務(wù)。在這種情況下，客戶支付的所有費用都由張某收取，平臺不參與分配。同時，協(xié)議還規(guī)定，調(diào)度行為是為維護(hù)平臺客戶關(guān)系管理需求而建立的操作系統(tǒng)，不排除合作廚師拒絕調(diào)度的權(quán)利，也未規(guī)定合作廚師不接受調(diào)配的責(zé)任和后果，是一種沒有工作分配性質(zhì)的意思自治行為。因此，雙方建立的是平等商業(yè)合作關(guān)系，而不是勞動關(guān)系。

本案的焦點問題是張某與樂快公司是否構(gòu)成勞動關(guān)系。

二、傳統(tǒng)勞動法對勞動關(guān)系的認(rèn)定

學(xué)者普遍認(rèn)為，從屬性是勞動者的基本特征。史尚寬先生認(rèn)為，勞動法中的勞動合同是一方與另一方有從屬關(guān)系，并提供專業(yè)勞動，另一方支付報酬的合同。根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，勞動合同的本質(zhì)屬性在于勞動者的從屬性。歐洲國家和普通法國家對勞動關(guān)系有著相似的定義。德國學(xué)者普遍認(rèn)為，勞動者是指為他人以私人合同為基礎(chǔ)，以“人格從屬”關(guān)系為前提為他人工作的人。這個定義的關(guān)鍵是個人從屬關(guān)系。人格從屬有兩個特點，即雇員加入雇主組織，服從雇主命令，強調(diào)雇員在工作時間、地點、內(nèi)容和執(zhí)行上服從雇主命令。在德國，從屬性判斷需要綜合考慮各種因素。起初，很難建立一個標(biāo)準(zhǔn)來證明所有勞動關(guān)系的存在。相反，勞動關(guān)系的存在取決于“大局”。大陸法系、德國法系和英美法系的典型勞動關(guān)系在理論和員工認(rèn)可標(biāo)準(zhǔn)方面，兩者的內(nèi)容和基本原則相同。德國法律強調(diào)人格的“從屬性”，即從雇員對雇主的地位出發(fā)，雇員必須服從雇主的指揮和指導(dǎo)，這樣雇主就有權(quán)對雇員行使“控制權(quán)”。按照美國法律強調(diào)的“控制”，即從雇主對雇員的地位出發(fā)，雇員受雇主支配。當(dāng)然，在“從屬”和“控制”的標(biāo)準(zhǔn)上也存在一些差異。相比之下，美國通過判例法提供了更具體的考慮。2

綜上所述，傳統(tǒng)的勞動關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)有四個特點：首先，勞資關(guān)系概念的原型是二十世紀(jì)初勞資關(guān)系的特征。其次，對勞動關(guān)系的認(rèn)可標(biāo)準(zhǔn)是靈活。再次，勞資關(guān)系的概念和理論有很強的適應(yīng)速度。最后，勞動關(guān)系的判定存在很大的不確定性?，F(xiàn)行勞動法強調(diào)勞動關(guān)系的身份性和勞動合同的書面性。隨著網(wǎng)絡(luò)時代組織的弱化及虛擬化，基于網(wǎng)絡(luò)管理和任務(wù)執(zhí)行平臺的集體工作分散和“集群化”傾向于松散甚至解體，導(dǎo)致傳統(tǒng)的人事管理模式發(fā)生了重大變化，員工和企業(yè)的身份和契約性質(zhì)不清，就業(yè)從屬關(guān)系理論難以厘清就業(yè)網(wǎng)絡(luò)及其法律性質(zhì)。

三、網(wǎng)絡(luò)用工勞動關(guān)系認(rèn)定的思考

通過對網(wǎng)絡(luò)用工模式的層層分離，我們可以發(fā)現(xiàn)，勞動關(guān)系的靈活性改變了企業(yè)的用工模式，但并沒有改變用人單位將生產(chǎn)資料與勞動者工作條件相結(jié)合的勞動關(guān)系性質(zhì)。無論采取何種形式的平等合作網(wǎng)絡(luò)用工，勞動者都會接受用人單位的指令，完成用人單位下達(dá)的勞動任務(wù)。在網(wǎng)絡(luò)化就業(yè)條件下，企業(yè)地位弱化，控制力逐步增強。

勞動關(guān)系的成立屬于法律范疇，即個人與用人單位之間的勞動關(guān)系是否建立，取決于其是否符合勞動關(guān)系的法律特征，而不是勞動關(guān)系的當(dāng)事方對勞動關(guān)系的主觀認(rèn)識。在張某訴樂快公司案中，盡管雙方簽署了否定勞動關(guān)系的合作協(xié)議，一審法院仍應(yīng)進(jìn)行審查。雖然應(yīng)尊重當(dāng)事人意思自治，但勞動關(guān)系的創(chuàng)設(shè)不同于一般的民商法律關(guān)系，除了當(dāng)事人的意愿外，勞動關(guān)系也應(yīng)嚴(yán)格遵守勞動法和勞動行政部門頒布的規(guī)范性文件。勞動關(guān)系的確定是一個由強行性標(biāo)準(zhǔn)確定的范疇，僅有經(jīng)雙方書面同意，不能排除勞動關(guān)系，應(yīng)結(jié)合雙方的“合作方式”和員工的具體工作內(nèi)容確定。樂快公司對張某進(jìn)行分配、調(diào)度、獎懲，每月向張某支付相對固定的費用。在樂快公司的勞動管理下，張某在樂快公司代表樂快公司組織的工作場所工作，樂快公司只經(jīng)營烹飪業(yè)務(wù)平臺，雙方均符合相關(guān)法律法規(guī)要求的用人單位和員工的主要資質(zhì)，鑒于上述因素，應(yīng)該認(rèn)識到，雙方都有很強的從屬關(guān)系，這是勞動關(guān)系的本質(zhì)特征。

由于勞動關(guān)系定義的抽象性和靈活性，很少有國家將勞動關(guān)系定義概念化，主要是為避免勞動關(guān)系的定義僵化。目前，只有意大利、德國等少數(shù)國家在成文法中明確規(guī)定了勞動關(guān)系。同時，鑒于立法滯后于經(jīng)濟社會發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)平臺的快速發(fā)展也影響了勞動關(guān)系的認(rèn)定。因此，面對社會的變化，立法活動應(yīng)該有敏銳的意識和變化，這是各國共同面臨的挑戰(zhàn)。但是即使在歐美發(fā)達(dá)國家，由于時代的變遷，勞動法也不會頻繁修改。在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展最早、水平最高的美國，“好廚師”軟件等類似案件僅由司法部門處理。網(wǎng)絡(luò)用工的新特點對傳統(tǒng)的勞資關(guān)系觀念和網(wǎng)絡(luò)平臺的就業(yè)語境下的判斷理論提出了巨大挑戰(zhàn)，在很多案件中法官都面臨困難。但是傳統(tǒng)勞動法對勞動關(guān)系的認(rèn)定具有較強的靈活性和適應(yīng)性，并不是完全過時的，還可包含網(wǎng)絡(luò)平臺的雇傭關(guān)系。因此，不能簡單地拋棄傳統(tǒng)的勞動關(guān)系概念和判斷理論。確定網(wǎng)絡(luò)平臺上的用工關(guān)系，要結(jié)合不同平臺和同一平臺不同員工的具體就業(yè)特點。更加注重確定就業(yè)的主體，包括工作時間、收入來源、社會保障需要等。同時鑒于平臺用工的復(fù)雜性和多樣性，不需要對我國網(wǎng)絡(luò)平臺員工的身份做出具體規(guī)定。在一定程度上，應(yīng)明確勞動關(guān)系，是為了裁判的準(zhǔn)確適用和判決的統(tǒng)一合適。因我國缺乏判例法，勞動法立法中很難界定和判斷勞動關(guān)系的概念和方法定義，最好的辦法是最高人民法院，通過司法解釋來明確條件、細(xì)則，突出人格從屬性，明確勞動關(guān)系認(rèn)定方面需要考慮的主要因素。

勞動法的立法宗旨是保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，雖然雇主與雇員之間的關(guān)系已不再像傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)那樣緊密，但不可否認(rèn)，他們?nèi)匀皇莿趧诱叩囊粏T，其合法權(quán)益應(yīng)受勞動法律法規(guī)的保護(hù)。除勞動法外，還應(yīng)完善社會保險制度和網(wǎng)絡(luò)平臺監(jiān)管制度，保障網(wǎng)絡(luò)平臺工作者的權(quán)益。在物聯(lián)網(wǎng)時代，“網(wǎng)絡(luò)+傳統(tǒng)”產(chǎn)業(yè)的滲透，帶來了新的產(chǎn)品和新的服務(wù)，助推了產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級。使得企業(yè)可以靈活創(chuàng)造就業(yè)機會，形成新的勞動力市場，他們的工作在網(wǎng)絡(luò)平臺上實現(xiàn)，就業(yè)方式靈活多樣，對彈性工作的強烈需求反映了勞動者對彈性工作的實際需求。因此，我們應(yīng)該逐步完善相關(guān)的法律法規(guī)，使更多的勞動者受到法律的保護(hù)。

注釋：

① 判決書：(2016)京0105民初46226號、(2017)京03民終11768號

② 王全興.“互聯(lián)網(wǎng)+”背景下勞動用工形式和勞動關(guān)系問題的初步思考[J].中國勞動,2017(08):7-8.