孫永上 徐麗

一、基本案情

2011年，被告夏某甲的姐姐夏某乙多次以生意經營為名，累計向陳某借款440000元，到期未付。2015年5月21日，夏某乙以贈與的方式將其名下的某小區(qū)一套住宅轉讓給夏某甲。隨后，夏某甲又在受贈的涉案房產上設定了抵押權，并向銀行借款130000元，該房當時的市場評估價格為261300元。當月，陳某即向法院提出了撤銷之訴，請求判決夏某乙撤銷贈與行為，陳某訴訟請求得到法院判決支持。判決生效后，因房產設定了抵押權無法實現(xiàn)撤銷權，陳某提出了代位權之訴，要求夏某甲償還261300元，該訴訟請求再次得到法院判決支持，夏某甲拒絕替夏某乙支付261300元。2016年12月7日，夏某甲償還銀行貸款及利息，滌除了涉案房屋的抵押權，涉案房屋才得以執(zhí)行。2017年3月3日，經法院委托評估機構評估，該涉案房屋評估價格僅為244700元，價格已貶損16600元。2017年5月31日，涉案房屋以164032元的價格出售。當年11月，陳某再次起訴至法院，要求夏某甲賠償非法轉讓財產導致的損失16600元。

二、分歧意見

對于本案中陳某是否享有代位權，以及行使代位權受阻期間房價下跌部分能否要求賠償產生爭議。

第一種意見認為陳某不享有代位權，且無權要求夏某甲賠償房價下跌金額。代位權是基于債權到期后債務人不積極向次債務人主張權利致使債權人的權利不能得到及時實現(xiàn)，由債權人向次債務人行使權利。債務人與次債務人之間有明確的債權債務關系，且債權已經到期。而本案中，陳某作為債權人相對的債務人應當是案外人夏某乙，而夏某乙對夏某甲并不享有債權，陳某通過法院強制執(zhí)行可以向夏某乙主張債權，故本案不符合代位權的法律規(guī)定。另外，如果該案的代位權可以成立，那么陳某向次債務人主張代位權，而這個主張若得到法院支持償還261300元，則違反了同一權利不能兩次訴訟的原則。如果陳某確有證據(jù)證明夏某乙和夏某甲存在惡意串通使陳某的債權受到侵害，債權人也只能基于侵權之訴主張。而從目前情況分析陳某申請執(zhí)行夏某乙并沒有窮盡執(zhí)行措施，故對陳某的損失，目前尚不能確定，損失不能確定那么主張侵權也將不能成立。另外，案外人夏某乙還有其他案件法院正在執(zhí)行，如果夏某乙沒有其他財產可供執(zhí)行而僅有相對夏某甲的這部分債權，那么該部分債權判決給陳某，將損害其他債權人利益。因此，陳某在本案中不享有代位權。

房價的評估價值不代表房屋的本身價值，除受市場因素影響外，還與評估公司資質、評估方法等諸多因素有關。因此，兩年后另一評估公司評估房屋價值有所波動屬于正?，F(xiàn)象，不應作為陳某的損失來看待。因實際借款人是夏某乙，陳某的損失也是夏某乙引起的，與夏某甲無關。因此，夏某甲不應該承擔損失賠償責任。

第二種意見認為陳某享有代位權，且有權要求夏某甲賠償房價下跌金額。

三、評析意見

筆者同意第二種意見，理由如下。

《合同法》第73條規(guī)定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（下稱《解釋（一）》）第11條規(guī)定：“債權人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權訴訟，應當符合下列條件：（一）債權人對債務人的債權合法;（二）債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害;（三）債務人的債權已到期;（四）債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權?！钡?3條第1款規(guī)定：“合同法第七十三條規(guī)定的‘債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，是指債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現(xiàn)?！币虼?，因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債權人的債權。其要求債務人對次債務人擁有的債權已經到期，債務人怠于行使權利，債務人上述行為損害了債權人的利益。本案中，夏某乙將涉案房屋無償贈與夏某甲的行為已被生效判決撤銷，夏某甲應將涉案房屋返還給夏某乙，但因該房產已被夏某甲設定了抵押權，致使夏某乙已實際不能向夏某甲主張物權，但此時夏某乙可以向夏某甲主張債權，即基于該物權不能實現(xiàn)而轉損的債權。該債權因法院裁判文書生效而成為到期債權，但夏某乙未行使，其行為屬于“怠于”性質，故陳某主張代位權訴訟符合法律規(guī)定。

此外，《解釋（一）》第15條規(guī)定：“債權人向人民法院起訴債務人以后，又向同一人民法院對次債務人提起代位權訴訟，符合本解釋第十四條的規(guī)定和〈中華人民共和國民事訴訟法〉第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，應當立案受理;不符合本解釋第十四條規(guī)定的，告知債權人向次債務人住所地人民法院另行起訴。”因此，再次起訴符合法律規(guī)定。同時，代位權提起要以債權人對債務人的債權合法為前提，而債權是否合法要經過法定的程序才能予以確認。本案中，陳某對夏某乙的民間借貸糾紛就是為了明確債權合法，且該債權經法院判決支持后，進入執(zhí)行程序才可以確定夏某乙現(xiàn)無財產可供執(zhí)行，這是陳某提起代位權的基礎，故并不能以此認定陳某違反同一權利兩次訴訟的原則。

《合同法》第58條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！北景钢校哪骋颐髦獙斶€陳某較大數(shù)額借款，卻將房產過戶給其弟夏某甲，使得自己沒有足夠的資產支付陳某的借款;夏某甲作為夏某乙的弟弟，明知轉讓房屋有可能阻礙陳某的債權實現(xiàn)，卻在法院作出民事判決前無償受讓夏某乙私有房產，并將該房設立貸款抵押，目的是為了保護夏某乙的房產免受法院的執(zhí)行。夏某甲主觀具有與夏某乙共同惡意規(guī)避債務履行的故意，客觀上對陳某的債權實現(xiàn)已形成損害。雖然不排除夏某乙以后繼續(xù)履行的可能，但本案法庭辯論終結結束前陳某期待的該項債權并未得到完全實現(xiàn)，因此，夏某甲與夏某乙作為共同侵權人理應負有賠償陳某遭受損失的義務。夏某甲雖在陳某提起撤銷訴訟過程中滌除了執(zhí)行障礙，但客觀上已延誤近兩年時間。根據(jù)夏某甲受讓該房后，因抵押貸款目的委托鑒定部門對涉案房屋的評估價值，大于法院執(zhí)行過程中委托鑒定評估值，雖然兩次評估目的不同，但時值均是兩者追尋和遵循的目標，且拍賣的成交價也未能予以填補，因此，兩次評估報告反映的價值評定差，應作為陳某期待涉案房屋實現(xiàn)債權遭受的減損依據(jù)。根據(jù)《解釋（一）》第20條規(guī)定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅?！毕哪臣茁男猩鲜隽x務后，陳某與夏某乙之間相應的債權債務關系即予消滅。因此，陳某有權要求夏某甲賠償房價下跌損失。