(廣西大學(xué)法學(xué)院 廣西 南寧 530000)

現(xiàn)今的公司司法實(shí)務(wù)之中“對(duì)賭協(xié)議”盛行，影響著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展。①何為“對(duì)賭協(xié)議”？其英文名稱為Valuation Adjustment Mechanism，VAM，指的是“估值調(diào)整機(jī)制”，從其名稱來看，似乎與“賭博”沾邊，實(shí)際則不然?！皩?duì)賭協(xié)議”實(shí)質(zhì)上屬于一種期權(quán)，即通過對(duì)合同條款的合理協(xié)商確定，來維護(hù)投資人的利益。對(duì)賭協(xié)議是投資人和目標(biāo)公司之間協(xié)商確定的協(xié)議，即如果未來出現(xiàn)一定的條件(這些條件可針對(duì)投資方或是融資方)，那么一方就可以行使一定的權(quán)利，以維護(hù)自己的利益，對(duì)賭協(xié)議在我國國內(nèi)企業(yè)的投資融活動(dòng)中還沒有成為一種制度設(shè)計(jì)，但是，其在外資企業(yè)對(duì)國內(nèi)企業(yè)的投資中，對(duì)賭協(xié)議成為了一種時(shí)髦的公司合同投資機(jī)制，但令人意外的是，對(duì)賭協(xié)議往往在股權(quán)回購協(xié)議之中頻頻產(chǎn)生爭議，令公司司法實(shí)務(wù)費(fèi)解，各地的司法實(shí)務(wù)判決也各不相同。最高人民法院的“對(duì)賭協(xié)議第一案”②備受法律學(xué)界和實(shí)務(wù)界的廣泛關(guān)注，在該案中，對(duì)高法以合同當(dāng)事人的身份來確定合同有無效力，即若合同雙方當(dāng)事人都為投資者，則認(rèn)定合同有效，予以支持，若合同雙方當(dāng)事人有一方為目標(biāo)公司(融資公司)，則認(rèn)定合同無效，予以不支持。最高人民法院的該項(xiàng)判決對(duì)我國其他法院此類相關(guān)判決起到了重要的案例指導(dǎo)作用，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)此類案件形成了若有一方為目標(biāo)公司(融資公司)，則認(rèn)定合同無效的普遍做法，這類合同的股權(quán)回購條款的效力也往往受到質(zhì)疑。

一、 公司股權(quán)回購的概念與相關(guān)制度

我國的公司制度發(fā)展的歷史并不長，自改革開放后才漸漸走上正軌，現(xiàn)如今，股份有限公司和有限責(zé)任公司是我國主要的公司形式，公司股權(quán)回購分為法定回購和約定回購兩類，我國《公司法》第七十四條規(guī)定了異議股東股權(quán)回購請(qǐng)求權(quán)，屬于列舉式的有限規(guī)定，對(duì)于其他情形下的是否允許有限責(zé)任公司回購股東的股權(quán)卻未予以明確規(guī)定，未置可否。具體到我國司法實(shí)踐，法院對(duì)這類有限責(zé)任公司于法定情形之外回購公司股權(quán)的判決也是各不相同，甚至出現(xiàn)截然相反的處理結(jié)果。③股權(quán)回購具體是指有限責(zé)任公司依照法律規(guī)定或是雙方約定協(xié)商，由公司向公司的股東支付合理的價(jià)格，回購該股東所持有的本公司的股權(quán)，并在后續(xù)過程中作出轉(zhuǎn)讓或是注銷。④股權(quán)回購不同于股份回購，股權(quán)回購具體針對(duì)的是有限責(zé)任公司，股份回購具體針對(duì)的是股份有限公司，兩者一字之差，卻有很明顯的差異之處。⑤股權(quán)回購和股權(quán)轉(zhuǎn)讓兩者并不是同一個(gè)概念，股權(quán)回購協(xié)議雙方為公司和公司的股東，而股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議雙方為公司和公司股東或是公司以外的第三人。

(一)法律的具體規(guī)定

《公司法》在有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓一章中的第七十四條第一款做了如下規(guī)定了三種股東退股退公司的法律條文，分別是：一、公司連續(xù)五年盈利，但是因?yàn)楦鞣N原因在這段時(shí)間內(nèi)并未進(jìn)行分紅，股東無股利可收；二、公司作出合并、分立、轉(zhuǎn)讓等重要的變更公司形式的決議；三、公司修改公司章程使公司存續(xù)或是公司營業(yè)期限屆滿決議使公司存續(xù)。

上述的該條法條屬于法律的列舉式規(guī)定，具體規(guī)定了有限責(zé)任公司股東三種退股的主要情形，異議股東只要在公司出現(xiàn)上述三種法定情形后，便可以要求公司回購自己所持有的公司股權(quán)，這被稱為股權(quán)回購請(qǐng)求權(quán)。在我國目前公司運(yùn)行規(guī)則現(xiàn)狀之中，多采用“資本多數(shù)決”原則，即少數(shù)服從多數(shù)，公司的決議往往受到大股東或控股股東的主導(dǎo)，中小股東作為配角只能被動(dòng)接受公司所做決議，甚至毫無發(fā)言權(quán)，淪為魚腩任人宰割，即使中小股東發(fā)現(xiàn)公司決議有違商業(yè)原則或出現(xiàn)了重大錯(cuò)誤也無力阻止，只能投鼠忌器。⑥

(二)股東退股退公司的法條比較

通過對(duì)《公司法》第七十四條的簡單梳理，筆者發(fā)現(xiàn)，法律對(duì)有限責(zé)任公司異議股東退出公司的機(jī)制情形規(guī)定未免過于狹窄，與司法實(shí)踐中紛繁復(fù)雜的情形無法契合，導(dǎo)致無法可依或是有法難依。股份有限公司關(guān)于股份回購第一百四二條規(guī)定了具體六種公司回購自己公司區(qū)分的具體情形，屬于有限列舉形式，通過比較，我們可以發(fā)現(xiàn)，法律對(duì)有限責(zé)任公司和股份有限公司的法律條文措辭有著明顯的差異，這主要表現(xiàn)在，對(duì)于股份有限公司，除了法律明文規(guī)定的的幾種情形(即上述的六種情形)，公司禁止回購本公司的股份。

二、 有限責(zé)任公司之約定回購的性質(zhì)辨析

(一)約定回購屬于合同行為

約定回購明顯區(qū)別于法定回購，如前所述，法定回購屬于法律所規(guī)定的股東享有的退出公司的特定機(jī)制。⑦我國《公司法》規(guī)定在法定情形下，異議股東是可以要求自己所在公司支付合理的對(duì)價(jià)回購股權(quán)，以便自己退出公司的經(jīng)營管理，使兩者完全分開，是稱異議股東股權(quán)回購請(qǐng)求權(quán)，又稱解約補(bǔ)償權(quán)和退出權(quán)。我國法院在判定類似的約定回購的效力時(shí)，往往依據(jù)《公司法》第七十四條和第一百四十二條法定之規(guī)定，認(rèn)定不屬于法律規(guī)定之法定回購之情形，便統(tǒng)歸認(rèn)定為無效。如(2018)粵01民終14392號(hào)判決書中，法院認(rèn)定除了屬于法定回購之情形外，公司不能回購本公司股權(quán)，案件的合同因違反了合同法的效力性規(guī)定而被認(rèn)定為無效。

三、 約定回購之法律適用錯(cuò)誤剖析

司法實(shí)踐中對(duì)有限責(zé)任公司約定回購的法律適用竟以對(duì)法定回購的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定，即公司法第七十四條的列舉式規(guī)定，這導(dǎo)致一些法院陷入了法律教條主義的牢籠，不符合法律之真正目的(自由、秩序、正義等價(jià)值)。據(jù)此，筆者試圖通過對(duì)約定回購適用之法律錯(cuò)誤予以剖析解讀，明晰約定回購效力判定的應(yīng)有標(biāo)準(zhǔn)。

(一)基于語義解釋下的約定回購效力判定

公司法第七十四條之規(guī)定，具體明確地列舉了三種股東退出公司的股權(quán)退出機(jī)制，有限制性，根據(jù)字面含義，我們能得出有其中情形之一，股東便可要求公司回購其所持股份，其“有下列情形之一”賦予了股東選擇的空間領(lǐng)域，體現(xiàn)意思自治。我們通過對(duì)語義的剖析，明顯可以得出此種規(guī)定之外暗藏的賦予有限責(zé)任公司股東退出公司的廣闊空間，具有靈活性。這與我國公司法之第一百四十二條的“公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外”差異明顯，這條規(guī)定屬于禁止性規(guī)范，明確規(guī)定了股份有限公司回購股份的特定情形，沒有伸縮性或稱彈性的空間的存在。

四、 約定回購效力判定標(biāo)準(zhǔn)之重構(gòu)

(一)資本制度之資本維持原則的審查

根據(jù)上文所述，司法實(shí)踐中斷案認(rèn)定出現(xiàn)牛頭不對(duì)馬嘴，錯(cuò)誤運(yùn)用了法定回購效力判定標(biāo)準(zhǔn)，如是，我們對(duì)約定回購進(jìn)行效力認(rèn)定時(shí)，依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行確定呢？筆者認(rèn)為，約定回購之效力判定應(yīng)從資本審查角度入手，我們判斷一個(gè)公司是否正常經(jīng)營時(shí)，應(yīng)審查看其是否符合資本三原則，公司資本充足才能運(yùn)作，進(jìn)而正常經(jīng)營，法律需要限制公司回購，這便是公司法限制股權(quán)回購之法理基礎(chǔ)。簡而言之，如果給公司任意回購公司股權(quán)，其最為直接的結(jié)果便是導(dǎo)致公司資本的減少，資本減少到一定程度，不利于對(duì)公司債權(quán)人利益的保護(hù)。⑧具體到本論文所述之約定回購，抽逃出資與債權(quán)人保護(hù)僅是語言表達(dá)方式上的差異，其實(shí)質(zhì)卻是一致的，抽逃出資是針對(duì)股東而言的，債權(quán)人保護(hù)則是針對(duì)公司而言的，角度不同，目的卻一致。司法實(shí)務(wù)之中，法院對(duì)資本制度的審查不一，對(duì)這類股權(quán)回購案件并未從資本三原則的角度進(jìn)行審查判斷。

法院作為裁判者，合乎那句話“當(dāng)局者清，旁觀者迷”，其對(duì)涉案公司的具體債務(wù)的不了解多導(dǎo)致資本審查制度的尷尬處境，因而出現(xiàn)法院并未從資本制度和債權(quán)人利益保護(hù)等方面來審查判定約定回購是否合法的情況，即使有審查，也往往因多具片面性，實(shí)難讓人信服。法院對(duì)公司資本制度審查困難重重，這主要表現(xiàn)在，法院很難掌握公司具體的財(cái)務(wù)狀況，審查公司的財(cái)務(wù)收支、人員變動(dòng)、債權(quán)債務(wù)所耗費(fèi)的時(shí)間成本、資金成本高，從而導(dǎo)致了人民法院在認(rèn)定公司的股權(quán)回購協(xié)議是否真正損害公司債權(quán)人利益時(shí)失去了客觀依據(jù)。

(二)減資程序的引入

公司注冊(cè)資本登記管理辦法的第十二條具體規(guī)定了有限責(zé)任公司回購股權(quán)的，必須做出相應(yīng)的減資程序的強(qiáng)制性規(guī)定，否則會(huì)被認(rèn)定為違法，進(jìn)而受到法律的否定性評(píng)價(jià)。減資程序作為我國法律保護(hù)債權(quán)人利益的另一項(xiàng)重要制度，有其存在的合理性，我國《公司法》第一百七十七條對(duì)公司的減資程序、具體步驟和相應(yīng)的減資條件作了明文的規(guī)定，為了保護(hù)債權(quán)人的利益，法律明確規(guī)定公司必須適時(shí)適當(dāng)?shù)鼐幹瀑Y產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單，進(jìn)行必要的信息公開，為債權(quán)人提供查閱便利。若公司進(jìn)行減資，還需要通知債權(quán)人以及在報(bào)紙上公告公司的減資事宜，另外，適當(dāng)情況下還得滿足債權(quán)人提前清償和提供擔(dān)保的要求。

筆者認(rèn)為，公司的股權(quán)回購并不必然地導(dǎo)致公司清償能力的下降，這需要具體問題具體分析，切不可認(rèn)為出現(xiàn)股權(quán)回購就必然導(dǎo)致公司清償能力下降的片面主義觀點(diǎn)?！豆咀?cè)資本登記管理辦法》規(guī)定了有限責(zé)任公司的回購必須經(jīng)過減少注冊(cè)資本的程序運(yùn)作，這種通過公開披露以便保護(hù)公司債權(quán)人的模式是合理有效的，其保護(hù)了債權(quán)人的知情權(quán)，有利于及時(shí)維護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益。目前的減資程序還需進(jìn)一步完善，如拓寬適用的范圍，明晰標(biāo)準(zhǔn)，避免嚴(yán)格的減資程序所帶來的僵硬性，使法院便于操作，規(guī)范審查公司的清償能力，以此來重構(gòu)約定回購之效力標(biāo)準(zhǔn)。

注釋：

① 楊明宇：《私募股權(quán)投資中對(duì)賭協(xié)議性質(zhì)與合法性探析———兼評(píng)海富投資案》，《證 券 市 場(chǎng) 導(dǎo) 報(bào)》2014年第2期

② 蘇州工業(yè)園區(qū)海富投資有限公司與甘肅世恒有色資源再利用有限公司、香港迪亞有限公司、陸波增資糾紛案。

③ 郭凱玄.論有限責(zé)任公司異議股東股權(quán)回購制度[J].法制博覽,2017(02):235。

④ 張慶.我國有限責(zé)任公司的股權(quán)回購制度[J].中國律師,2007(09):28-30。

⑤ 馬亞婷.股份有限公司股權(quán)回購法律問題研究[J].法制博覽,2015(26):90+89。

⑥ 王軼：《合同效力認(rèn)定的若干問題》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第5期。

⑦ 高永深：《論異議股東股份回購請(qǐng)求權(quán)》，《河北法學(xué)》2008年第4期。

⑧ 施洪新.論我國有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制[D].中國政法大學(xué),2006。