夏 平

一、問題的提出：對待給付風險負擔一般規(guī)則是否沒落

比較法上違約責任體系構造的立法方案，多見于三處，即以不履行的原因為劃分基礎，將債務不履行分為遲延履行、履行不能等給付障礙類型，(1)1930年施行的我國臺灣地區(qū)“民法”第227條規(guī)定：“債務人不為給付或不為完全給付者，債權人得申請法院強制執(zhí)行，并得請求損害賠償。”這一規(guī)定并未遵從《德國民法典》關于給付不能與給付遲延的二分法，而是增加了“不完全給付”作為第三種債務給付障礙的形態(tài)。將不完全給付作為除給付不能、履行遲延之外的第三種給付障礙原因是學術文獻中的誤讀。參見陳自強：《不完全履行與不完全給付》，載《北航法律評論》2013年第1輯。此為原因路徑。以不履行的效果為劃分基礎，一部分規(guī)定損害賠償請求權，另一部分規(guī)定合同解除權等，此可稱為救濟路徑。(2)韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018版，第477頁。典型的采救濟路徑的國際契約法文件有《歐洲合同法原則》(PECL)，采原因路徑的契約法如我國臺灣地區(qū)“民法”。除此以外，還有兼采兩種路徑的混合進路模式的法律文件，如《聯(lián)合國銷售合同公約》(CISG)、《德國民法典》。所謂混合進路體系是在《合同法》中規(guī)定一般違約責任抽象規(guī)定的同時，又根據(jù)給付障礙的原因再次進行二級分類，從而使違約責任體系走混合進路體系。在違約責任體系構造上，我國《合同法》原則上系以法律效果為核心的救濟路徑。(3)解亙：《我國合同拘束力理論的重構》，載《法學研究》2011年第2期。這體現(xiàn)在《合同法》第107條規(guī)定了義務違反類型的上位概念，即通過“不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定”統(tǒng)一了違約責任類型。那么，有疑問的是，我國《合同法》違約責任體系是否完全拋棄了以原因路徑為基礎的給付障礙類型而單純采救濟路徑，抑或采混合進路模式。

在原因路徑下，履行不能制度系給付障礙法的核心。然而，在救濟路徑下，其已不再是獨立的損害賠償范疇，而僅是義務侵害下統(tǒng)一損害賠償責任中的一種從屬情形。持混合進路的學者認為，給付不能是一個在邏輯上為必要的給付障礙法范疇，全然沒有給付不能，似乎是根本不可能的。(4)杜景林、盧諶：《給付不能的基本問題及體系建構》，載《現(xiàn)代法學》2005年第6期。但因為其論據(jù)僅局限于履行請求權界限問題，而強制履行也可以納入違約救濟中，(5)王洪亮教授認為，繼續(xù)履行請求權就是債的強制履行力，而非違約責任，但其具有違約救濟的效果。參見王洪亮：《強制履行請求權的性質(zhì)及行使》，載《法學》2012年第1期；韓世遠教授認為，繼續(xù)履行也是違約責任，不僅債權人可以主張，債務人也可以主張繼續(xù)履行以排除債權人的其他違約救濟方式。參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第760—761頁。故而亦有學者反對混合進路。支持單純救濟路徑的學者認為，債務不履行制度當中，原本由德國法上的“履行不能”所承擔的功能，一部分被統(tǒng)一到“不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定”當中去，一部分被融入“不能實現(xiàn)合同目的”中，還有一部分被不可抗力所替代。因此，“不能履行”僅僅承擔著較為次要的功能(第110條第1項排除實際履行請求權)。(6)柯偉才：《我國合同法上的“不能履行”——兼論我國合同法的債務不履行形態(tài)體系》，載《清華法學》2016年第5期。由此產(chǎn)生的疑問是，原因路徑中履行不能所承擔的制度功能能否全然被現(xiàn)有“救濟路徑下的給付障礙法”所吸收？

功能是一切比較法的出發(fā)點和基礎。拉貝爾曾說：“如果我們希望在比較各個制度的特征中一起說明它們的共同性和差異，我們就必須首先認識各個法律秩序之間的內(nèi)部關系。”(7)康拉德·茨威格特、海因·克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，中國法制出版社2016年版，第77—79頁。根據(jù)德國給付障礙法中的二重理念，債之效力分為原給付義務請求權和次給付義務損害賠償請求權。原因路徑下的違約責任體系處理履行不能時，由風險負擔規(guī)則(8)普通法上將風險負擔中的風險分為物之風險(periculum rei)及債權之風險(periculum obligationis)，基于在后者無法辨識其到底指給付風險或?qū)r風險，已為德國學者所揚棄。參見Fikentscher, Schuldrecht, 7.Aufl., 1985,§67/III.處理原給付義務消滅問題。質(zhì)言之，給付風險負擔規(guī)則處理給付義務的消滅問題，對待給付風險負擔規(guī)則處理對待給付義務的消滅問題。給付風險與對待給付風險均屬于給付不能范疇，致力于在履行不能后，恢復合同當事人的利益平衡。(9)Vgl.Westermann in：Erman，BGB，15.Auf.2017,§326Rn.1.遺憾的是，我國《合同法》并未規(guī)定履行不能時對待給付風險負擔一般規(guī)則。其原因在于，我國《合同法》受到《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的影響，加之學者主張《合同法》第107條的違約責任應采嚴格責任原則。而無過錯責任體系下的契約責任不存在給付義務與損害賠償義務二元體系。履行不能不會導致原給付義務的自動消滅，只會因“不履行合同義務”引起替代損害賠償違約責任的產(chǎn)生。因此，契約理論若不在區(qū)分可歸責于債務人的履行不能和不可歸責于債務人的履行不能，那么風險負擔制度的適用領域也就徹底喪失了。(10)解亙：《日本契約拘束力理論的嬗變》，載《南京大學學報》2010年第2期?；蛘咴诓灰赃^錯乃至于歸責事由為歸責原因的法律體系中，若出現(xiàn)以歸責與否作為風險分配基準，乃體系違反。(11)陳自強：《民法典草案違約歸責原則評析》，載《環(huán)球法律評論》2019年第1期。因此，對待給付風險負擔規(guī)則是否沒落，取決于我國的違約責任體系的構造模式。而比較一個法律制度應從制度體系出發(fā)研究其制度背后的思想與功能。是故，僅在明晰制度之間的內(nèi)部關系后，才可討論功能的可替代性問題。在合同法中，履行不能制度系確保合同各方利益均衡的風險分配制度?，F(xiàn)有解除制度與損害賠償規(guī)則能否均衡各方利益，應是理論界就對待給付風險負擔規(guī)則是否消亡議題的關鍵所在。

就履行不能中的對待給付風險所承擔的制度功能，能否被現(xiàn)有制度所替代。管見以為，此處存在兩個問題：一是對待給付風險負擔規(guī)則所處理的對待給付義務消滅問題可否為救濟路徑下的解除規(guī)則所替代；二是對待給付風險負擔規(guī)則在我國違約責任體系下是否還有存在的必要。通過對上述問題的解答，即可明晰對待給付風險負擔規(guī)則是消解在單純的救濟體系路徑中，抑或隱含在混合進路里。

二、解除規(guī)則能否替代履行不能中的對待給付風險

(一)對待給付風險中的自動免除規(guī)則

自動免除規(guī)則也稱當然免除，是指通過對待給付風險負擔規(guī)則來免除對待給付義務。其背后的法理是雙務合同中給付義務與對待給付義務的牽連性理論?！兜聡穹ǖ洹返?75條和第326條第1款是關于履行不能時給付義務和對待給付義務的自動免除規(guī)則(Ipso—iure—Erl?schen)，該規(guī)則并無合同自動消滅之意。(12)Vgl.BeckOK BGB/H.Schmidt, 50.Ed.1.5.2019, BGB§326 Rn.7.我國臺灣地區(qū)“民法”中的給付不能規(guī)則(第225條和第266條)同樣也只是規(guī)定給付不能是給付義務和對待給付義務的法定消滅事由。但我國學者在討論履行不能或風險負擔時有兩個誤區(qū)，一是將自動免除規(guī)則理解為合同自動消滅；(13)韓世遠教授曾建議在立法論通過自動解除的方式結束合同關系。將客觀原因履行不能視為合同目的不能實現(xiàn)，既然合同目的已經(jīng)不能實現(xiàn)，這時讓當事人享有解除權，從反面講是賦予其權利保持合同效力，而這樣做實際上已經(jīng)沒有意義了，故自立法論而言，通過自動解除的方式結束合同關系，或許更好。參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年，第648—649頁。崔建遠教授則在其文中對此反駁認為給付義務被排除，合同自動地、當然地歸于消滅的后果會導致合同處理沒有章法。參見崔建遠：《風險負擔規(guī)則之完善》，載《中州學刊》2018年第3期。二是將自動免除規(guī)則理解為自動適用。自動免除規(guī)則的自動適用在買賣合同或租賃合同中因標的物毀損、滅失時較常見，即價金自動免除。但是在人身給付不能或費用過高給付不能時，需債務人以此為由提出不履行抗辯，給付義務方消滅。債務人提出抗辯前，單純滿足人身給付不能與費用過高給付不能的事實構成，不能自動適用給付義務的自動免除規(guī)則。依據(jù)雙務合同的牽連性理論，對待給付義務當然也不能自動免除。

除自動免除規(guī)則外，債權人也可以在債務人提出履行不能抗辯之后，根據(jù)《德國民法典》第326條第5款解除合同的方式免除自己的對待給付義務。這就是我國學界關于風險負擔規(guī)則與解除權二元模式與一元模式之爭焦點所在。(14)具體論述參見周江洪：《風險負擔規(guī)則與合同解除》，載《法學研究》2010年第1期；鄧志偉、張平：《風險負擔規(guī)則與合同解除制度的競合》，載《上海政法學院學報》2012年第2期。其中一元模式應指廢除對待給付風險負擔規(guī)則，統(tǒng)一適用合同解除制度；二元模式是債法維持對待給付風險負擔規(guī)則與合同解除制度。二元模式的意義更多的是體現(xiàn)在“不可分之債中的部分不能及不可修復瑕疵給付不能中”。如在互易合同糾紛中，甲以其生產(chǎn)設備與乙倉庫中的煤達成交換協(xié)議。嗣后因意外事件，生產(chǎn)設備中的一小部分標的物毀損滅失，乙可以通過對待給付風險負擔規(guī)則自動免除與此對應的對待給付義務，即減少煤的交換量，也可以通過一部解除來免除部分給付義務。若乙訂立互易合同的目的是騰空倉庫，其本身就無意通過對待給付風險負擔規(guī)則——當然免除與“部分不能”所對應的對待給付義務，來減少互易合同中與該標的物價值相等的“煤的交換量”。該類合同在客觀上即使可分，也應視為不可分之債。部分不能是指可分標的有部分無法履行的情況。部分履行取決于部分履行對債權人是否有利益，若毫無利益，則可以全部解除；反之，若尚有利益，不可全部解除。即使部分履行對債權人尚有利益，未致使合同根本違約，但若對待給付義務不可分，抑或?qū)Υo付在客觀上可分，但債權人將交易標的視為整體，也不可部分解除。(15)趙文杰：《〈合同法〉第94條(法定解除)評注》，載《法學家》2019年第4期。比如上述案例中債權人將倉庫中的煤炭視為一個整體，即使債權人的對待給付義務客觀上可分，也不可部分解除。因為自動減少部分煤的履行義務對他無利益。反而可能還會對此支付倉儲費。此時乙可以通過行使解除權的方式整體解除合同。又若該案中生產(chǎn)設備不是部分毀損、滅失，而是出現(xiàn)細微的質(zhì)量瑕疵且其不足以導致全部合同目的喪失，此時乙不能解除合同，其可通過自動免除規(guī)則減少相應的對待給付價值。但瑕疵擔保在損害賠償中是無過錯責任，債權人可以通過替代損害賠償獲得救濟無需適用自動免除規(guī)則，所以，在無過錯責任體系下，有學者認為風險負擔規(guī)則無存在的必要。此點俟于第三部分再為詳述，此處不贅。

通過自動免除規(guī)則與法定解除權并存設置，立法者使債權人在個案中可以自己進行如利益衡量，從而選擇最有利的救濟方式。在可分之債中，自動免除規(guī)則和一部解除均可適用。當部分不能時，債權人可以通過這兩種手段免除自己的對待給付義務，并參照相關減價規(guī)則減少自己的對待給付義務。(16)Vgl.BeckOK BGB/H.Schmidt, 50.Ed.1.5.2019, BGB§326 Rn.34.在不可分之債中，因債權的不可分性，即使部分履行不能，債權人亦可以選擇解除權，消滅整個合同。自動免除規(guī)則并不消滅合同，此時，就合同繼續(xù)履行抑或合同被解除，取決于債務人對部分不能是否具有可歸責性。(17)Vgl.MüKoBGB/Ernst, 8.Aufl.2019, BGB §326 Rn.24.因為，在“可歸責于”債務人的部分不能情形下，債權人完全可以繼續(xù)履行其全部對待給付義務，然后請求債務人履行不能部分的替代損害賠償責任。債權人亦可以選擇自動免除規(guī)則或一部解除(《德國民法典》第323條第5款)，然后通過減價方式取代損害賠償?shù)挠嬎惴绞健?18)參見《德國民法典》第326條第1款后半句，在部分不能的情況下，債權人的對待給付義務可以適用第441條第3款的減價計算調(diào)整對待給付與部分給付的價值關系。我國有學者在探討減價權的性質(zhì)與實現(xiàn)時認為減價和損害賠償屬于擇一的關系，無法并行主張。(19)呂雙全：《減價救濟之定性與實現(xiàn)的邏輯構成》，載《政治與法律》2018年第3期。這里的損害賠償應屬替代損害賠償，不包括簡單損害賠償。也有學者在論述減價權的性質(zhì)與實現(xiàn)時認為若買賣合同領域的損害賠償奉行無過錯原則，減價難覓特殊的制度功能。(20)武騰：《減價實現(xiàn)方式的重思與重構》，載《北方法學》2014年第3期。此時相當于間接否認對待給付風險負擔規(guī)則的存在。但減價若因無過錯損害賠償原則而喪失其適用空間，為何在租賃合同履行不能時，立法者卻又規(guī)定了減價。事實上，買賣合同履行不能中的減價來自雙務合同中價金風險規(guī)則。根據(jù)給付義務與對待給付義務的牽連性理論，部分履行不能時，對待給付義務可以參照減價規(guī)則免除相應的價值?！兜聡穹ǖ洹返膬r金風險負擔規(guī)則旨在履行不能時賦予債權人更多的選擇權，其可以從解除、自動免除規(guī)則及替代損害賠償這些救濟措施中，進行自由組合以取得最優(yōu)解。(21)德國法律通過三個層次分配履行障礙風險。第一個層次為原給付義務是否消滅，第二個層次為是否產(chǎn)生損害賠償請求權，第三個層次為是否產(chǎn)生解除權。參見王洪亮：《試論履行障礙風險分配規(guī)則》，載《中國法學》2007年第5期。

(二)解除規(guī)則處理履行不能的困境

我國法律中未規(guī)定對待給付風險負擔一般規(guī)則，對待給付義務能否自動免除，尚存爭議。拋開風險負擔規(guī)則的存廢之爭，假如債權人只能通過解除權免除自身的對待給付義務，那么其只能從《合同法》第94條尋找請求權基礎。有學者認為，可以通過《合同法》第94條第1項關于不可抗力的解除規(guī)則處理價金風險。(22)王軼：《論買賣合同中債務履行不能風險的分配——以基于法律行為的物權變動模式的立法選擇為考察背景》，載《中外法學》1999年第5期?；蛘吒鶕?jù)《合同法》第94條第4項“有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的”的解除規(guī)則處理。(23)同前注〔2〕，第532頁。但《合同法》第94條第1項和第4項對于解除的發(fā)生事由，或者強調(diào)不可抗力，或者強調(diào)一方存在可歸責的事由，從中不難發(fā)現(xiàn)，這兩項內(nèi)容并不能涵蓋所有履行不能的情形。因為《合同法》第110條履行不能之事由并不限于可歸責于債務人之給付障礙，還包括因不可歸責于債務人的客觀事由，即不可抗力和其他客觀事由(甚至第三人的行為)。履行不能的類型有因個人原因不能履行合同，如不可苛求人身給付，根據(jù)《旅游法》第65條賦予旅游者解除包價旅游合同的權利，組團社應當在扣除必要的費用后，將余款退還旅游者；有因客觀原因不能履行合同，如《保險法》第58條保險標的發(fā)生部分損失；其他因給付義務與對待給付義務顯失公平不能履行合同，如《保險法》第52條保險標的的危險程度顯著增加。上述履行不能之特殊情形自然可以置于《合同法》第94條第5項法律規(guī)定的其他情形之下。但實踐中存在很多雙務合同類型，如互易合同、包價運輸合同等，其并無明確法律規(guī)定。當該類合同發(fā)生履行不能時，法官又當如何適用法律？在包價運輸合同糾紛中，承運人甲與托運人乙簽訂包價運輸合同，運輸合同履行前，因意外事件導致部分貨物毀損滅失。就運輸合同而言，承運人甲不能完全運輸托運物，乙又不能減少運費的支付。此時，乙可否解除合同？我國也有學者提出將《合同法》第110條履行不能納入《合同法》第94條第5項予以處理。(24)劉凱湘：《兩岸合同解除制度之比較研究》，載《月旦民商法雜志》2017年第3期。但正如上文所述，第110條在救濟路徑下承擔的是實際履行救濟的功能，并無處理對待給付義務風險的功能。此外，《合同法》第110條從文義上也未賦予債權人解除權。雖然該觀點不可取，但也間接說明我國《合同法》第94條欠缺處理履行不能的一般解除規(guī)范。

履行不能可歸責于債務人時，是否免除債權人的對待給付義務，并不會影響債權人的利益。因為債權人可以通過替代損害賠償來彌補債務人不能履行時的履行利益。但在不可歸責于債務人的履行不能時，因債權人不能主張?zhí)娲鷵p害賠償責任，其就需要在繼續(xù)履行合同抑或擺脫合同的繼續(xù)履行中進行利益衡量。雙務合同多通過合同解除、風險負擔規(guī)則來調(diào)整不可歸責于債務人的履行不能，其實質(zhì)是在當事人之間進行風險分配。(25)我國有學者將給付義務與對待給付義務的免除規(guī)則從風險負擔中脫離出來，單獨視為履行不能制度。其邏輯是風險負擔規(guī)則從屬于履行不能制度，但履行不能制度既調(diào)整不可歸責于當事人的事由，也調(diào)整可歸責于當事人的事由導致的履行不能。而風險負擔規(guī)則只調(diào)整不可歸責于當事人的事由導致標的物毀損滅失。參見于韞珩：《論合同法風險分配制度的體系構建》，載《政治與法律》2016年第4期。筆者并不贊同這種分離。遺憾的是我國合同法總則既無風險負擔一般規(guī)則，也無履行不能時的一般解除規(guī)范。結果導致在不可修復的瑕疵給付或在不可分之債中，債權人將不得不面臨以下困境：首先，在不可分之債中，債權人并無容許合同部分解除的意愿存在，合同自不得部分解除。若因不可歸責于債務人的原因?qū)е虏糠植荒?，債權人面臨的問題就是不得不繼續(xù)履行合同，且無法獲得替代損害賠償。債權人繼續(xù)履行合同，相當于承擔因給付不能所帶來的不利，而該對待給付風險本應由債務人承擔。其次，在不可修復的瑕疵給付中，若合同利益尚未完全喪失，債權人同樣不得解除合同，就不得不接受這一不可修復的瑕疵標的。由此帶來的不利益顯然仍然由債權人承擔?！逗贤ā返?4條因無履行不能的一般解除規(guī)范，自然無法處理上述問題。綜上可知，現(xiàn)有《合同法》不可以通過“不可抗力”和“不能實現(xiàn)合同目的”全然替代履行不能時風險分配之功能。雖然合同法總則未對履行不能類型規(guī)定一般救濟措施，但合同法分則第231條規(guī)定“因不可歸責于承租人的事由，致使租賃物部分或者全部毀損、滅失的”，承租人可以減少租金、不支付租金或者在“致使不能實現(xiàn)合同目的的”情況下解除合同。該條旨在確定租賃合同中的風險負擔規(guī)則。(26)胡康生等：《合同法釋義》，法律出版社2013年版，第375頁。其完整地詮釋了債權在履行不能時的救濟措施，即減價、免除對待給付義務及解除。但是合同法分則關于租賃合同在履行不能時的補充規(guī)范并不能解決其他合同類型履行不能時的問題。為使債權人在其他合同類型中免受繼續(xù)履行合同所帶來的不利益，能否通過在第94條中增設履行不能法定解除事由的一般規(guī)范來彌補對待給付風險負擔規(guī)范的缺失？

(三)重構履行不能作為法定解除事由的一般規(guī)范

合同法分則和特別法上的法定解除權規(guī)定大大擴張了合同任意解除權和法定解除客觀事由的規(guī)定，為抽象出《合同法》第94條之外的解除一般事由積累了大量的素材。(27)陸青：《論法定解除事由的規(guī)范體系——以一般規(guī)范與特別規(guī)范的關系為中心》，載《華東政法大學學報》2015年第1期。在法定解除事由規(guī)范體系的整合中，可否不考慮對債權人利益造成的嚴重程度，只依履行不能作為合同解除事由的一般規(guī)范。對此，也許會有反對者認為，不考慮“合同目的不能實現(xiàn)”等于賦予債權人任意解除權，會妨礙契約信守原則。筆者認為可以從三點加以反駁：首先，對債權人利益造成損害的嚴重程度并不是證成解除權突破“契約信守原則”的正當性理由，而僅僅是合同補充解釋的依據(jù)。(28)同前注〔15〕。在突破契約嚴守原則上，存續(xù)上牽連性是對待給付義務與給付義務同消可能的正當化基礎，效率考量是證成法定解除權必要性的關鍵理由。損害賠償請求權的實現(xiàn)需要其承擔損害發(fā)生及范圍的證明負擔，亦不一定是最佳選擇。其次，立法者可以通過其他措施彌補解除相對人的契約利益。如《合同法》第405條，“不可歸責于委托人的事由，導致委托合同解除的，委托人應當向受托人支付相應的報酬?！庇秩纭侗ｋU法》第65條旅游未開始或結束前，旅游者因個人原因解除包價旅游合同的，“組團社應當在扣除必要的費用后，將余款退還旅游者?！弊詈?，合同目的不能實現(xiàn)的含義是債權人的期待利益根本無法實現(xiàn)。但合同履行有無意義抑或客觀交易目的是否不能實現(xiàn)，更多的在于當事人的判斷。在立法政策上肯定履行不能作為獨立的法定解除權事由更能體現(xiàn)私法上的意思自治。

重構雙務合同中依履行不能作為獨立的法定解除權事由，并非一家之言?！兜聡穹ǖ洹返?26條除第1款規(guī)定了債權人的對待給付義務自動免除規(guī)則后，還在第5款規(guī)定了債務人依據(jù)275條無需為給付時，債權人得解除合同的規(guī)定。法律委員會對德國債法現(xiàn)代化中引入第326條第5款給出了以下幾點理由(29)Vgl.Westermann in：Erman，BGB，15.Auf.2017,§326Rn.19.：首先，除了對待給付義務的自動免除規(guī)則外，債權人還可無需通過設置期限即可解除整個合同的效力。其次，債權人在部分不能或不可修復的瑕疵履行中應當賦予債權人解除整個合同的權利，即使該履行不能不可歸責于債務人。雖然該理由有異議，但具有以下強有力的論據(jù)：①債權人在不知給付障礙的原因時，就可以通過設置寬限期限并與期限無果后解除合同。毋庸說，債權人在無需設置期限的履行不能中，也應擁有解除合同的機會。②在瑕疵補救履行中，尚且存在解除的救濟措施，在不可修復的物上瑕疵中同樣應存在解除措施。(通過第326條第5款的解除權可以排除第323條第5款第2句非重大瑕疵不得解除合同的限制)③當債權人的對待給付義務既不可以被自動免除，也不能通過一部解除理論消滅時，債權人需要通過第326條第5款的解除權獲得救濟。最后，債權人可以通過該解除權及時從附隨義務中解脫出來。雖然大部分附隨義務隨著主給付義務的消滅而消滅，為防百密一疏立法者還是做了這一兜底性規(guī)定。在解除權方面，德國法律給予債權人以極大的自由，即使不可歸責于債務人的不履行，債權人也可以解除合同。但對可歸責于的債權人的履行不能，債權人不得行使解除權。(30)Vgl.BeckOK BGB/H.Schmidt, 50.Ed.1.5.2019, BGB§326 Rn.33.限制債權人對待給付義務的免除不僅規(guī)定在《德國民法典》第326條第2款對待給付風險負擔特別規(guī)范中，同樣也規(guī)定在第323條第6款一般不履行合同的解除權中。對待給付義務的免除在風險負擔規(guī)則與解除權規(guī)則中保持一致的構成要件，也體現(xiàn)了法律體系的一致性。

無論是彌補我國現(xiàn)有法律的漏洞，還是從比較法上分析，重構履行不能作為法定解除權事由的一般規(guī)范具有其合理性。而且通過在合同法總則中增設履行不能法定解除權一般規(guī)范，更能保證合同法與特別法在體系上的協(xié)調(diào)與一致性，也更能體現(xiàn)出一般規(guī)范對法定解除權規(guī)范體系的指引作用。于此，在對特別法中的規(guī)范進行解讀時，就是對一般規(guī)范在特定領域的延伸和展開。但即便如此，對待給付風險負擔是否全然無價值亦非毫無爭議。日本在債權法改正的議論過程中，有學者建議將風險負擔規(guī)則連根拔除，因廢除風險負擔規(guī)定有時對債權人保護不周而未被采納，如債務人行蹤不明，解除意思表示時無法送達；解除權不可分無法解除；解除權行使期間等。(31)陳自強：《合同法風險負擔初探》，載《北京航天大學學報》2019年第3期。

三、損害賠償能否替代履行不能中的對待給付風險

針對第二個問題，對待給付風險負擔規(guī)則在無過錯責任中構成體系違反。因為風險負擔指在不可歸責于雙方當事人而致標的有瑕疵、滅失或不能使用的情形，該給付之價值的風險應由誰負擔的問題。(32)黃茂榮：《債法總論》，中國政法大學出版社2002版，第176頁。與此類似的定義還有，風險負擔指因不可歸責于雙方當事人的事由致使合同不能履行時的不利益由哪一方當事人負擔或由雙方當事人合理分擔的制度。參見崔建遠：《風險負擔規(guī)則之完善》，載《中州學刊》2018年第3期?；蝻L險負擔乃對不可歸責于合同雙方當事人事由所引起的損失進行責任分配的制度，不以適用違約責任為前提。參見江海、石冠斌：《論買賣合同風險負擔規(guī)則》，載《現(xiàn)代法學》2013年第5期。由該定義可知，風險負擔是可歸責性損害賠償之外的損失如何在當事人之間分配的問題。所以風險負擔規(guī)則與過錯損害賠償責任可以是兩個獨立的制度。但無過錯責任中不存在“可歸責與否”的認定標準，只要債務人“未履行”即構成損害賠償責任，所以無法與風險負擔規(guī)則并存。我國《合同法》因受CISG的影響，被認為采納的是無過錯責任且無風險負擔一般原則，只在合同法分則中有若干規(guī)定。我國若以《合同法》并無風險負擔一般原則為出發(fā)點，而適用分則中的特別規(guī)定，解釋論上或許最為單純，但學說對風險負擔的定義及闡釋，只能被視作與法律適用無關。若認為《合同法》也有風險負擔一般原則，而屬于《合同法》的內(nèi)在體系，則就需在《合同法》現(xiàn)有違約責任體系中形成一個兼容并蓄的風險負擔原則。(33)同前注〔31〕。

(一)嚴格損害賠償責任的理論及現(xiàn)實困境

在我國《合同法》的制定過程中，針對是否借鑒原德國法上履行不能規(guī)則產(chǎn)生了爭議，立法者最終采納了公約的做法。《合同法》沒有簡單確認自始不能導致合同無效，而是吸取公約的經(jīng)驗，以“違反義務”作為確定債務人責任的依據(jù)。(34)王利明：《〈聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約〉與我國合同法的制定和完善》，載《環(huán)球法律評論》2013年第5期。這就建立了包括履行不能給付障礙類型在內(nèi)的“以結果為導向”的違約責任體系。有學者將《合同法》第107條“以結果為導向”的違約責任解釋為嚴格責任。債權人主張損害賠償責任時，債務人僅證明自己無過錯并不能免除自己的損害賠償責任，還需滿足《合同法》第117條中不可抗力免責事由方能免除責任?！逗贤ā返?07條中的違約責任與第117條免責模式被認為是受到CISG的影響。CISG第45條規(guī)定的損害賠償請求權原理來自合同雙方當事人的合意，雙方擔保其對合同義務的履行。該責任并非基于過錯，而只是由于不履行合同(擔保)義務而產(chǎn)生責任。(35)韓世遠：《中國合同法與CISG》，載《暨南學報》2011年2期。這種不要求具備可歸責事由——“過錯”，以單純的違反約定即構成違約責任稱為“嚴格責任”，進而影響到了我國 《合同法》的起草。(36)梁慧星：《從過錯責任到嚴格責任》，載梁慧星主編:《民商法論叢》，法律出版社1997年版，第45頁。但該影響是否足以否定以“過錯”為基礎的損害賠償制度，不無爭議。

從筆者考察的學術文獻中，自嚴格責任提出以來一直遭受學者的質(zhì)疑。有從合同法的適用范圍加以反駁，認為嚴格責任對于國際貨物買賣是適宜的，但并不一定完全適用于國內(nèi)的各種交易情況。因為國內(nèi)法適用于一切民事主體，各類主體的交涉能力、注意能力并不一致，如果像公約那樣用商人的標準要求勞動者、消費者，時常會產(chǎn)生不公平的結果。(37)崔建遠：《嚴格責任？過錯責任？》，載梁慧星主編:《民商法論叢》，法律出版社1999年版，第197頁。有從歸責原則的歷史發(fā)展方面加以反駁，認為嚴格責任并非國際合同法的立法趨勢。我國《合同法》棄過錯責任而選嚴格責任，實際上是逆流而上，完成了向古典意義上嚴格責任的回歸。(38)李清亮：《合同法歸責原則探討》，載《國家檢察官學院學報》2009年第2期。有從嚴格責任體系與過錯責任體系比較上加以反駁，認為即使繼受一個完整的嚴格責任體系，嚴格責任相比于過錯責任并不具有顯而易見的優(yōu)點。一個完整的嚴格責任體系和一個完整過錯責任體系在法律適用的結論上幾乎是相同的。(39)王洪亮：《試論履行障礙風險分配規(guī)則》，載《中國法學》2007年第5期。也有從我國司法實務中的判例入手還原違約歸責原則的實際適用狀態(tài)加以反駁，認為真實的裁判邏輯正在向過錯歸責原則回歸。(40)孫學致：《過錯歸責原則的回歸——客觀風險違約案件裁判歸責邏輯的整理與檢討》，載《吉林大學社會科學學報》2016年第5期?？傊?，無論從學理上還是實踐中，嚴格責任不具有很強的說服力。更毋庸說，通過嚴格責任體系否定風險負擔規(guī)則的存在。

在嚴格責任體系中，債務人對履行結果承擔的是擔保責任。美國合同法契約責任理論是以損害賠償為原則，強制履行則僅于損害賠償方式不足以救濟債權人時，方能透過衡平法院之斟酌，例外性地采取強制履行以資救濟。(41)Oliver Wendell Holmes, Jr.The Common Law(Edited by Paulo J.S.Pereira & Diego M.Beltran, MMXI, University of Toronto Law School).Typographical Society, 2011.p.266.因此，債務人在履行不能的情況下，只能通過法定免除事由免除債務人之損害賠償義務。與英美法系不同的是，我國法律只對不可抗力所致的履行不能免除損害賠償責任。而無論是英國的合同受挫原則，還是美國免責抗辯事由，都比我國的法定免責事由廣。(42)同前注〔38〕。即使單從不可抗力免責事由出發(fā)，韓世遠教授在對CISG第79條免責事由研究后，發(fā)現(xiàn)我國《合同法》上的不可抗力與公約相比，被限定的更嚴格。(43)韓世遠：《中國合同法與CISG》，載《暨南學報(哲學社會科學版)》2011年2期。公約中的不可抗力重在“不可控制性”，其包括兩種類型：一是不能預見，二是不能避免。但是我國《合同法》117條對不可抗力的定義，將上述兩種類型作為不可抗力的構成要件。申言之，不可抗力指不能預見，不能避免并不能克服，三者需同時存在的客觀情況。不可抗力進一步限縮了免責事由的范圍。如果在將我國《合同法》第107條的違約責任理解為嚴格責任，那么其損害賠償責任比英美法系，甚至是CISG都要更嚴格。如此加重債務人負擔是否有違公平之法理念，頗值深思。

所謂無過錯責任體系下的擔保允諾思想，其實質(zhì)是雙方在簽訂合同時對風險分配做好約定。換言之，將契約看成是契約雙方當事人對未來種種履行障礙所引發(fā)之風險的分配。(44)同前注〔10〕。其價值判斷是意思自決下的風險分擔更符合私法自治的理念，法律只在當事人不可預見的范圍內(nèi)給予一定的法定風險分配，僅作為補充。與無過錯責任體系相比，過錯責任體系其實并不排斥當事人自治。背離過錯原則之情形一方面可以表現(xiàn)為責任嚴格化，另一方面可以表現(xiàn)為責任減輕。而責任嚴格化或責任減輕均可依合同發(fā)生，也就是當事人可以在合同中約定。(45)杜景林、盧諶：《德國民法典全條文注釋》，中國政法大學出版社2014年版，第275條，第183頁。另外，過錯損害賠償制度自始也不排除“意思允諾”下?lián)Ｋ枷氲拇嬖?。原《德國民法典》?82條“對給付不能是否因可歸責于債務人的事由所致有爭議時，舉證責任由債務人承擔”，該條確定了給付不能時的過錯推定責任。同樣，該法條背后也隱藏著在真?zhèn)尾幻鲿r的(非過錯責任的)擔保。(46)普維庭(Hanns Prütting)：《現(xiàn)代證明責任問題》吳越譯，法律出版社2006年版，第355頁。這一擔保思想體現(xiàn)的是，當債務人不能履行時，應為債權人設置一定的信任前提：如果債務人不能履行，那么他在不能履行的原因真?zhèn)尾幻鲿r，他有意識地承擔了風險。拉倫茨認為，在民法典第282、285條中隱藏著“一條對履行的擔?！?。(47)Vgl.Larenz, Schulderecht,Bd.I,13Aufl., S.343.這一見解與《聯(lián)合國銷售合同公約》第45條中的允諾擔保思想均來自合同當事人的意思允諾。兩者皆從擔保角度出發(fā)，加重債務人的契約責任。那么由此帶來的反思是，公約中的損害賠償請求權原理未必非要從否定“過錯歸責原則”來解釋，也可以從舉證責任的范疇角度出發(fā)。當損害賠償?shù)氖聦崢嫵烧鎮(zhèn)尾幻鲿r，由債務人承擔舉證責任即可。

從目前合同法的國際發(fā)展趨勢來看，目前并不存在單一的合同風險分配因素。(48)《最高人民法院關于適用《合同法》若干問題的解釋二》第29條當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決。大陸法系與英美法系交流的不斷加深，促進了一系列國際性公約及契約文件的產(chǎn)生，也推動了過錯責任體系的發(fā)展。我國本屬大陸法系，過錯歸責原則既合乎國民心理和社會觀念，也是長期以來從法學理論界到實務界的一貫做法。因此，與其在學理上改弦易轍，不如考察大陸法系在CISG公約的沖擊下，對其過錯責任采取了哪些修正措施。

(二)過錯責任原則的正當性

我國《合同法》雖無明文規(guī)定過錯責任原則，但是第107條也并未否定過錯責任原則。在考察以“結果為導向”損害賠償責任制度中，發(fā)現(xiàn)德國、法國等大陸法系國家均未拋棄過錯責任原則。

首先，德國在債法現(xiàn)代化中，通過義務違反統(tǒng)一了債務不履行類型，并構建了以結果為導向的一般損害賠償責任。同時在損害賠償責任的歸責方式上基本統(tǒng)一為過錯責任原則。1900年《德國民法典》的債務不履行規(guī)則并沒有采用單一的過錯責任原則，而是采用了一種混合的體系，即第276條的過錯原則和第279條的擔保責任相結合。但是2002年的《債法現(xiàn)代化》將第279條刪除，并相應的修改了第276條第1款。對于自始不能的情形，新債法第311a條第2款將其確定為一般過錯責任，而不再是之前的擔保責任。擔保責任被明確拋棄，因為它會導致在“公正的視角下”無法令人信服的結果。(49)Vgl.Claus—Wilheilm Canaris, Die Reform des Rechts der Leistungsst?rungen, JZ2001,insb.S.506.

雖然在卡納里斯的影響下，過錯原則被保留下來，但也遭到一些學者的質(zhì)疑。有學者認為，立法者拋棄“不履行”概念，選擇道德解釋論意義層級上的“義務違反”作為統(tǒng)一損害賠償?shù)纳衔桓拍?，過于關注債務人錯誤所為之情事譴責，忽略了私法所關注的首先應是利益侵害。(50)馬丁·舍爾邁爾：《〈德國民法典〉 中的履行障礙法：過去與未來》，朱曉峰譯，載《比較法研究》2014年第6期。這里的利益侵害指債權人基于債務關系有權期待的物事，也即基于債務關系產(chǎn)生的期待利益。因此，為了保證債權人的期待利益，立法者也對“過錯的基準點”作了彈性的修正，使得債權人可以在履行障礙中盡可能地獲得替代損害賠償。在自始履行不能時，有人認為，債務人違反的是先合同義務，即債務人并未查明自己的給付能力，也未告知債權人潛在的履行障礙。(51)Vgl.Lobinger, Die Grenzen rechtsgesch?ftl.Leistungspflicht, 2004,S.273ff.從這種角度考慮，損害賠償責任僅僅涉及消極利益的損失。因為債權人的利益損失可能會如此衡量，即若債務人履行先合同義務，債權人將注意到給付障礙的存在，繼而不會簽訂合同。但是立法者允許債權人在自始不能中可以主張?zhí)娲鷵p害賠償責任，那么不履行的責任基礎就必須建立在合同有效成立之上。(52)Vgl.Medicus, in: Prütting/Wegen/Weinreich，BGB, 5.Aufl.(2010)，§311a Rdnr.16.這里履行利益的損害賠償責任來自債務人的給付允諾，債務人在自己的給付允諾中承擔了對自己給付能力的擔保責任。該擔保責任的范圍是債務人擔保給付障礙不存在。若債務人對擔保的給付障礙知情或基于可歸責于債務人的事由而應當對給付障礙知情，債務人就需承擔替代給付的損害賠償。(53)Vgl.Canaris, in：Festschrift.f.Heldrich,2005,S.11ff.(25ff).給付允諾的擔保責任是有限的，其可以從當事人的意思中推測出來。(54)Vgl.Canaris, in：Festschrift.f.Heldrich,2005,S.11ff.(29ff).需注意的是，這里擔保責任基礎雖可以回溯到當事人固有的給付允諾中，但不意味著，債務人承擔的是無過錯(不取決于過錯verschuldenunabh?hgige Einstandspflicht)的擔保責任。第311a條第2款中的擔保責任是區(qū)別于無過錯的擔保責任的特別擔保責任。就自始不能中的可歸責性而言，因為在締結合同前，債務人并不負有維持給付能力的義務，也不負有阻止給付不能之障礙事由的義務。所以，債務人僅僅負有了解自身給付能力的義務。(55)Vgl.Canaris, JZ 2011,499(507).債務人可歸責性的基準點取決于，他是否在締結合同時對給付障礙知情或因故意、過失而不知情。因為在自始不能損害賠償責任中，債務人的過錯基準點不是債務人的行為，而是給付障礙之原因。此外，其損害賠償?shù)姆秶€受給付允諾思想的限制。因此，雖然《德國民法典》自始不能損害賠償責任與統(tǒng)一損害賠償制度均屬過錯責任但立法體例上系相互分離的。

在嗣后履行不能時，原給付義務因被《德國民法典》第275條排除而不存在，自不構成義務違反。因此，立法改革中曾有人建議修改“義務違反(Plichtverletzung)”為“不履行(Nichterfüllung)”，但是這樣一來，不履行概念無法涵蓋保護義務的違反。所以，立法者并沒有采納學者的這一建議。(56)Vgl.Begr.RegE, BT—Dr 14/6040, S.134.德國債法改革之所以棄“不履行”而選擇“義務違反”，是因為債務關系中義務范圍的不斷擴張。(57)傳統(tǒng)德國民法中由債務關系產(chǎn)生的義務只有給付義務。債務關系產(chǎn)生之義務的狹義化，使權利的保障受到威脅；義務的狹義化，也是造成積極違約、締約過失這些早已打上德國造烙印的給付障礙類型卻長期游離在《德國民法典》損害賠償之外的根本原因。參見劉青文：《論義務違反——損害賠償請求權基礎在德國新債法中的統(tǒng)一》，載《中德法學論壇》2006年第4輯。另外，“不履行”概念在德國發(fā)生了范式轉(zhuǎn)變，其被學者界定與給付行為關聯(lián)且不在被理解為與給付結果相關聯(lián)。同前注〔50〕。為了解決嗣后履行不能中不存在“義務違反”的問題，立法者在第283條第1句中用“援引”一詞來適用第280條損害賠償一般條款中的構成要件?！霸币辉~在方法論層面上是指該條款是能夠“準用的”而不是直接適用。(58)Vgl.Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3.Aufl.(1995), S.82.申言之，通過“援引”第283條清晰的表明因嗣后不能而不履行合同義務的，在可歸責的情況下產(chǎn)生替代損害賠償請求權，并不取決于“義務違反”的存在。(59)Vgl.Begr.RegE, BT—Dr 14/6040, S.142.借此立法技術，避免“義務違反”與“不履行”這一術語爭議。有觀點認為，第283條(履行不能中的替代損害賠償請求權基礎)是一個多余的條款，他和第281條中的替代損害賠償并列設置，不具有獨立意義。(60)Vgl.Palandt/Sprau, BGB, 69.Aufl.2010§283 Rdnr.1.該觀點應給予反駁。首先，第283條的功能是擴大第280條第1款中義務違反的構成要件，而不僅是局限于無需設置寬限期這一特別要求。(61)Vgl.Looschelders: Unm?glichkeit und Schadensersatz statt der Leistung, JuS 2010, 856.雖然第281條在有期限的給付義務中同樣允許放棄寬限期的設置，但是該條規(guī)定不適用履行不能。(62)Vgl.Looschelders, Schuld?R AT, 7.Aufl.(2009), Rdnrn.602.其次，第283條改變了“可歸責性”的基準點。第281條替代損害賠償責任中，債務人需對不履行或瑕疵履行負有“義務違反”責任。但履行不能中的給付義務是不需要履行的，所以不履行不是此處替代損害賠償?shù)脑颉５?83條中“可歸責性”的基準點是給付障礙的發(fā)生，即債務人對嗣后履行不能中給付障礙的發(fā)生負有責任即可。申言之，債務人此時不是對嗣后履行不能中的“不履行”的行為負責，而是對引發(fā)“不履行”的障礙負責。(63)Vgl.Looschelders, in:Festschr.f.Canaris I,2007, S.737ff.(741f.).

《法國民法典》中債務不履行損害賠償責任的核心條款是第1147條，該條同樣沒有提到過錯，但可將所謂“不履行義務的行為”之語解釋為當然包含了當事人的過錯。(64)尹田：《法國現(xiàn)代合同法——契約自由與社會公正的沖突與平衡》，法律出版社2009年版，第337—367頁。關于這里的“過錯”，我國學術界卻有兩種不同的理解，一種認為，過錯要素是損害賠償責任的構成要件，一種為過錯要素是嚴格責任下的免責事由。(65)《法國民法典》第1147條暗含著過錯思想。在許多合同債中，被告的過錯并不需要舉證證明，被告不履行債務的過錯是被推定的。參見崔建遠：《合同法應當奉行雙軌體系的歸責原則》，載《廣東社會科學》2019年第4期。也有學者認為該條從文本上也可以解讀為我們今天所說的嚴格責任。只要存在債務不履行或遲延就足以使債務人承擔責任，而債務人只有通過證明債務不履行是由于“不可歸咎其個人的外來原因”造成的，才能免除責任。參見柯偉才：《債務不履行歸責原則之對立與融合》，載《華東政法大學學報》2017年第1期。這一差異性解讀，關鍵在于如何協(xié)調(diào)給付允諾思想與過錯要素。法國本土學者德莫格經(jīng)過研究揭示“合同過錯的證據(jù)”與“按照債的目標來進行的區(qū)分”兩者之間存在著緊密聯(lián)系。也就是說，合同過錯的證據(jù)與區(qū)分方法之債和結果之債有著緊密的聯(lián)系。這里的基本思想就在于，要“查明債務人允諾的是什么”“債權人可以合理期待什么”。(66)弗朗索瓦·泰雷等：《法國債法契約篇》，羅結珍譯，中國法制出版社2018年版，第1108—1109頁。質(zhì)言之，如果是手段債務，那么債權人就要證明債務人沒有盡到應盡之謹慎；如果是結果債務，那么債務人不履行其允諾就已經(jīng)足以推定其有過錯，他只有在證明存在外部原因阻礙其履行債務時才能推翻這個推定。法國通過手段債務與結果債務的區(qū)分，在未放棄過錯推定的前提下亦可以協(xié)調(diào)其與給付允諾中債權人的合理期待的關系。

綜上所述，從比較法上考察，無論是通過彈性的過錯基準點，還是手段與結果債務的區(qū)分，在平衡債權人與債務人利益的方法上，大陸法系并未拋棄過錯責任原則。早期英美法系的絕對責任原則，因受到大陸理論的影響，也逐漸吸收了過錯歸責原則。如美國合同法的錯誤原則、誠信原則、善意原則、不法契約原則、共同過錯原則、合理預見原則、減損原則等規(guī)定以及相關判例，全都貫穿了過錯責任原則的精神。(67)喻志耀：《過錯責任：民法的基本歸責原則》，載《華東政法學院學報》2001年第6期。英國法中“過錯要素”通過默示條件的方式被隱藏于免責事由當中。(68)同前注〔65〕，柯偉才文。雖然嚴格責任中同樣需考慮過錯因素，但與其將過錯因素視為嚴格責任下的免責事由，不如放到過錯責任下，通過過錯推定的立法技術，更符合我國的法律傳統(tǒng)。在司法實踐中，以過錯為歸責事由的運作，已構成法律工作者法律意識的一部分。就筆者考察的關于違約損害賠償?shù)淖罡呷嗣穹ㄔ旱呐袥Q文書中，不難發(fā)現(xiàn)過錯責任原則的存在。(69)相關檢索判決書的案號有：(2001)民一終字第29號關于房屋買賣合同糾紛中，最高院認為海南高院判決依據(jù)公平原則，法律適用錯誤，判決顯失公平，本案應當適用過錯責任原則進行處理；(2002)民一終字第4號關于房屋租賃合同糾紛中，最高院認為，一審判決未體現(xiàn)過錯責任原則，應予糾正；(2016)最高法民申1493號關于委托合同糾紛中，最高院認為債務人對此明顯具有過錯，違反合同約定義務，應當承擔賠償責任；(2017)最高法民申2377號關于其他合同糾紛中，最高院認為某某主觀上存在重大過錯，應按照過錯責任原則判令其承擔賠償責任。就債務人承擔違約責任方面，審判者對債務人的行為是否存在過錯的闡釋中也多是基于大陸法系的行為理論，而非英美法系中的默示條款。這一審判思維的形成除了來自法律傳統(tǒng)的長期培養(yǎng)之外，在判決中進行道德層面上的過錯闡述，也更符合人民心中的公平正義理念。法律意識的培育乃多年積累的成果，并與中國傳統(tǒng)道德觀念與習慣相符合。奉行過錯責任原則最契合道德倫理。(70)同前注〔65〕，崔建遠文。風險分配除了當事人的意思自治之外，道德倫理仍然在其理念中占據(jù)重要地位。區(qū)分善惡而決定違約責任的有無，仍然具有合理性和正當性。

(三)過錯責任及與風險負擔規(guī)則的兼容

法律解釋乃解釋者的主觀價值判斷。平井宜雄認為某一觀點的妥當性，必能經(jīng)受最大限度之批判，使有價值可言，因此其主張必須透過“論證”，由“討論的廣場，于對論與反論中，獲得真理?！?71)楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社2012年版，第98—99頁。通過上述論證分析可知，我國損害賠償責任不應采嚴格責任。從法律解釋上看，《合同法》第107條只是通過“不履行合同義務或履行義務不符合約定”這一上位概念統(tǒng)一“原因路徑”下的各種給付障礙類型，并確立了“以結果為導向”的違約責任體系，但這并不足以否定過錯責任原則。

過錯責任體系下單純的義務違反并不足以構成損害賠償責任，此時還需要考慮債務人對義務違反是否具有過錯或給付障礙的發(fā)生原因是否具有過錯。在違反主給付義務方面，過錯責任在過錯推定的立法技術下，其與嚴格責任并無太大差別。因為，過錯有被客觀化之趨勢，債務人是否具有過錯，從義務違反這一客觀表現(xiàn)上就可以加以判斷。債權人只需證明債務人結果上的“未履行”——即構成義務違反，就足以推定債務人有過錯。此時，過錯責任和基于“未履行”的嚴格責任并無差異。在違反從給付義務方面，義務違反就是判定過錯的標準，債權人證明違反從義務也就是需要證明對方有過錯。過錯推定技術在這里起不了作用，但為了與CISG公約保持同步，德國學者亦通過其發(fā)達的解釋理論重新解讀第276條第2項中的過失(未盡交易上必要之注意)，過失之非難以危險的預見可能性及損害結果之避免可能性為前提。如此一來在舉證責任方面，相對于債務人證明自己主觀上無過錯或已盡所有注意，當事人若能證明瑕疵起因于不能預見、不能避免的客觀情況而生，更有免責機會。這樣一來，采客觀化過失之過錯原則與公約第79條第1項免責事由之判斷所差無幾。(72)Vgl.Schlechtriem/Schroeter，Internationales UN—Kaufrecht，5.Aufl.,2013,Rn.644.轉(zhuǎn)引自陳自強：《民法典草案違約歸責原則評析》，載《環(huán)球法律評論》2019年第1期。我國繼續(xù)貫徹過錯責任原則自然也不會與CISG公約發(fā)生抵觸。

在訴訟中，對給付障礙的發(fā)生原因是否具有過錯的考察，不同于嚴格責任。在嚴格責任下，只要給付障礙符合法定免責事由即可免除損害賠償責任。但是，在過錯責任中，履行不能的原因是基于不可抗力的影響抑或該客觀風險由債務人所致，往往需要法院來裁量。我國司法實務中，法院在適用不可抗力免責規(guī)則時，立足于對債務人是否“不可預見”“不可避免”與“不可克服”的主觀狀態(tài)的審查上面，即債務人是否履行了注意義務、是否采取了合理措施。(73)孫學致：《過錯歸責原則的回歸——客觀風險違約案件裁判歸責邏輯的整理與檢討》，載《吉林大學社會科學學報》2016年第5期。這充分說明我國判決趨勢更傾向于過錯責任原則。另外，由《合同法》第117條“根據(jù)不可抗力的影響，部分或全部免除責任”可知，審判實務中若要免除債務人的損害賠償責任需辨別“不能履行合同”是在多大程度上因不可抗力影響所致，而非債務人原因。所以，無論是從《合同法》第117條的規(guī)定還是我國司法實踐的審理思路，我國《合同法》中的損害賠償責任更易解釋為過錯責任原則。況且《合同法》第110條中保留了履行不能制度下消滅原給付義務功能，而該條只有在給付障礙法的二重理念下才予以考慮，在嚴格責任體系下無需考慮排除原給付義務，只需考慮來自給付允諾思想下的損害賠償義務的免責事由即可。

由于現(xiàn)存的《合同法》分配履行障礙風險的規(guī)則并不合理，所以如何構建與損害賠償責任兼容的風險負擔規(guī)則是當下亟待解決的問題。如上所述，就體系而言，風險負擔規(guī)則并不與“以結果為導向”的違約損害賠償責任相沖突。為實現(xiàn)平衡分配履行障礙風險的目標，法律體系內(nèi)部應視為存在風險負擔一般規(guī)則。因為，我國《合同法》買賣合同部分存在風險負擔規(guī)則的相關規(guī)定，而且根據(jù)《合同法》第174條，法律對其他有償合同沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關規(guī)定。所以，不難推知，其他合同可以類推適用買賣合同中對價風險負擔規(guī)則。德國債法現(xiàn)代化后，民法雖保留了風險負擔規(guī)則，但修正了原《德國民法典》第282條中給付不能中的“可歸責與否”要件。修正后的風險負擔規(guī)則并非全然以過錯為基準，一方面在給付風險負擔規(guī)則中，就債務人給付義務的消滅，不考慮債務人的過錯，另一方面在對待給付風險負擔規(guī)則中，就債權人對待給付義務的豁免，反而考慮其過錯。(74)Westermann in：Erman，BGB，15.Auf.2017,§ 326Rn.1.臺灣學者在論述履行不能中的風險負擔規(guī)則時限于不可歸責于債務人之情形，(75)臺灣學者在論述給付不能類型時，如一時不能宜限于不可歸責于債務人之情形，始論為給付不能，蓋在可歸責與債務人之情形，應論為給付遲延。參見黃茂榮：《債法通則2，債務不履行與損害賠償》，廈門大學出版社2014版，第45頁。但德國新給付障礙法并未拘泥于“不可歸責”這一歸責事由基準點。(76)債務人在一時給付不能中，雖不構成給付遲延責任，但如對一時不能具有可歸責性，依然承擔債權人因此產(chǎn)生的損失負擔簡單損害賠償責任。參見 MüKoBGB/Ernst, 8.Aufl.2019, BGB § 275 Rn.153.我國《合同法》第110條在排除債務人的履行義務時，同樣不以歸責與否為要件。債務人違約導致的合同履行不能，抑或不可歸責于債務人事由引發(fā)的合同客觀履行不能，債務人均可以免除自己的給付義務。風險負擔規(guī)則處理原給付義務消滅問題上將風險負擔分為給付風險與對待給付風險的價值意義在這里得以凸顯。在給付風險負擔的規(guī)范體系中，給付障礙無論歸責與否，債務人均可以免除自己的給付義務。在對待給付風險負擔的規(guī)范體系中卻存在“基本原則——例外突破”的基本結構。(77)劉洋：《對待給付風險負擔的基本原則及其突破》，載《法學研究》2018年第5期。其中基本原則指的是對待給付義務自動免除規(guī)則，此時意味債務人承擔對待給付風險。例外突破體現(xiàn)在，交付行為完成后或可歸責于債權人的因素等導致履行不能時發(fā)生風險移轉(zhuǎn)，即原由債務人承擔的對待給付風險轉(zhuǎn)移給債權人承擔。

修正后的風險負擔規(guī)則不僅與過錯責任體系下的損害賠償責任具有一定的兼容性，而且充分考慮了債權人與債務人的利益均衡。首先，德國民法中一般限制債務人的解除權。所以，給付風險中的當然免責規(guī)則(自動免除給付義務)不以過錯為要件，可以充分緩解對債務人的苛責性。而且，即使在可歸責于債務人事由時，債務人通過給付風險負擔規(guī)則免除自己的給付義務，債權人的解除權和損害賠償請求權并未因此受到影響。(78)同前注〔45〕，第275條，第183頁。其依然可以根據(jù)自身利益，選擇替代損害賠償請求權和解除權來保護自己的利益。反之，立法者雖賦債權人于履行不能時的選擇權，但其通過過錯要件限制債權人行使該權利。即可歸責于債權人的履行不能，債權人不得行使解除合同的權利、自動免除規(guī)則及替代損害賠償請求權。另外，債權人的對待給付義務并非在履行不能時當然消滅。通過這一規(guī)定，在履行原因不明時，債務人可以督促債權人及時行使自己的權利，防止債權人不作為及觀望的態(tài)度。立法者在履行不能時設置風險負擔自動免除規(guī)則、損害賠償規(guī)定及解除權實現(xiàn)了體系內(nèi)部履行障礙風險之平衡分配的目標。

過錯推定的立法技術與風險負擔規(guī)則的雙重設置，是對契約信守理念的貫徹。于債務人一方，其雖通過風險負擔規(guī)則中給付風險免于現(xiàn)實之給付(自然法則上的給付義務)，但仍需審查其是否構成替代損害賠償責任。于債權人一方，其可以根據(jù)合同的具體情況，在替代損害賠償、風險負擔規(guī)則中對待給付風險(減價或當然免除)、解除權等救濟措施中自由組合，選擇符合自身利益的救濟措施，避免裁判者的恣意裁量，剝奪債權人的選擇權不利于債權人契約利益的周全保護。

四、結論：法律中隱含對待給付風險負擔一般規(guī)則

救濟路徑下的損害賠償責任相較于原因路徑，雖滿足了法律面目的簡約和統(tǒng)一，卻使現(xiàn)存的違約責任一般條款過于抽象。通過在救濟路徑下進行給付障礙類型的二級劃分，可以審視救濟路徑的不足。在對待給付義務的免除規(guī)則中，《德國民法典》采價金風險負擔規(guī)則與法定解除權二元立法模式，旨在給予債權人以自由選擇權。其可以在履行不能中就解除、自動免除規(guī)則、替代損害賠償、減價這些救濟措施進行自由組合取得最優(yōu)解。我國《合同法》受CISG的影響，法律條文中并無價金風險一般規(guī)則，僅有特殊價金風險規(guī)則。對待給付義務自動免除規(guī)則在司法實踐中多通過減價及損害賠償?shù)挠嬎阒杏枰灾苯舆m用。簡言之，對待給付風險負擔一般規(guī)則在實務中可以直接適用。風險負擔一般規(guī)則是基于雙務合同的牽連性理論，體現(xiàn)了交換正義的思想。該一般規(guī)則雖未寫在法律中，但可將其視為法律內(nèi)部體系中的“法條形式原則”。(79)卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第353—355頁。借此，風險負擔一般規(guī)則與違約責任方式相互結合，為履行障礙風險分配提供多元化手段，從而對債權人起到周全保護。

通過與原因路徑下履行不能功能做對比，不難發(fā)現(xiàn)：不可抗力并不必然導致履行不能，也不必然不能實現(xiàn)合同目的，更不會如某些學者所言可以替代履行不能之中的部分功能。因為履行不能除由不可抗力或可歸責的違約行為所致之外，還可以由其他客觀事由引起。在解除制度中，《合同法》第94條保留了遲延履行的違約類型，卻遺漏了履行不能的解除規(guī)定。從現(xiàn)有的規(guī)則中不足以解決履行不能下的各種情形，對此需創(chuàng)設履行不能一般解除規(guī)范。只是創(chuàng)設一般解除規(guī)范后，是否能完全排除風險負擔規(guī)則依然是有爭議的，有時可能對債權人保護不周，如債務人行蹤不明，解除意思表示無法送達；解除權不可分無法解除；解除權有行使期間限制等。現(xiàn)有的損害賠償制度在合同履行障礙風險的分配上并不合理，尤其是在其他客觀原因所致的履行不能時，因無法通過不可抗力免責，不能兼顧雙方當事人的利益平衡。故而，損害賠償責任應貫徹過錯原則，但過錯的基準點并不局限于債務人的給付行為，還有給付障礙的原因。

總之，在現(xiàn)有救濟路徑的法律框架下，區(qū)分各種義務違反的具體構成形態(tài)有助于分析其相應的法律效果。(80)朱曉喆：《瑕疵擔保、加害給付與請求權競合》，載《中外法學》2015年第5期。另外，混合進路的意義也體現(xiàn)在證明責任分配上。債權人在債務人“不履行合同義務或履行合同義務不符合約定”時需證明債務人違約的具體事實構成。債權人主張法定解除權需證明下列要件事實：債務人給付不能、拒絕給付、給付遲延、瑕疵履行致期待利益落空、違反從給付義務或附隨義務致無法受領或期待債務人的繼續(xù)履行。所以，從舉證責任的視角看，無論是法定解除權的事實構成，還是損害賠償責任的事實構成，在統(tǒng)一違約責任下進行原因路徑的二級劃分均有其一定意義。