祁亞平

有學者認為，刑事訴訟法第50條的“嚴禁”應該是對欺騙性偵查及其所獲證據(jù)的一種“概括性”否定；該“嚴禁”與刑事訴訟法第150條至154條規(guī)定的“技術偵查措施”之間存在內(nèi)在邏輯的一致性。(3)蔣鵬飛：《刑事訴訟法第50條欺騙性取證部分的學理解釋》，載《東方法學》2016年第1期。但“概括性”否定的含義，仍需進一步闡明：“概括性否定”不是對欺騙性偵查行為的禁止，也不是對欺騙性偵查行為所獲證據(jù)的禁止，而是對欺騙性偵查設立了一種“違法性前提”，控方需證明取證方式的合法性?！案爬ㄐ浴狈穸俣▊刹樾袨楸旧聿痪哂泻戏ㄐ?，其主要目的就是阻斷法官對特定控方證據(jù)的合法性推定。

在實踐當中， 秘密偵查和“技術性偵查手段”一直被理解為一種秘而不宣的偵查方式，或者偶爾“驚鴻一現(xiàn)”，實則隱藏在偵查階段從不示人的“冰山”下。(4)偵查機關以秘密措施為由，拒不出示秘密偵查卷宗成為中國刑事訴訟中的慣例。習慣中通過“情況通報”以保證偵查員的安全，但是這種文書內(nèi)容極為簡化，并不能防止可能存在的證據(jù)失誤問題。由于偵查案卷移送等方面的原因，技術偵查措施中的欺騙性問題比欺騙性訊問等一般偵查欺騙行為具有更加迫切的研究必要。因此，本文主要集中研究秘密偵查、技術偵查手段中的欺騙性取證的證據(jù)合法性問題。如果“概括性否定”概念不能涉及技術偵查，那么“以審判為中心”制度將難以真正實現(xiàn)。同時，“概括性否定”意味著技術偵查、秘密偵查所獲證據(jù)的證據(jù)資格取決于具體案件中的司法審查結(jié)論，這就使得偵查所獲證據(jù)的資格審查與偵查行為審查出現(xiàn)一定的程序混同。也就是說，對于技術偵查所獲證據(jù)，“概括性否定”也隱設了司法事后審查程序。

一、“概括性否定”的實際涵義

(一)“概括性否定”與“違法性假定”

“概括性否定”的第一重含義，就是規(guī)定欺騙性技術偵查所獲證據(jù)具有違法性。偵查法治化的目的，是為了規(guī)范技術偵查措施行為的實施范圍及手段；技術偵查措施法治化的主要實現(xiàn)方式包括偵查前的程序許可及審判階段的證據(jù)審核?！案爬ㄐ苑穸ā本褪羌俣ㄆ垓_性偵查所取得的證據(jù)本身具有違法性，即使沒有被告人的“排除非法證據(jù)”申請，法庭也應當依職權主動進行證據(jù)合法性審查。“概括性否定”意味著這類偵查方式在本質(zhì)上具有更應當被質(zhì)疑的特點。這種證據(jù)“否定”，并不是對于證據(jù)手段的一概否決或排除，證據(jù)是否有效，取決于司法審查的結(jié)論。因此，警方應隨卷移送技術偵查方面的真實證據(jù)，不能一概以“危害偵查秘密”為借口或以“情況說明”取代證據(jù)來源，否則這種假定不能被推翻。

(二)“概括性否定”與司法事后審查

“概括性”否定必須伴隨證據(jù)資格審查程序，這是“概括性”否定的第二重含義?？胤奖仨氉C明特定證據(jù)方式的必要性和合法性。不能將“概括性否定”解讀為“概括性肯定”，或者成為價值優(yōu)勢選擇的道德判斷途徑。(5)龍宗智：《欺騙與刑事司法行為的道德界限》，載《法學研究》2002年第4期。所謂“實際允許”，是指實踐中并沒有誰指責這類行為系違法，也還沒有發(fā)現(xiàn)因此而排除口供的案例，更不存在對于這些措施的具體核實、評判。技術偵查措施程序的合法性控制主要有兩大程序：技術偵查措施前的許可程序與司法審判中的審查程序。對于刑事指控所依據(jù)的所有證據(jù)，審判法官必須能夠?qū)τ趥刹橐平坏淖C據(jù)進行來源審查。對于具體案件中的欺騙性取證所取得的證據(jù)是否有效，應當在具體的案件條件中，依據(jù)明確的程序和明確的條件進行具體分析。主要表現(xiàn)為合法性審查和必要性審查，合法性審查是指所取得的證據(jù)是否具有證據(jù)資格。必要性審查是指所取得的證據(jù)是否符合偵查行為的比例性原則。

審判機關在證據(jù)調(diào)查中，需要得到具體偵查行為實施的過程性材料的支持，才能夠進行實質(zhì)性的證據(jù)審查?！皩徟兄行闹髁x”必然包含對于偵查程序中欺騙性取證行為的合法性審查和必要性審查，這就必然需要實質(zhì)性的的司法審查機制。現(xiàn)有刑事訴訟法，雖然沒有明確提出司法審查的具體規(guī)定，但是在最高人民法院指定的會議紀要等規(guī)范性文件中(6)如《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》對特情偵查案件進行了一定規(guī)定，特情誘惑不判處死刑；“雙套引誘”下實施毒品犯罪的，處刑時可予以更大幅度的從寬處罰或者依法免予刑事處罰；對不能排除“犯意引誘”和“數(shù)量引誘”的案件，在考慮是否對被告人判處死刑立即執(zhí)行時，要留有余地。，卻對欺騙性技術偵查已經(jīng)提出了明確的審查要求。

(三)“概括性否定”與證據(jù)禁止

“概括性”否定并沒有禁止類似取證手段?！案爬ㄐ浴狈穸▽嵸|(zhì)上是允許控方舉證推翻的一種證據(jù)非法性假定，所以與“證據(jù)禁止”含義并不相同。證據(jù)禁止是絕對不允許使用。根據(jù)《德國刑事訴訟法》第136(a)條規(guī)定，禁止用非法的方法取得被告人口供，這些被禁止的方法包括：虐待、疲勞戰(zhàn)術、傷害身體、服用藥物、折磨、欺詐或者催眠等(后來又增加麻醉分析和測謊鑒定)。“德國刑訴法第136(a)主要采用列舉和概括相結(jié)合的方式明確規(guī)定了禁止使用的訊問方法,限制訊問人員在訊問犯罪嫌疑人過程中對其憲法權利的侵犯,從而保障犯罪嫌疑人決定和確認自己意志的自由；明確了禁止的訊問方法在訊問過程中適用的強制性效力,即使犯罪嫌疑人同意使用,訊問人員在訊問時也不得使用禁止的訊問方法；如果控訴方是以違反禁令獲得證據(jù)材料,即使犯罪嫌疑人同意,也不允許使用?！?7)蘭躍軍：《論言詞證據(jù)之禁止——以〈德國刑事訴訟法〉為中心的分析》，載《現(xiàn)代法學》2009年第1期。

賽豬最早開始于聯(lián)邦德國。每年，全國都有不少城市和地區(qū)舉辦規(guī)模盛大的“賽豬運動會”，吸引著數(shù)以萬計的觀眾。如今，美國、加拿大和澳大利亞也風行著賽豬。美國海諾德生豬公司首先舉辦賽豬，通過宣傳來開拓生豬銷路。賽豬的跑道是橢圓形的，鋪上鋸末，全長28.3米。參加比賽的“豬選手”，因為經(jīng)過訓練，再加上放在終點的食物特別鮮美，所以跑起來毫不懈怠，個個爭先恐后。冠軍的紀錄是4.48秒，一直保持了多年。現(xiàn)在，賽豬已經(jīng)擴展到中西部八個州。比賽項目也在刷新，如舉行“豬兒跳遠賽”、“豬兒游泳賽”等，真是別開生面。

“概括性否定”，則是在證據(jù)取得禁止與證據(jù)使用禁止之間設置了適度的法官裁量范圍。一方面，刑事案件涉及的社會利益眾多，警察在辦案過程中所采取的方式、方法也并不相同，在法律禁止的方法以及法律禁止之外的方法實施中，都應當賦予法官一定的酌定權力；另一方面，證據(jù)的使用禁止實際存在對于證據(jù)取得方式禁止的包容關系，所有警方按照取得方式獲得的證據(jù)，最終必然經(jīng)過法庭的證據(jù)審查。偵查方式的批準程序，尤其是技術偵查措施的批準程序如果被過分強調(diào)，自然就會出現(xiàn)對于司法事后審查的實際效果的過于忽視。最終導致，法庭審判時只能憑借簡要說明式的“情況說明”來直接決定證據(jù)是否適用。法律必須賦予法官在證據(jù)使用禁止中根據(jù)“利益權衡”進行自由裁量的權力，這與“審判中心主義”具有天然密切聯(lián)系。這種證據(jù)排除的規(guī)定，實際與英美法中的非法證據(jù)排除具有基本相同的含義。(8)英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第76條第2款規(guī)定:“在任何公訴方計劃將被告人供述作為本方證據(jù)提出的訴訟中,如果有證據(jù)表明供述是或者可能是通過以下方式取得的——(a)對被告人采取壓迫的手段;或者(b)實施在當時情況下可能導致被告人的供述不可靠的任何語言或行為,則法庭應當不得將該供述作為對被告人不利的證據(jù)被提出,除非檢察官能向法庭證明該供述(盡管它可能是真實的)并非以上述方式取得,并且要將此證明到排除任何合理懷疑的程度?！眳⒁姟队淌略V訟法(選編)》，中國政法大學出版社2001年版，第318-319頁。

二、“概括性否定”的否定效力

(一) 欺騙性取證手段的否定方式

偵查手段的合法性問題與偵查所獲證據(jù)的容許性問題，實際存在一定的區(qū)別。偵查手段的合法性來自于法律的授權，或者事先審查條件的滿足；偵查所獲證據(jù)的容許性，實際是審判程序中證據(jù)資格審查問題，指向的是司法事后審查，依據(jù)的是相關的證據(jù)規(guī)則。欺騙性訊問，并沒有如同刑訊逼供一樣在刑事訴訟法第56條中被直接規(guī)定為非法證據(jù)，實際就是隱含了審判法官的證據(jù)考量權力：依據(jù)被訊問人能否明確知曉偵查人員所用方法或所出示證據(jù)以及欺騙方式是否具有引起虛假供述現(xiàn)實可能，最終判斷欺騙性措施所獲證據(jù)是否應當排除。例如偵訊人員將與作案工具相似的一把小刀放在桌子上，讓犯罪嫌疑人主觀認為這就是他所用的作案兇器。這種方法可以屬于欺騙性訊問，但是不具有證據(jù)排除的可能性。因為無論被訊問人是否作案，總能清楚判別犯罪工具是否被訊問者收集到。但是如果偵訊人員向犯罪嫌疑人出示了虛假鑒定報告，那么這種訊問結(jié)果應當屬于非法證據(jù)，應當被排除。因為這些虛構的證據(jù)所具有的專業(yè)性，存在對被告人的強勢壓力，具有使其產(chǎn)生難以質(zhì)辯的權威性。如果足以吸引無辜者暫時選擇做出虛假供述，以求得量刑上的好處的欺騙方式就應當被法律所排除。(9)對于欺騙性取證的范圍界定，必須考慮到“欺騙性”自身的邏輯涵蓋范圍，采取極度威脅、指明問供、過度欺騙等方式獲取的口供，嚴重違背任意性自白規(guī)則，應屬于刑訊逼供范圍，所以不在本文討論范圍之內(nèi)。

(二)技術偵查措施的司法審查

在技術偵查措施方式的討論中，學者均假設了“系統(tǒng)外監(jiān)督”所具有的效果，但是問題在于，依靠檢察官或法官掌控的事先批準程序并不能夠真正有效地限制技術偵查措施程序的“欺騙性”問題。目前檢察院和法院均不具有技術偵查權，如何審查技術偵查措施行為實施的合法性？檢察官、法官在技術偵查措施方面所具有的事先審查權力都是有限的、表面的。權力制衡的一項重要原則就是，決定者的權力最少在部分案件范圍內(nèi)具有足以取代被決定者的職權；實踐證明，檢察院難以對公安機關進行有效的立案監(jiān)督。另一方面，實踐中必須賦予警察在實施技術偵查措施時一定范圍內(nèi)的自主性權力。檢察官或者法官，往往遠離偵查一線，判斷是否實施必要偵查手段的信息來源于警察，事先審查的正確性與及時性均無法保障。即便是在已經(jīng)實現(xiàn)偵查法治化的德國，盡管法律明確規(guī)定了偵查前的決策程序與偵查后的事后審查程序，但是為了保證偵查及時性，警察仍然具有實施技術偵查措施的較大自主性，司法審查實際上更多依靠庭審中的非法證據(jù)排除來實現(xiàn)事后審查。(10)謝佑平、鄧力軍：《德國的秘密偵查制度》，載《甘肅政法學院學報》2011年第6期?？梢?，過分關注技術偵查措施的事先審查程序，可能會夸大刑事法律對于警察的實際約束力。系統(tǒng)外監(jiān)督可能更多依靠的是權力制衡制度，難以保證決定本身的準確性?！?證據(jù))開示程序能使訴訟各方在審判前對證據(jù)作仔細的調(diào)查和認真的審查思考,因此而能在審判中針對那些貌似真實的情況進行提問和檢驗從而獲得案件的真實?！固岢鑫唇?jīng)開示的證據(jù),是最有力、通常也是最嚴厲的制裁措施。”(11)龍宗智：《證據(jù)開示與訴訟公正》，載《法商研究》1999年第5期。

(三)技術偵查措施證據(jù)的否定

國內(nèi)學者對于臥底偵查的實施，還局限在概念討論階段，或者習慣于使用“必要的惡”這種比較模糊的語言論證措施的必要性，并沒有直接明確臥底偵查等偵查措施的“必要性”“界限”到底應該止步于哪種程度的行為。也就是說，目前的討論還沒有具體到技術偵查行為的規(guī)范問題，以及是否因臥底等行為不當而對偵查獲取的言詞證據(jù)或物證進行排除的問題。因為實踐中只有少數(shù)的案件公布了技術偵查的特定實施過程，其余具體偵查行為被隱匿在法庭卷宗之外，無法了解臥底的具體細節(jié)。

基于對有組織犯罪的應對，警察真正實施臥底偵查時，必然表現(xiàn)為一種有組織協(xié)同的偵查行為：臥底警察會有相應的情報收集、后勤保障、調(diào)度指揮、資金支持等多個要素的支持。同樣，涉及到臥底偵查的取證行為，也并不會局限于某種單一的取證手段，必然是集口供、證言、物證等多種證據(jù)收集方式于一體的組合證據(jù)收集方式。所以，臥底偵查取證問題，是一種“組合”取證手段。臥底偵查所針對的案件范圍，應當受到一定的限制，以避免社會運行規(guī)范受到破壞。法官對臥底所獲證據(jù)的合法性、必要性進行審查判斷時，不能基于特定結(jié)果進行簡單的道德判斷，而必須考慮到更加廣泛的法律規(guī)范的組合和個案中諸多現(xiàn)實價值的平衡問題。如，臥底偵查的法律規(guī)范部分至少會涉及到臥底程序啟動、臥底偵查行為規(guī)范、臥底證據(jù)排除原則、臥底警察證言、臥底所獲其他證據(jù)、臥底警察保護、臥底所獲證據(jù)的質(zhì)證、善意第三人利益求償、臥底偵查的國家賠償?shù)榷鄠€制度的規(guī)定。基于刑事偵查行為的不可訴特點，法官的證據(jù)審查表面上局限于決定警察偵查行為的有效與否，實際還間接決定了技術偵查所涉及人員的利益保護問題。司法事后審查的結(jié)論，既是對特定證據(jù)的取舍決斷，也可能涉及到個人權利保護問題和社會良好秩序的保護問題。簡言之，臥底所獲證據(jù)的“可采性”問題，難以通過“合法”或者“非法”進行簡單的立法劃定，而需依賴于法官在具體案件中進行綜合判斷。

是否違背比例性原則是判斷欺騙性取證措施是否導致正當性缺失的核心標準。隱匿身份人員采取的秘密取證行為必須與所偵查罪行的嚴重程度及當時的具體情勢相當。在事前審查或事后核準時，審查主體必須結(jié)合相關情況作綜合判斷。隱匿身份人員在緊急情況下，可以先實施秘密取證行為，但應堅持比例原則，以合適的強制手段對付犯罪行為，能采取較少強制的行為就沒有必要采取較強烈的強制行為獲得證據(jù)。若違背了比例原則，該取證行為即喪失正當性。我國《刑事訴訟法》第151條及《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第262條對偵查人員在實施隱匿身份偵查中采取的方法做出了具體要求，即不能使用可能引發(fā)重大人身危險和危害公共安全的方法，更是禁止采用“犯意誘發(fā)型”偵查方法，誘使本無犯意的人犯罪(12)《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定：運用特情偵破毒品案件，是依法打擊毒品犯罪的有效手段。對特情介入偵破的毒品案件，要區(qū)別不同情形予以分別處理。對已持有毒品待售或者有證據(jù)證明已準備實施大宗毒品犯罪者，采取特情貼靠、接洽而破獲的案件，不存在犯罪引誘，應當依法處理；行為人本沒有實施毒品犯罪的主觀意圖，而是在特情誘惑和促成下形成犯意，進而實施毒品犯罪的，屬于“犯意引誘”。對因“犯意引誘”實施毒品犯罪的被告人，根據(jù)罪刑相適應原則，應當依法從輕處罰，無論涉案毒品數(shù)量多大，都不應判處死刑立即執(zhí)行。行為人在特情既為其安排上線，又提供下線的雙重引誘，即“雙套引誘”下實施毒品犯罪的，處刑時可予以更大幅度的從寬處罰或者依法免予刑事處罰。。

世界各國(13)《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第75條第1款規(guī)定,所有違反該法典要求而獲得的證據(jù),不允許在訴訟中使用。該法第235條還補充規(guī)定,控辯雙方有權從法庭出示的證據(jù)清單中申請排除任何證據(jù)。如果辯方提出排除證據(jù)申請的理由是該證據(jù)的獲得違反了刑事訴訟法的規(guī)定,則在審議時,證明推翻辨方所提理由的責任由檢察長承擔。參見《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法》，中國政法大學出版社2003年版，第64、179-180頁。此外，我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第156條第3款規(guī)定：“被告陳述其自白系出于不正之方法者，應先于其他事證而為調(diào)查。該自白如經(jīng)檢察官提出者,法院應命檢察官就自白之出于自由意志,指出證明之方法?！鞭D(zhuǎn)引自蘭躍軍：《論言詞證據(jù)之禁止——以〈德國刑事訴訟法〉為中心的分析》，載《現(xiàn)代法學》2009年第1期。根據(jù)本國實際紛紛對秘密取證方式、方法和手段作出了相應規(guī)定，綜合各國規(guī)定，這些秘密取證方式、方法和手段具體包括:臥底偵查、誘惑偵查、控制交付、通訊攔截、秘密拍攝、電子偵聽、電話監(jiān)聽、電子監(jiān)控、秘密拍照或錄像、秘密力量、秘密搜查、秘密辨認、秘密逮捕以及運用其他技術偵查手段和刑事科學技術鑒定等。聯(lián)合國大會通過的《聯(lián)合國反腐敗公約》第50條再一次規(guī)定了特殊偵查手段，該公約在《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》的基礎上更進了一步，允許法庭采信由特殊偵查手段產(chǎn)生的證據(jù)，解決了特殊偵查手段所產(chǎn)生的證據(jù)的許容性問題。

但是需要明確的問題是，技術偵查措施的資料是否應當移交給審判法官，目前尚不清楚。從理論上講，在每個刑事案件中，向被追訴人公開指控涉及的證據(jù)材料十分重要，只有這樣，被追訴人才能夠有效地進行辯護。技術偵查措施的實施過程以及所獲取的證據(jù)，既涉及到本案證據(jù)資格判斷，也涉及到偵查行為實施合法性審查。所以應當有一定的標準，規(guī)定適度公開的范圍。在不危及偵查人員安全或者能夠采取保護措施的情況下，應當盡可能地公開技術偵查措施行為過程。一概不予公布，則可能對技術偵查措施的公正實施和案件本身的公正審判產(chǎn)生不利影響。一般情況下，檢察機關必須向辯護方披露其掌握的有利于或不利于被告方的所有重要證據(jù)，包括技術偵查措施所獲證據(jù)以及技術偵查措施實施過程。為確保被告人得到公正的審判，由于權利限制而對辯方造成的劣勢處境必須通過救濟程序予以平衡。

三、幾種技術偵查措施行為的違法性假定示例

(一)臥底偵查與“Mr.BIG技術”

“臥底偵查”是國家針對有組織犯罪進行的特有偵查方法，一般認為“臥底偵查是指經(jīng)特別挑選的偵查人員隱藏其原有身份，潛伏于所調(diào)查的犯罪組織或環(huán)境，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)暗中收集犯罪的證據(jù)或情報的一種偵查方法”。(14)楊明：《論臥底偵查》，載《現(xiàn)代法學》2005年第5期就其偵查的實際運作方式來講，“臥底偵查”與早期國家針對政治案件進行的“暗探”“密探”偵查，除卻案件性質(zhì)上的巨大區(qū)別外，在偵查手段方面實際是完全相同的，也就是說，“密探”與“臥底”只有案件性質(zhì)的不同，并無手段上的不同。(15)米鏑：《德國的臥底偵查制度及啟示》，載《河南師范大學學報(哲學社會科學版)》2011年第4期。臥底偵查的司法啟動程序，實際就是要將臥底偵查限制在特定的案件范圍內(nèi)，避免臥底偵查的濫用。

從臥底偵查的實施行為來講，臥底偵查的欺騙性主要表現(xiàn)在偵查人員“隱匿身份”以及“秘密取證”(或者“秘密獲取情報”)兩個方面?！半[匿身份”的欺騙性主要表現(xiàn)在，作為社會正常交往的基礎，人們必須能夠信賴自己身邊的朋友或者親人，但是“隱匿身份”使得人們可能無法充分信任自己身邊的人。“隱匿身份”并沒有直接侵犯所有的公民隱私權，也沒有侵犯公民隱私權的所有內(nèi)容；“隱匿身份”所侵犯的只是公民社會信賴感這種權利。國家在隱匿偵查人員身份方面的巨大優(yōu)勢，所帶來的不是針對公民自己的個人隱私內(nèi)容是否會被國家得知的不安，而是國家是否會濫用這種信息從而獲得偵查中的某種便利所帶來的不安(比如說“Mr.BIG技術”(16)一種警察非法獲取被告人口供的偵查技巧。See Kirk Luther δBrent Snook.Putting the Mr. Big technique back on trial: a re-examination of probative value and abuse of process through a scientific lens，JOURNAL OF FORENSIC PRACTICE，2016年第2期。“Mr.BIG技術”是指警察組織面對某些重大犯罪，因為缺乏足夠的證據(jù)或者自認時，警方可能會進行精心策劃的臥底行動，其目的主要是為了規(guī)避羈押訊問中的證據(jù)規(guī)則。2014年加拿大最高院裁決，對于“Mr.BIG技術”進行更加苛刻的使用規(guī)則?！癕r.BIG技術”主要包括“智能探頭”(intelligence probe)、“冷介紹”(cold approach)、“方案推進”(credibility-building)、“證據(jù)方案”(evidence gathering) 四個步驟。)?！懊孛苋∽C”和“秘密獲取情報”的欺騙性主要在于取證方式的秘密性所帶來的個人隱私泄密風險，以及這種秘密證據(jù)能否得到法庭上的“交叉詢問”機會。也就是說，公眾無法確知與案件無關的個人隱私是否正在被他人窺知以及偵查人員收集的案件證據(jù)是否能夠在法庭得到公正的評判。(17)龍宗智：《欺騙與刑事司法行為的道德界限》，載《法學研究》2002年第4期。對犯罪的偵查是一種極具對抗性的活動,為有效獲取證據(jù)、查明案情,有時需要采用帶有欺騙性要素的偵訊謀略。但另一方面，刑事司法機關對待犯罪嫌疑人的態(tài)度與方法，涉及國家權力與公民權利的合理界限；同時,國家刑事司法行為具有一種社會示范作用。偵訊謀略設計與使用不當，可能損害公民權利，敗壞國家形象，損害社會善良風俗，而且也會損害刑事司法效益尤其是長遠效益。雖然我們認為在刑事司法中過分強調(diào)國家司法行為的“道德潔癖”并不能完美解釋和規(guī)范具體的司法行為，但是在臥底偵查方面進行一定的法律制度規(guī)范，確實可以防止國家司法行為的“過度”問題。

“Mr.BIG技術”存在的風險主要有兩個方面，即如何提高自認的可靠性和避免偏見。在女王訴哈特一案(18)R v Hart, 2014 SCC 52，大概的案情及偵查經(jīng)過。2002年8月4日，Nelson Lloyd Hart的雙胞胎女兒被溺身亡。警方懷疑是Hart謀殺了這一對雙胞胎姐妹，但是因沒有充分的指控證據(jù)，于是在2004年決定進行“Mr.Big”偵查計劃。當時Hart正處于失業(yè)期，離群索居。警方臥底將其介紹加入一個非法組織，警方臥底人員在該組織與Hart成為好朋友。在此期間，警方給予大量的經(jīng)濟資助，Hart獲得額外15000元收入，多次在全國旅游，出入高檔賓館。Hart視警方的臥底為知己好友，甚至兄弟。最終，Hart分別三次向警方臥底交代自己殺死了雙胞胎女兒。一審期間，Hart的這些自認被視為有效的證據(jù)，但是上訴審中法官認為其中的兩份應當視為無效，一份有效。加拿大最高院認為三份自認全部無效，Hart被無罪釋放。中，雖然加拿大最高院并沒有限制警察使用Mr.BIG措施進行案件偵查的權力，但是為了保護被告人權利，規(guī)定了兩項規(guī)范要求：所獲自認必須保證具有可靠性以及警方已經(jīng)采取有效措施防止發(fā)生預斷。其中“自認的可靠性”認為，所有“Mr.BIG自認”必須被預先假定為普通法證據(jù)中的“不具可采性”證據(jù)，所以刑事案件的控方負有證明Mr.BIG口供的真實性的責任。加拿大最高院同時提醒使用“Mr.BIG自認”的法官，Mr.BIG操作在本質(zhì)上是暴力性的和強制性的，因而違背了自白任意性規(guī)則。

臥底偵查的欺騙性主要表現(xiàn)在，警方所實施的偵查行為一定意義上存在對社會基本道德規(guī)則的破壞，或者對人們社交基礎性的共識的破壞。這種欺騙性會因為具體臥底人員的操作過程不同而呈現(xiàn)出不同等級的破壞性。所以對于臥底偵查的實施行為不能秘而不宣，而應在保護臥底人員安全情況下，盡可能的進行法庭盤查。

警察在臥底偵查措施中利用了人們的善良習俗，存在取證行為的欺騙性。警察利用了任務目標的各種心理或者癖好，在其未予防備的情況下“投其所好”，利用了每個人的“互惠”心理，從而獲得之后的偵查行為便利?！胺桨竿七M”和“證據(jù)方案”利用了犯罪組織中的考核晉升方式和群體內(nèi)部“相互不再設防”的群體心理，取得犯罪集團首犯的“自白”。雖然警方行為針對的是某些嚴重犯罪的犯罪嫌疑人，但是這種對有益的道德習俗的利用，總會令人反感。如果這種偵查行為再被濫用于普通犯罪的偵查，國家偵查行為具有因此引起社會跟風的風險，這種風險是與政府建立法治社會的正常善良習俗的法律目的背道而馳的。

警察利用目標在被警方采取措施期間或者監(jiān)禁期間進行臥底，可能會濫用警察的各種職權和便利。臥底警察在這個階段的行為以及“目標”的行為均違背社會交往“一致性”的常規(guī)習慣，其行為實際上就是這種社交規(guī)則的實際破壞。臥底警察在之前的觀察時間就已經(jīng)基本掌握了目標的各種心理、癖好，自然會對目標產(chǎn)生比較大的“吸引力”，但是這種經(jīng)過精心布置或者訓練的“表現(xiàn)”并不是臥底警察的真實面目、性格。警方利用了被采取措施的人的感情，同時也會涉及到對第三人的感情問題，這其中存在一個度，所有的過度行為取得的證據(jù)應當被宣布為無效。

(二)隱秘探話措施及其欺騙性

根據(jù)目前發(fā)表的“隱秘探話”文章來分析，這種措施也具有類似臥底偵查的欺騙性。“隱秘探話”的措施并不僅僅局限于毒品案件，一些無法找到證據(jù)的案件也會使用這種措施。隱秘探話通過“線人”或者化妝偵查員在犯罪嫌疑人不經(jīng)意間探聽犯罪的細節(jié)問題。實施的空間大多集中于犯罪嫌疑人、被告人被羈押期間。“化妝”警察或者是受警察指令、指示的“線人”，甚至是出于“立功”目的的同囚室的人，在取得犯罪嫌疑人、被告人信任后，進行“探話”，也就是通過言語刺激、撩撥，使其談及案件的重要情節(jié)或內(nèi)容，幫助警察查清案件的行為。隱秘探話的實施并不需要太多的資金投入和警方的組織行為，有時候急于“立功”的其他囚犯自會“自告奮勇”。但是在本質(zhì)上，隱秘探話依舊是一種特殊的臥底偵查措施，因為這種措施具有臥底偵查的主要要件，即“欺騙性”，其主要的實施目的也是為了獲取特定證據(jù)。

隱秘探話的欺騙性主要表現(xiàn)在三個方面：信任、同情以及悔過。人類進化過程中，形成了一些對社會發(fā)展有益的善良習俗。這些習俗就如同空氣一樣不可或缺，其中就包括人與人之間的“信任”，其是人們之間形成協(xié)作關系的重要內(nèi)容。基于信任，我們可以與別人進行交流，甚至是對那些“陌生人”也會進行適度的相互關照。隱秘探話的偵查行為，會對那些被囚禁起來的人形成一種“人人自?！钡母糸u，當然會導致囚室中的壓抑氣氛。憐憫之心，人皆有之。利用他人不備之時，進行言語撩撥，進而獲得自己減刑的機會，實際上是對對“憐憫”善意的破壞。如果囚室中出現(xiàn)一例成功案件，則對其他同囚室的羈押人員產(chǎn)生比較惡劣的“示范效應”，如果群起而效，囚室中就沒有人再去同病相憐。在正常社會交往中，悔過也是一項重要的社會基本要素。人們對于自己的過錯真誠悔過，意味著對于過往的錯誤的真實認識，也意味著對于自己人生道路的一種重新選擇?，F(xiàn)代刑罰的減刑制度、假釋制度，其主要的目的不是為了鼓勵他人告發(fā)，而是為了鼓勵有過必改，鼓勵罪犯能夠正確認識過往的錯誤行為。隱秘探話實際給被囚禁的人做了一種錯誤的“捷徑”示范，不論是臥底警察實施，還是暗示其他人實施的“隱秘探話”，均是告訴被囚禁的人，告發(fā)他人的罪過可以減輕自己的刑罰。

(三) 線人及其欺騙性

“線人”是警察偵查案件時的情報網(wǎng)絡中的有效組成之一，也是一些行政執(zhí)法機關進行某些社會管理工作時所廣泛使用的一種情報來源。(19)國家煙草專賣局、公安部《關于嚴厲打擊生產(chǎn)銷售假冒偽劣卷煙違法犯罪活動的通告》，其中第5條規(guī)定“對于舉報、協(xié)助查處生產(chǎn)、銷售假冒偽劣卷煙活動有功的單位或個人，按有關規(guī)定給予獎勵?！笨梢姡瑖覚C關的行政行為、刑事司法行為中實際是廣泛使用“線人”的，但是迄今為止，對于“線人”的法律規(guī)定并不明確，甚至連“線人”的概念都難以概括?！熬€人”廣泛存在于社會各界，他們可能是普通的社會成員，與“被舉報人”素昧平生，只是基于“義憤”或者基于“獎金”進行舉報；也可能是“被舉報人”的生意伙伴、競爭對手或者與“被舉報人”存在其他社會利益爭端而進行舉報。但是在毒品案件中，還存在一種情況，即警察通過獎金引誘或其他方式，使得一些吸毒人員匯報情報，極端案件中甚至存在警察與吸毒者勾結(jié)在一起，偽造情報來源，制造假案的情況。線人在現(xiàn)行刑事偵查情報來源方面具有明顯優(yōu)勢，但是相關法律漏洞也是極為明顯的。目前的研究主要集中于線人的法律地位等問題，(20)呂志祥、王鳳濤：《法律視野中的“線人”及其制度構建》，載《云南行政學院學報》2007年第1期。但是筆者認為目前迫切需要的是對線人提供情報的行為進行法律規(guī)范。因為從行為意義上來講，線人的某些特征是與臥底偵查完全一致的?！熬€人”提供線索的行為雖然不是警察正式的偵查行為，但是往往“事先接受警察資助”或者“事后接收獎金”，從而構成為警察偵查行為的“延伸”，故應當與警察偵查行為等同視之。雖然現(xiàn)實中，也確實存在基于“義憤”，并不以經(jīng)濟報酬為目的所進行的舉報，但是依舊應當視為警察有效促成之偵查行為。因為，這種行為的結(jié)果是由警方獲利的，所以應當視為警方組織的行為。

“線人”的危害性主要體現(xiàn)在：鼓勵告發(fā)和質(zhì)證權困境。告發(fā)不法是國家用來與犯罪作斗爭的主要手段之一，但是這種手段如果使用不當會存在比較復雜的法律問題。國家的初衷是鼓勵所有知情人告發(fā)不法行為，但是當告發(fā)同時也可以成為一種威脅工具。比如，為獲取不法利益甚至出于犯罪目的的告發(fā)，就不能認為是合理的。因為這種告發(fā)實際使得國家成為告發(fā)者的權力背書人。一般來講，線人是無法出庭作證的，這就會導致刑事審判中被告人的質(zhì)證權無法實現(xiàn)。理論上講，當線人所做的證言成為案件定案的依據(jù)時，線人就有必要出庭接受辯方的證據(jù)質(zhì)證。但是線人的取證行為，不論是基于經(jīng)濟利益還是基于其他目的，只要國家使用了線人提供的情報，即意味著國家應當保證線人的安全以及線索來源的隱秘性。如果要求線人出庭，無疑又破壞了國家與線人之間的先期“承諾”，存在國家違約責任。

四、欺騙性取證行為的審查途徑

隱匿身份偵查之所以能夠在刑事偵查中奏效，就在于其隱秘性可以有效抵御有組織犯罪等反公開偵查的能力。警方總會千方百計地防止秘密力量的身份和取證行為的泄密。但這也意味著被追訴方很難在事后知悉隱匿身份偵查的情況，從而無法針對證據(jù)收集的過程尋找隱匿身份偵查所獲證據(jù)的瑕疵。在英國，有關隱匿身份偵查情況或資料的開示可以適用于公共利益豁免規(guī)則。盡管在1993年的Ward案中，英國法院宣稱應開示所有偵查記錄，當然包括技術偵查措施等手段在內(nèi)的所有使用情況，以便于對偵查機關所獲證據(jù)在公開法庭上予以質(zhì)詢。(21)Chrisje Brants&Stewart field. Legal Culture, Political Culture and Procedural Traditions: Towards a Comparative Interpretation of Cavertand Proactive Policing in England and Wales and The Netherlands, in Nelken, D. ed. Contrasts inCririminal Justice. Advances in Criminology,Aldershot: Ashgate Dartrnouth,2000.p.101.但后來在《刑事程序與調(diào)查法令》中又恢復了公共利益豁免的范圍，對辯方知悉秘密信息的權利進行了限制。在大陸法系國家，即便存在針對技術偵查措施的情況記錄，偵查控訴機關通常也會將技術偵查措施手段的使用情況排除在案件卷宗記錄之外。這樣做的理由主要是，隱匿身份偵查有時只是提供獲取證據(jù)的線索，而不直接提供證據(jù)，不產(chǎn)生證據(jù)的隱匿身份偵查沒有必要記錄在卷宗中。在有些國家，如荷蘭、許多隱匿身份偵查措施開始于偵查階段啟動之前，根據(jù)2001年之前的法律，這些行為無須記入卷宗。但是在經(jīng)過激烈的爭論之后，荷蘭2001年立法時開始明確規(guī)定，偵查機關必須在偵查報告中完整地記錄秘密取證的實施情況，并要求詳細記載偵查取證的收集以及獲取的證據(jù)信息。

(一)“概括性否定”與證據(jù)來源審查

從臥底偵查的實施過程來看，欺騙性取證主要包括偽裝潛入、騙取信任、收集證據(jù)及情報三個步驟。按照這樣的順序，臥底偵查等技術偵查措施行為的主要危害可能存在以下幾種可能性：第一，沒有經(jīng)過批準程序或違反批準程序的某些要件而實施的技術偵查措施行為可能導致的危害，即臥底偵查的“出界”問題；第二，技術偵查措施行為在實施方面存在問題，可能因此導致的社會危害，比如臥底打入犯罪組織時所實施的手段以及打入犯罪組織后為博取信任所實施違法行為問題，技術偵查措施行為對第三方的傷害問題，即臥底的“代價”問題；第三，臥底在進入犯罪組織后，主要目的是負責收集犯罪組織的證據(jù)和情報，其行為應當有一個基本的“度”，如果超出這個度，臥底偵查所導致的傷害超出犯罪組織的原罪問題，即臥底偵查的“失控”問題。臥底偵查的啟動程序所擔憂的主要問題是將技術偵查措施行為可能會被濫用于一般案件，不但浪費警力也會導致社會治理方面的負面作用。以筆者所見，欺騙性取證的主要法律問題就是證據(jù)的合法性審查問題，因為無論是警察還是檢察官、法官進行事先審查，主體雖然有所變化，但據(jù)以裁決的偵查線索必然是不十分充分的。排除對于系統(tǒng)內(nèi)監(jiān)督的不信任感，法官、檢察官的開啟決定，在實體真實性方面未必會絕對優(yōu)于偵查機關決定；但是系統(tǒng)外監(jiān)督所付出的代價卻是對于偵查一線辦案自主權的完全剝奪，倘若因此喪失相應的偵查時機，整個社會為權力制衡目的所付出的實際代價就比較高昂。概括性否定無法向公眾解釋臥底偵查的必要性以及臥底偵查的具體約束內(nèi)容。所以欺騙性審查的主要內(nèi)容應該集中于臥底偵查行為的“度”和“失控”問題。因為這實際上涉及到臥底所獲證據(jù)的效力以及這些法律證據(jù)在庭審中的可能適用范圍問題，就本質(zhì)上來講也是證據(jù)資格問題和證據(jù)排除問題。證據(jù)排除在這里既是司法所實施的技術偵查措施的事后監(jiān)督，也是法庭所進行的非法證據(jù)排除，即審判權運行的內(nèi)容。臥底偵查所獲證據(jù)并不僅僅是指臥底警察的證言，更多地應該包括臥底所獲信息、臥底期間秘密提取的證據(jù)以及非警察身份的人臥底所獲證據(jù)等非?，F(xiàn)實和具體的問題。

(二)“概括性否定”與取證行為審查

事實上，臥底偵查等措施的存在合理性是與特定案件中欠缺有效事實發(fā)現(xiàn)手段和偵查取證手段密切聯(lián)系的，正因為如此，臥底偵查只能嚴格限制，不能完全禁止。完全禁止實施竊聽、臥底偵查等具有欺騙性偵查手段的國家在現(xiàn)實中是不存在的。很多國家對欺騙性取證采取一定程度的“容忍”，主要原因就在于這種偵查手段具有明確的“現(xiàn)實性”和“必要性”?！艾F(xiàn)實性”是指在法律規(guī)范偵查手段之前，這種偵查行為就早存在且廣泛實施，警察機關并不會因為沒有法律的具體授權就不進行技術偵查措施，“實踐先行”是秘密偵察問題中比較敏感但又實際存在的問題；“必要性”是指國家必須具有這種偵查手段和途徑，非此不足以應對特定的犯罪，所以法律不可能建立起對于技術偵查措施手段的全面禁止或者全面司法審查，只能規(guī)范實踐中存在的比較嚴重的錯誤或者違法偵查行為，但仍需要部分保留警方一線偵查人員的辦案自主權。

(三)技術偵查措施行為合法性審查的條件

臥底偵查的法律規(guī)范大體可以分為兩個部分，其一是臥底偵查的程序控制，主要是指臥底偵查實施前的審批程序；其二是臥底偵查所獲證據(jù)的司法審查。這種審查，既表現(xiàn)為對臥底偵查行為的合法性審查，也表現(xiàn)為對臥底所獲依據(jù)的合法性審查。技術偵查欺騙性問題是司法審查的重要內(nèi)容。臥底偵查的程序控制主要包括警察內(nèi)部的啟動程序控制與司法事前審查兩種。警察內(nèi)部程序主要是按照警察部門內(nèi)部的層級，需由一定級別的上級警察批準后方能進行臥底調(diào)查或者“潛入”“化妝”“線報”等特殊調(diào)查程序，為警察內(nèi)部的控制、掌控；司法事前審查主要是規(guī)定特定的司法機關進行這種特殊偵查程序啟動的控制，主要表現(xiàn)為程序外控制?；趯煨袨榈牟恍湃胃校藗兏鼉A向于對警方行為進行系統(tǒng)外控制，但是這種思路實際忽略了偵查及時性的要求且在一定程度上高估了司法所審查的準確性，甚至可能忽視了對于臥底偵查所獲證據(jù)事后審查的實際效力。在臥底所獲證據(jù)審查方面，對那些嚴重違反現(xiàn)行法律，有違宗教傳統(tǒng)、職業(yè)道德和家庭倫理，或者可能導致犯罪嫌疑人違背意愿供述的威脅、引誘和欺騙性取證，應視為非法證據(jù)并予以排除。這對于實踐中規(guī)范臥底偵查具有特殊的效力。

筆者認為，我國刑訴法第52條禁止的只是那些嚴重侵犯人權的威脅、引誘、欺騙性取證，而非禁止所有帶有威脅、引誘、欺騙性因素的偵查謀略。國家實施帶有欺騙性因素的偵查措施，主要原因在于特定案件存在的證據(jù)收集難度。欺騙性偵查措施在一定范圍內(nèi)存在或者在偵查一定范圍內(nèi)案件時存在，其合理性主要在于這些案件對于國家社會秩序的巨大威脅以及國家偵查機關在了解實際案情、收集特定證據(jù)時的巨大困難，出于維護整個社會整體利益的考慮，必須要容忍一定范圍的“欺騙性偵查手段”。

結(jié) 語

2019年2月27日最高人民法院印發(fā)《關于深化人民法院司法體制綜合配套改革的意見——人民法院第五個五年改革綱要(2019-2023)》，其中第43條提出：“落實和完善技術偵查證據(jù)的隨案移送和法庭調(diào)查規(guī)則，確保庭審發(fā)揮實質(zhì)性作用?！边@就需要在理論研究中進一步明確技術偵查行為以及技術偵查所獲證據(jù)是否應該受到法院的司法審查。社會公共秩序的維護，不得不依托特定的國家機構，但是這些國家機構是否能夠順利完成自己的職責，往往并不僅僅決定于權力歸屬，而決定于權力的具體行使。司法審查的主要內(nèi)容就是這些行為所獲取的證據(jù)能夠記載并反映整個執(zhí)法過程的合法性。欺騙性取證方式的 “概括性否定”意味著法律對于行為性質(zhì)的既定質(zhì)疑態(tài)度，但是并不是證據(jù)排除的具體程序和判斷標準。審判中心主義決定了所有進入法庭的證據(jù)，都必須依靠庭審的全面審查。

單純模糊性的證據(jù)資格標準和作為某一類證據(jù)是否可以在審判中適用的“一刀切”態(tài)度，容易導致司法在證據(jù)審查時局限于證據(jù)形式性審查。如果法律規(guī)則、證據(jù)規(guī)則的設置存在模糊或者不明確的地方，這些案件中的證據(jù)審查會流于形式，最終導致社會秩序維持的失效，傷害國家的現(xiàn)實掌控力。