周曉明

(廣東財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510320)

近年來，我國發(fā)生了多起嚴重的公司違法事件，影響特別惡劣的有長春長生疫苗造假事件和紅黃藍幼兒園虐童事件。雖然這兩家公司均已經(jīng)受到法律的嚴懲，但仍有不少疑惑留待我們解答。從法律制度層面來看，這兩家公司的違法行為持續(xù)時間不短，公司內(nèi)部知情的員工應(yīng)該不在少數(shù)，為什么這些知情的員工集體選擇沉默？對于用人單位的違法行為，我國疊床架屋一樣的舉報立法為什么集體失效了？本文將從勞動者舉報用人單位違法行為的角度嘗試解答這一問題。

一、立法失焦，勞動者舉報問題未得到應(yīng)有重視

舉報制度是一種特殊的信息交易制度，這種制度的實施有助于公權(quán)機關(guān)獲取充分信息，增強公權(quán)機關(guān)的能力，加強對違法行為的查處，增加違法者的防御成本，從而減少違法行為。[1]鑒于舉報制度的重要作用，我國一直以來都十分倚重這一制度，在這一領(lǐng)域頒布的立法文件或者法律條款非常之多。筆者于2020年8月30日訪問北大法意網(wǎng)(網(wǎng)址http://www.lawyee.net)的法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫，用“舉報”作為關(guān)鍵詞搜索立法文件的“名稱”，共有2998個立法文件，用“檢舉”作關(guān)鍵詞檢索“名稱”可得92個結(jié)果，而立法文件名包含“揭發(fā)”一詞的也有5個。如果用這三個關(guān)鍵詞檢索相關(guān)法條的數(shù)量，檢索結(jié)果遠超10萬條。可見，我國十分看重舉報人所提供的違法信息，希望借助舉報制度更好地查處違法行為。不過，綜觀我國有關(guān)舉報制度的法律條款，就會發(fā)現(xiàn)立法存在嚴重“失焦”問題。我國有關(guān)舉報制度的立法十分粗放，基本模式是舉報人向公權(quán)機關(guān)提供違法信息，再由公權(quán)機關(guān)向舉報者進行適當獎勵。至于違法信息由何人提供，如何提供，接受信息的機構(gòu)應(yīng)該是誰，都沒有具體的規(guī)定。如此立法的弊病顯而易見：不區(qū)分舉報人的身份，就沒法較好地對舉報進行適當約束，可能會對被舉報人帶來很大影響，如果被舉報人是公司，后果會更加嚴重；不區(qū)分舉報人的身份，對舉報人的保護也無法落實，因為不同的舉報人對于保護的需求不同。而且，舉報渠道和舉報激勵的設(shè)置顯然也無法適用多樣的舉報人。我國的舉報制度雖然包括了勞動者對用人單位的舉報，但是并未對這一問題進行重點考慮，這正是我國勞動者對用人單位的舉報屢屢失敗的原因之一。

我國舉報制度立法失焦，急需改進。因為根據(jù)組織性質(zhì)的不同，公益舉報的立法包括兩個部分，一是公共部門的舉報問題，一是私營部門的舉報問題。[2]就私營部門來看，公益舉報制度應(yīng)聚焦于勞動者對用人單位的舉報行為，原因有如下幾點：首先，勞動者有獲取、判斷并收集用人單位違法信息的便利條件。組織“內(nèi)部人”大多是組織行為的執(zhí)行者，比外部人員更容易發(fā)現(xiàn)組織的違法行為。此外，組織“內(nèi)部人”擁有相應(yīng)的專業(yè)知識，能夠比外部人更容易判斷組織的行為是否已經(jīng)構(gòu)成違法。[3]7這樣的條件使得舉報更加容易成功。其次，從其它國家的立法實踐來看，法律定義的公益舉報人范圍主要是勞動者。如英國《公益披露法》第43A條規(guī)定：“本法所稱一個‘受保護的披露’指一個由勞動者依據(jù)第43C節(jié)至43H節(jié)而作出的‘合格的披露’(由43B節(jié)定義)?！比毡尽豆媾e報人保護法》第2條規(guī)定：“本法所指‘公益舉報’指的是一個勞動者或工場中執(zhí)行經(jīng)營者商業(yè)行為的公務(wù)員、雇員、代理人”。兩個國家的勞動者都是受法律保護的唯一或主要的公益舉報人。最后，接受用人單位管理的勞動者會有特殊的舉報保護需求。勞動者為用人單位提供勞動，接受用人單位的管理，存在隸屬關(guān)系，屬于法律地位較為弱勢的一方。在這種地位下，勞動者舉報用人單位的違法行為，會面臨不少需要特別考慮的問題，如用人單位對勞動者的懲罰措施、不利對待，甚至違法解除勞動關(guān)系等。這些都是其它身份的舉報人所不存在的問題，而我們的舉報立法完全忽視了勞動者這種需要特殊保護的法律需求。

二、勞動者公益舉報須面對的倫理及法律問題

因為舉報人與被舉報人之間的特殊關(guān)系，勞動者對用人單位違法行為的舉報會帶來其它舉報所不具有的倫理及法律問題。當然，造成這些問題的關(guān)鍵原因在于用人單位的利益與公共利益之間的沖突。一個良好的勞動者舉報制度需要著重于平衡勞動者本人、用人單位及社會之間的利益。

就倫理層面來看，勞動者公益舉報制度的難點在于突破過時的職場倫理觀念。在雇員是否對組織負有忠誠義務(wù)這個問題上，雖然存在否定的聲音，但絕大多數(shù)的學(xué)者都認為雇員對組織具有忠誠義務(wù)。[4]243而且因為職業(yè)關(guān)系的存在，一個組織的雇員還對其它雇員負有忠誠的義務(wù)，特別是在具有師徒關(guān)系的情況下，這種義務(wù)顯得尤為重要。不過，這種忠誠義務(wù)的過度造成了一種過時的職場倫理觀。如果雇員都自認為應(yīng)對雇主“死忠”，認為“雇主利益至上”，那么，在組織行為違反法律的規(guī)定時，他們就會選擇沉默，甚至參與到組織的違法行為當中去。這種過時的職場倫理觀念對公益舉報所帶來的損害顯而易見?！爸艺\義務(wù)要求組織成員對于組織的缺點要有一定程度的容忍，但并不是要求完全和無條件的容忍”[5]，這才是更為正確的職場倫理觀念。

勞動者雖然是用人單位的一份子，但也是社會的一份子。當勞動者進入用人單位從事某種職業(yè)時，他獲得了組織成員的身份，但是其社會成員的身份并不因此而失去。在舉報人身上集合的這兩種身份使其面臨倫理層面兩種忠誠的沖突：對于組織的忠誠和對于社會的忠誠。無論勞動者是作為社會的一份子，亦或是某個職業(yè)群體的一份子，都必定肩負一定的社會責(zé)任，勢必對公共利益負責(zé)?！芭e報是這樣一種方式，通過這種方式，工程師向我們表明同雇主的利益、工程師自己的事業(yè)和物質(zhì)福利相比，公眾的健康、安全、福利應(yīng)該得到優(yōu)先考慮”[6]90。在雇主利益和公共利益之間的選擇，反映兩種職場倫理觀念。勞動者為了社會公共利益，冒著成為用人單位“叛徒”的風(fēng)險，甚至明知會招致用人單位的報復(fù)仍挺身而出，這代表著一種新的職場倫理趨勢。順著這個思路，有的學(xué)者在這個問題上有了更深的思考。他們認為，忠誠義務(wù)不僅允許舉報，而且要求舉報。忠誠義務(wù)要求組織成員“要審慎地考慮他的行為對他所忠誠的組織的明確使命、價值和目標來說是否是有貢獻的”[7]。在絕大多數(shù)情形下，勞動者對用人單位違法行為的舉報實際上更符合用人單位的價值和目標的要求，由此可以說舉報是忠誠義務(wù)的要求，是對組織忠誠要求下的一個倫理義務(wù)。社會屬性或公益屬性越強的組織，對組織雇員(或成員)的這種倫理義務(wù)的要求越高。[8]這種倫理要求對于公共部門的職員來說是很常見的，比如在美國和韓國，對于公職人員來說，舉報都是一種倫理上的職責(zé)。[9]

就法律層面來看，勞動者公益舉報需要面對以下幾個問題：第一是誠實信用原則的問題。《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)第三條規(guī)定：“訂立勞動合同，應(yīng)當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則?！闭\實信用原則也是民事合同履行的基本原則，它要求勞動者在訂立和履行勞動合同的過程中，從入職到離職，要始終秉持誠實信用的理念，不得損害用人單位的利益。而且相互信用也是勞動關(guān)系得以維系的基礎(chǔ)，如果破壞了這個基礎(chǔ)，對勞資雙方的損害都顯而易見?！笆芄腿酥x務(wù)為雇用人之合法利益，依誠信原則之要求應(yīng)予以維護，因此受雇人應(yīng)盡力避免或減少雇主之損害”[10]175。勞動者需要保護的用人單位的“利益”應(yīng)該為“合法利益”，對于用人單位違法犯罪所獲取的非法利益，勞動者可以不受此限，完全可以得而舉報。第二是保密義務(wù)問題?！吨腥A人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)第二十二條規(guī)定：“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項?！蓖瑫r，《勞動合同法》第二十三條也規(guī)定：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項”。依上述兩個條款的規(guī)定，勞動者需要保密的只是用人單位的商業(yè)秘密或知識產(chǎn)權(quán)秘密，對于用人單位的違法信息，勞動者不負保密責(zé)任。不過，大部分的用人單位會通過簽訂保密協(xié)議的方式，在合同中約定勞動者對用人單位違法犯罪信息的保密義務(wù)，并約定勞動者需要承擔(dān)的違約責(zé)任。對于這種保密約定，應(yīng)該也容易被認定為無效條款，勞動者不需要受類似的保密條款的約束。第三是用人單位董事、監(jiān)事、高級管理人員(以下簡稱董監(jiān)高人員)所負的忠實義務(wù)。《中華人民共和國公司法》第一百四十七條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)?！睂矩撚兄覍嵙x務(wù)的主體限定為董監(jiān)高人員，普通勞動者并不負有對用人單位的忠實義務(wù)。此外，即便是公司董監(jiān)高人員，其忠實義務(wù)的范圍也未必能將“不對用人單位違法行為進行舉報”包括進去。從上述法律分析可以看出，即便我國公益舉報的立法未考慮勞動者對用人單位的舉報問題，但勞動者公益舉報在我國現(xiàn)有法律框架下并不存在任何法律障礙。

三、勞動者公益舉報的域外經(jīng)驗

他山之石，可以攻玉。國外成功的公益舉報制度及其立法經(jīng)驗可以為我國所借鑒。公益舉報在國外叫做“whistleblowing”，有中國學(xué)者將其譯作“公益揭發(fā)”“公益披露”“揭弊”“不法揭露”“公益通報”或“公益告發(fā)”，也有直譯為“吹哨”，本文按中國人習(xí)慣，譯作“舉報”。因舉報行為均有利于公共利益，故稱其為“公益舉報”。美國、英國、澳大利亞、日本、新西蘭、南非、荷蘭、比利時、德國、瑞士、印度等國都存在公益舉報立法，[11]314其中，美國的《虛假請求法》、英國的《公益披露法》、新西蘭的《信息披露保護法》、日本的《公益舉報人保護法》和南非的《信息披露保護法》都是著名的公益披露立法。就立法模式來看，鑒于組織的職能、違法情形、組織雇員職業(yè)性質(zhì)的不同，澳大利亞、以色列、韓國和美國等一般都是針對公、私部門的公益舉報進行分別立法。如美國的《文官改革法案》(Civil Service Reform Act of 1978)、《舉報人保護法》(Whistleblower ProtectionAct of 1989)和《舉報人保護促進法》(2012 Whistleblower Protection Enhancement Act)，都只覆蓋公共部門的舉報人(主要是公務(wù)員)；如美國在1863年即已確立的舉報人訴訟制度(Qui Tam Action)、《上市公司會計改革和投資者保護法》(Public Company Accounting Reform And Investor Protection Act)以及《多德弗蘭克華爾街改革及消費者保護法》(Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act)(以下簡稱《多德弗蘭克法》)，[12]都只覆蓋私營部門的舉報人。當然，也有將公、私部門的舉報人置于一部法律進行保護的立法模式，如英國的《公益披露法》以及愛爾蘭、法國、荷蘭和塞爾維亞等國的公益舉報立法等。[13]本文只討論勞動者的公益舉報問題，故只涉及私營部門的公益舉報立法，而公益舉報制度的核心制度包括舉報渠道設(shè)置制度、舉報人激勵和約束制度。下面將以美英日三國為例，歸納他們的立法經(jīng)驗，以期有所借鑒。

1.美國的勞動者公益舉報制度

美國公益舉報方面的立法分為公共部門和私營部門兩大塊。對于私營部門勞動者的公益舉報立法或判例，散見于聯(lián)邦層面和州層面?？傮w來說，立法數(shù)量遠超公共部門，可以為私營部門的勞動者提供全方位的保護和舉報指引。從聯(lián)邦層面來看，總共有22部法律包括勞動者公益舉報方面的條款。[14]主要集中在三大領(lǐng)域，一是環(huán)境保護類法律，比如《職業(yè)安全與健康法》《清潔空氣法》《聯(lián)邦水污染控制法》《有毒物質(zhì)控制法》等。二是交通運輸安全類法律，比如《聯(lián)邦鐵路安全法》《國家運輸系統(tǒng)安全法》《21 世紀航空投資改革法》等。三是投資者和消費者保護類法律，比如《消費者產(chǎn)品安全改進法》《食品安全現(xiàn)代法》《薩班斯—奧克斯法》《多德弗蘭克法》等。這些法律中，比較著名的有兩部，一是《薩班斯—奧克斯法》，該法系回應(yīng)安然公司財務(wù)造假丑聞而制定；二是《多德弗蘭克法》，是對2008年金融危機的回應(yīng)。[12]值得一提的是，《多德弗蘭克法》對于舉報人的獎勵頗為慷慨，只要勞動者能夠提供足夠的信息使用人單位接受證券法律的制裁，勞動者可以獲得10%至30%的獎勵。從州層面來看，美國50個州和哥倫比亞特區(qū)都以專門立法或者在立法文件中加入舉報條款的方式建立了對勞動者公益舉報的法律制度，這些法律基本上都包括對勞動者舉報的反報復(fù)條款，但在舉報渠道、舉報受理機構(gòu)、舉報的處理方面并非完全一致。[15]

2.英國的勞動者公益舉報制度

英國對于公益舉報采取的是統(tǒng)一的立法模式，即將公私部門的雇員同等對待，起初使用普通法和《雇傭保護法》對公益舉報的勞動者提供法律保護，但《雇傭保護法》與我國《勞動法》的問題一樣，只對涉及侵犯勞動權(quán)利的舉報提供保護，保護范圍太窄。鑒于這種情況，英國于1998年通過了《公益披露法》，這部法律在世界范圍內(nèi)有著廣泛的影響。該法有不少亮點：第一，擴大了《雇傭保護法》中“勞動者”的概念，將勞務(wù)派遣人員、國民衛(wèi)生服務(wù)中所派遣的醫(yī)師、研修生和公務(wù)員都囊括進來，大大地擴大了受保護舉報人的范圍。第二，舉報渠道有很大創(chuàng)新?！豆媾斗ā窞榕e報人設(shè)計了一個三層遞進式的告發(fā)通道，一般來說，舉報者須由內(nèi)向外進行舉報，方受該法保護。舉報保護的要件，也是由內(nèi)向外，漸趨嚴格。這一舉報渠道的設(shè)計被不少國家所效仿。第三，可以舉報的主題擴大。包括犯罪、違反法定義務(wù)、司法不公、危及公共健康或安全、危及環(huán)境以及蓄意隱藏上述不法情事。

3.日本的勞動者公益舉報制度

日本的企業(yè)文化比較獨特，員工對于企業(yè)的忠誠度特別高，21世紀之前，勞動者舉報用人單位的情況極為鮮見。因此，日本當時關(guān)于公益舉報的法律極少，可以適用的只有《勞基法》第104條、《勞安法》第97條、《家內(nèi)勞動法》第32條、《派遣法》第49條之3、《工資支付確保法》第14條和《兒童虐待防止法》第5條等屈指可數(shù)的幾個法條。[16]這顯然不足以為舉報者提供足夠的法律保護。2004年3月，日本終于出臺了《公益披露議案》，同年6月，這個議案得以通過，并定于2006年4月1日開始施行，這就是日本現(xiàn)行的《公益舉報人保護法》(Law No.122 of 2004)。該法的立法設(shè)計受英國《公益披露法》的影響較大，當然也充分考慮了日本自身社會的企業(yè)文化與勞資關(guān)系?！豆媾e報人保護法》主要保護的是在企業(yè)或事務(wù)性單位中工作的勞動者。當然，因為該法采取的仍然是公私不分的立法模式，該法也可為一般職位的公務(wù)員的舉報提供法律保護，區(qū)別只在于，對于公務(wù)員來說，尚有《國家公務(wù)員法》《自衛(wèi)隊法》《國會職員法》《地方公務(wù)員法》可供適用。此外，對于舉報渠道來說，日本借鑒了英國的做法，將舉報渠道設(shè)置為三層，第一層位于用人單位內(nèi)部，第二層是有處理或勸告權(quán)限的行政機關(guān)，第三層是新聞媒體和消費者團體等其他外部機構(gòu)。只不過，《公益舉報人保護法》規(guī)定可以舉報的主題基本上都限定于犯罪行為，對400多種關(guān)于個人生命和身體保護、環(huán)境保護、消費者權(quán)益或公平競爭的犯罪行為都可以舉報，或者對上述事項的處理構(gòu)成犯罪時，也可以得而舉報。以此觀之，它的舉報主題比英國《公益披露法》要狹窄不少。

四、勞動者公益舉報的約束問題

不真實的舉報不但會損害社會的和諧，也危及社會關(guān)系；[17]156惡意的員工可能將舉報當作報復(fù)用人單位和同事的工具，他們對于用人單位和管理層的政策的野蠻的指控也會對用人單位帶來損害。如果虛假的舉報增加，人們可能會對聲稱其行為的動機是為了提升社會福利的惡意的舉報人感到害怕。此外，不準確和過度的舉報同誹謗和搗亂沒什么兩樣，更為要命的是，舉報可能會帶來更多的監(jiān)管，也將減少在工場工作的員工的自治。[18]正是因為不真實的、惡意的、虛假的、過度的及沒有價值的舉報常有發(fā)生，為了保護用人單位的合法利益，對于勞動者此類舉報的約束應(yīng)是勞動者公益舉報制度題中應(yīng)有之義。借鑒域外的公益舉報制度經(jīng)驗，筆者認為，一個合法的勞動者公益舉報行為須符合以下幾個特征：

(一)舉報對象應(yīng)為用人單位的違法行為

美國學(xué)者對于舉報“whistleblowing”最早的定義中，即將舉報對象限定為用人單位的錯誤行為。Nader于1972年將舉報定義為：“舉報是一個男人或女人的行為，他相信公共利益高于他所服務(wù)的組織的利益，當組織出現(xiàn)腐敗、非法、欺詐和有害的行為時，他選擇舉報了”[11]8。此后，Near和Miceli在1985年對舉報作出了一個影響很大的定義，即“舉報”是“組織現(xiàn)在的或曾經(jīng)的成員對組織控制下的非法、不道德或違反規(guī)則的行為向能對其采取行動的個人或者組織披露的行為”[19]。因此，筆者認為，一個合法的勞動者舉報行為，其舉報對象一定要是用人單位控制下的違法行為，當然包括違反刑法的犯罪行為。至于對同事、供應(yīng)商或者合作商的舉報，都不算一個合法的舉報行為。

(二)勞動者舉報須以維護公共利益為原則

勞動者對用人單位違法行為的舉報必須與公共利益相關(guān)，這是各個國家對公益舉報立法的宗旨所在。比如日本《公益舉報人保護法》第3條規(guī)定：公益舉報的行為事實必須與個人的生命身體的保護、消費者利益的維護、環(huán)境的保全、公平競爭的確保以及其他有關(guān)國民的身體、生命、財產(chǎn)的利益保護等有關(guān)，而屬于法律上規(guī)定的犯罪行為事實，或者是與犯罪行為有關(guān)而屬于違反法令的事實。英國《公益披露法》規(guī)定可以舉報的主題也完全與公共利益相關(guān)，而且特別規(guī)定兩類與公益無關(guān)的舉報不受法律保護：一是純粹基于個人私益或恩怨所為的舉報行為，二是對細瑣事務(wù)的舉報行為。[20]5可見，各國的立法均規(guī)定勞動者的舉報主題須與公共利益相關(guān)，勞動者舉報的目的在于維護公共利益而非私人恩怨。

(三)勞動者的舉報須循遞進式原則

如果將可以接受勞動者舉報的個人和機構(gòu)進行大致區(qū)分，我們可以看到一個三層結(jié)構(gòu)：第一層是用人單位內(nèi)部，如果勞動者在用人單位內(nèi)部向管理層或直接責(zé)任人舉報，此時舉報人披露的信息仍在用人單位內(nèi)部，沒有擴散到監(jiān)管機構(gòu)和社會層面，不會給用人單位帶來損害。第二層是政府職能部門，以社會的政治代表人的身份出現(xiàn)，在這一層，若勞動者舉報的信息不真實，職能部門在調(diào)查后未作處理，舉報的信息不會再進一步擴散；如果職能部門在調(diào)查之后，認為用人單位的行為違法，對其作出了處理，并向社會公布了處理情況，用人單位因此而受損，那也是用人單位因為違法而應(yīng)承受的代價，是咎由自取。第三層是社會組織，主要包括公益組織、媒體和因特網(wǎng)等，如果勞動者舉報的信息擴散到這一層，對于用人單位的影響可能是巨大的。英國和日本的公益舉報立法，為了平衡組織與社會之間的利益，大致按上述三層結(jié)構(gòu)設(shè)置了舉報渠道，并對勞動者的舉報行為設(shè)置了一個遞進式的舉報結(jié)構(gòu)。這是非常值得我國借鑒的。一個受保護的勞動者的舉報行為，須循序漸進，勞動者須用盡第一層用人單位內(nèi)部舉報手段，方可向第二層政府職能部門舉報。只有當勞動者合理相信第一層內(nèi)部舉報已經(jīng)失效，而他們不會得到來自用人單位的積極回應(yīng)；或舉報的事項屬于緊急、危險或者重大，且不能通過內(nèi)部渠道解決只能求助于外部時，在這種情況下，勞動者可以舉報到第二層政府職能部門。當勞動者發(fā)現(xiàn)第一層用人單位內(nèi)部和第二層政府職能部門都無法糾正用人單位的違法行為，也不能有效阻止用人單位違法行為的發(fā)生或惡化時，勞動者可以求助于第三層的公益組織、媒體和因特網(wǎng)。

(四)勞動者舉報時須合理確信違法行為已經(jīng)(將要)發(fā)生或持有初步證據(jù)

正因為上述三層結(jié)構(gòu)的存在，對于勞動者舉報的證據(jù)要求也漸次嚴格。如果僅在用人單位內(nèi)部舉報，對于勞動者舉報所持證據(jù)并無嚴格要求，只要勞動者有合理理由相信用人單位的違法行為已經(jīng)(或?qū)⒁?發(fā)生，只要他的舉報不是基于個人臆測和猜想，他的舉報就可以得到法律的保護。如果勞動者須向第二層政府職能部門舉報，他必須持有用人單位違法行為的初步證據(jù)，他的舉報才可能會得到舉報受理機構(gòu)的處理，他的行為才能夠得到法律的保護。當然，因為向第三層公益組織、媒體和因特網(wǎng)舉報，可能會對用人單位和社會公眾帶來損害的后果，為了平衡各方的利益，對選擇公益組織、媒體和因特網(wǎng)作為第一舉報接受者進行舉報的勞動者應(yīng)負有嚴格的證明義務(wù)。

五、勞動者公益舉報的保護問題

對于舉報人的保護，一直是公益舉報立法的重點和難點問題。勞動者舉報用人單位違法行為，因勞資雙方關(guān)系的特殊，對于勞動者的保護比對普通的舉報人的保護更難，需要處理的問題也更為復(fù)雜。本文的研究也盡量突出勞動者舉報的特殊性，對其它一般性問題都作簡略處理。一般而言，對于勞動者公益舉報的保護措施主要包括以下五個方面：

一是違法解雇禁止，即法律應(yīng)保護勞動者不因舉報用人單位的違法行為而被用人單位解除勞動合同。各國的公益舉報立法都非常重視這個問題，比如英國《公益披露法》第103A條規(guī)定，勞動者若因受本法保護之舉報行為而解雇，屬于“違法解雇”。[21]48不過，從我國的法律規(guī)定來看，這個問題的嚴重性其實被夸大了。跟西方國家普遍奉行的“雇傭自由”制度不同，在我國，用人單位并沒有隨意解雇勞動者的權(quán)利。即使是勞動合同到期，勞動者也仍有續(xù)簽的權(quán)利，用人單位如果不續(xù)簽，仍應(yīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償。根據(jù)《勞動合同法》第三十九條的規(guī)定，用人單位只有在六種情形下才可以將勞動者單方解雇。除非用人單位在規(guī)章制度中將“舉報”列為“嚴重違反用人單位規(guī)章制度”的情形，且規(guī)章制度的制定是符合民主程序的，勞動者舉報用人單位，用人單位根據(jù)規(guī)章制度的規(guī)定將其解雇，用人單位才有可能不用承擔(dān)“違法解除勞動合同”的責(zé)任。當然，即使如此，勞動者如果訴至法院，用人單位的這種規(guī)定也有可能因為違反法律的規(guī)定而被法院認定為無效，用人單位仍應(yīng)對勞動者進行賠償。由此可見，即使勞動者因為舉報而惹怒用人單位，用人單位欲將其“除之而后快”也不是那么容易的事情。

二是不利處分的禁止或無效，即法律應(yīng)保護勞動者不因舉報而受用人單位的不利處理。這也是各國公益立法的重點。日本《公益舉報人保護法》第五條規(guī)定，就本法第二條第1項第1款所指之事，對于其雇用或曾雇用的公益舉報人，不得以其從事公益舉報為由處以降職、減薪等不利處分，且對于派遣勞動者，派遣單位也要禁止被派遣單位對員工作出不利處分。該法所謂不利處分包括降職、減薪、申誡、人事上的差別待遇或者退休人員的年金止付等，也包括勞務(wù)派遣單位要求被派遣單位對舉報人的不利處分等。[21]64具體到我國勞動法的規(guī)定，用人單位無正當理由而對勞動者降職、降薪、調(diào)崗，其實也很難辦到。勞動者基本上都可以此為由單方解除勞動合同關(guān)系，用人單位還應(yīng)向其支付經(jīng)濟補償金。以調(diào)崗為例，如果要調(diào)動勞動者工作崗位，必須征得勞動者的同意。用人單位如果強制調(diào)崗，勞動者可以單方解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金。這的確是我國勞動法值得肯定的進步，對勞動者舉報的保護也具有積極意義。不過，我們也應(yīng)該清楚地看到，如果用人單位采用上述方式以外的手段對付勞動者，勞動者的處境就會相當艱難。美國法院禁止雇主報復(fù)雇員的手段共有28種類型，對于大部分類型，我國的勞動法是無力提供保護的。因此，筆者建議在《勞動合同法》第三十八條“勞動者可以單方解除勞動合同”的情形中增加一個兜底保護條款，即用人單位若因勞動者舉報而對其作出不利處分時，勞動者可以單方解除勞動合同并要求支付經(jīng)濟補償金。

三是身份信息保密，即應(yīng)保障勞動者的身份信息不被泄露。身份信息保密措施一般有兩種做法：第一種做法是干脆采用匿名舉報的方式，比如設(shè)立舉報熱線，舉報信箱，勞動者無須透露自己的真實身份即可進行舉報。這種做法的好處就是勞動者可以不用透露身份信息，就沒有招致用人單位報復(fù)的擔(dān)心。當然，這種做法的不利之處也很明顯。因為匿名，對舉報的調(diào)查比較難以展開；因為匿名，舉報接受者對于舉報的重視程序可能也不如實名舉報；因為匿名，舉報處理者也無法與舉報人進行溝通，或者將處理結(jié)果告知舉報人。第二種做法是實名舉報，但是要求舉報接受者或者處理者嚴格對勞動者的身份保密。這種方式可能解決匿名舉報的一些問題，大多數(shù)國家采用此種方式。因為舉報行為可能給勞動者的生活和人身安全帶來重大影響，各國均對舉報接受者規(guī)定了嚴格的保密義務(wù)，韓國《公益舉報人保護法》第十二條甚至在這方面采用了刑事措施，這種做法可供我們參考。

四是禁止舉報條款無效，即用人單位不得通過規(guī)章制度、勞動合同或者簽訂其它協(xié)議的方式，約定勞動者不得對其違法行為進行舉報。這種做法在別的國家也較為常見，比如英國《公益披露法》第43J條規(guī)定：“在本節(jié)可以適用的范圍內(nèi)的任何意圖阻止勞動者進行受保護的披露的協(xié)議條款是無效的?！币簿褪钦f，雇主不得通過合同來禁止勞動者進行《公益披露法》所保護的舉報，如果有此類規(guī)定，該條款也歸于無效，雇主仍應(yīng)承擔(dān)其應(yīng)負的法律責(zé)任。我國的法律并沒有為勞動者提供這種保護，但是如果用人單位通過規(guī)章制度的方式來限制勞動者的舉報行為，這種規(guī)章制度未必能夠通過《勞動合同法》第四條規(guī)定的民主制定程序，即便能夠使用一些欺詐的手段通過民主制定程序，這種條款也可能會因為限制勞動者權(quán)利而被法院認定為無效規(guī)章。如果用人單位通過勞動合同或者其它協(xié)議限制勞動者的舉報，這種條款在法院也可能會因為違反法律的強制性規(guī)定而被認定為無效。當然，為了保證法律適用的一致性，穩(wěn)妥的做法是效仿英國的做法，將這種規(guī)章規(guī)定或者合同約定一概認定為無效條款。

五是罪責(zé)減免。罪責(zé)減免包括兩個方面的問題：其一，勞動者公益舉報行為可能牽涉的民事、行政或刑事責(zé)任的減免。這個方面要特別注意我國勞動法上有一個不算特別明確的規(guī)定，即若因勞動者過錯造成用人單位損失，用人單位可以要求勞動者賠償。依照這種規(guī)定，若因勞動者的舉報行為對用人單位造成損失，用人單位可以要求勞動者賠償。因此，建議將舉報行為列為用人單位可以索賠情形的例外，使勞動者可以免于這種擔(dān)心。其二，勞動者本人若牽涉到用人單位違法行為當中，因舉報導(dǎo)致勞動者自己的違法行為被發(fā)現(xiàn)，對于勞動者可能牽涉的民事、行政或刑事責(zé)任予以減免。如韓國《公益舉報人保護法》第十四條規(guī)定，因為舉報行為導(dǎo)致舉報人自己所犯之罪被偵破，對該舉報人的刑罰可予以減輕或免除。從更有利于用人單位違法信息的披露、也更好地保護勞動者角度來說，這個規(guī)定也頗有積極意義，值得我們借鑒。

六、結(jié)論

長春長生疫苗事件和紅黃藍幼兒園虐童事件為我們敲響了警鐘，公司行為與你我的生活其實連成一體，公司的違法行為非常容易對我們造成重大影響。我國公益舉報立法一定要重視“內(nèi)部人”在舉報方面的優(yōu)越位置并加強對勞動者舉報的法律保護。我們亟待建立結(jié)構(gòu)化的舉報渠道，以此來平衡勞動者、用人單位和社會公眾的利益。我們也應(yīng)對勞動者的舉報行為進行適當?shù)募s束，并根據(jù)我國法律的現(xiàn)狀有針對性地設(shè)置對勞動者舉報的保護條款。