王蘭萍

(蘭州大學(xué) 法學(xué)院，蘭州 730000；商務(wù)印書館，北京 100710)

提要： 先秦典籍《商君書》蘊(yùn)含著豐富的法律理念與宏偉的法治理想，其中最為突出的是由法字、法詞、法句搭建起的法律概念系統(tǒng)與法治思想體系。法律是一種權(quán)衡，法律需要君臣共同操持，國家有法律，民眾就有了井然的秩序。區(qū)分法律與禮儀的規(guī)范意義，中央一級法官與地方一級的主法令官的職責(zé)差異，官吏非法與民眾犯法的不同。君主制政體的法治原則體現(xiàn)于一些法言法語之中，如“秉權(quán)而立、垂法而治”“不貴義而貴法”“法必明、令必行”，以及君臣須要以“法相司”，若君臣“釋法任私”，則國家必亂?！渡叹龝贩ㄖ沃髁x思想表現(xiàn)了中國古典法治理論的一種理想結(jié)構(gòu)，就其文化遺產(chǎn)而言，法律發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律是變法，國家應(yīng)該依據(jù)觀俗察本而立法，《商君書》倡言的法治主義思想橫貫古今，是一種治國實(shí)踐也是一種治國理論體系。比較《商君書》與《舊制度與大革命》，可以看出君主制政體下的法治存在于中西兩個文化圈，法治不是代議制政體所獨(dú)有的國家治理形式。

中國改革開放40余年，新時代法學(xué)研究正在轉(zhuǎn)型，意欲回歸中國道路。20世紀(jì)三四十年代的中國曾有重建中華法系之說[1]，其重建的緣由就是反思中國法的近代化問題，所謂法的近代化即法的西方化。一段時間以來，法學(xué)研究西學(xué)化明顯，動輒使用西方政治哲學(xué)觀點(diǎn)論證中國法治理論，言必稱古希臘羅馬，乃至法學(xué)者之中能夠釋讀外文者比研習(xí)古文者多多了，這種現(xiàn)象令人驚訝。誠然，探尋法律文明之源，尋找文明互鑒之本，從先哲柏拉圖、亞里士多德那里追尋本來是非常必要的。不過只用西方古典材料探索法治本源，卻對孕育法治的中國文化沒有予以足夠認(rèn)識，特別是失卻了中國古典法治思想的研究，其結(jié)果無非是移花接木。如何在中國歷史文化中找尋法治的要素，給中國法治研究帶來一泓傳統(tǒng)之泉源，基本方法依然是回到中國經(jīng)典之中。這個經(jīng)典當(dāng)列《商君書》《管子》《韓非子》，等等。柏拉圖《法律篇》成書已歷數(shù)千年，其傳播經(jīng)由希臘文、拉丁文、德文、法文、英文、日文，再翻譯為中文。全書12篇，以柏拉圖與其他人(雅典來客、克里特人、斯巴達(dá)人)對話為文體，涉及內(nèi)容寬泛，并未集中于法，雖以“法律篇”為名實(shí)則包羅萬象，如有：立法、教育與藝術(shù)、婚姻法、財(cái)產(chǎn)等，其著述方式類似哲學(xué)家沙龍式對話，可謂是坐而論道[2]?！渡叹龝番F(xiàn)存篇目26篇，“據(jù)考證，其中墾令、外內(nèi)、開塞、耕戰(zhàn)當(dāng)是商鞅所作，其余為商鞅后學(xué)作品。可以說是商鞅與其他法家遺著的合編”[3]317。全書論述國家治理，自成體系，論題以篇名為中心內(nèi)容，每篇都是尚好的政論文，邏輯比較嚴(yán)密，遣詞造句有定式，反映先秦文學(xué)、政治學(xué)、法學(xué)已經(jīng)達(dá)到的高度。尤其是，商鞅有國家治理的參政實(shí)踐，在秦國做官至宰相，“商鞅不僅是先秦法家中變法最有成效者，而且是法家思想體系的重要奠基人”[3]306。《商君書》是商鞅政治實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)總結(jié)而成。所以，《商君書》與《法律篇》相較，《商君書》的典范意義更加突出。

中國近代學(xué)術(shù)界，梁啟超在《先秦政治思想史》中率先闡釋先秦的法治主義，引用《商君書》多段內(nèi)容進(jìn)行分析，對其材料極為重視，可見一斑[4]。不過，作為先秦典籍的《商君書》，因后世對商鞅及其變法褒貶不一，其流傳遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如儒家經(jīng)典。如《史記·商君列傳》中司馬遷說：“商君，其天資刻薄人也?！薄翱瘫　币徽Z指斥商鞅嚴(yán)刑峻法，這是一種立足于儒家思想的認(rèn)識[5]2。漢武帝時期“罷黜百家”“獨(dú)尊儒術(shù)”，此后的歷史中法家似乎整體上退出了。近世的學(xué)術(shù)界也受到諸如“《商君書》精義較少，欲考法家之學(xué)，當(dāng)重《管》《韓》而已”[5]5的影響，研究《商君書》者少。當(dāng)代法律學(xué)界對《商君書》法治思想予以肯定評價的有，高亨指出：《商君書》“闡述商鞅們的政治思想，也記載了秦國一些政治與軍事制度，是戰(zhàn)國法家的一部重要著作，是我國文化遺產(chǎn)中一部珍貴古籍”[6]。武樹臣劃分齊法家和晉秦法家，比較《管子》和《商君書》，指出他們“都堅(jiān)持以法治國的‘法治’，但由于各自的歷史文化傳統(tǒng)所至，其‘法治’的內(nèi)容、特征是不盡相同的”[3]321。楊鶴皋指出：商鞅“是一位杰出的法學(xué)家，在中國歷史上他第一次多方面地闡述了法的基本理論，形成系統(tǒng)的法治學(xué)說，而成為先秦法家理論的主要奠基者”[7]。今天當(dāng)撇開歷史塵埃，重新研習(xí)《商君書》，又豁然洞見其法治主義思想。

一、《商君書》中的法治主義辨識

(一)提出法治強(qiáng)國的思想

《商君書》中法、法治、法度、法令這四個字或詞語，分別說明禮與法不同的規(guī)范屬性，立國與治法的關(guān)系，以及法在君臣關(guān)系、君民關(guān)系和國家秩序中的三重含義；法的具體內(nèi)容就是法令——法令的制定依據(jù)、法令在治國中的作用，以及確定法令就是法度。

首先，什么是法？“凡將立國，制度不可不察也；治法不可不慎也。”[5]90君主要建立國家、維護(hù)統(tǒng)治，要厘定法律制度；治辦法律須要非常慎重?！胺ㄕ?，所以愛民也；禮者，所以便事也?！盵5]3國之所以治者有三：一曰“法者，君臣之所共操也?！盵5]125二曰“法者，國之權(quán)衡也?！盵5]126三曰“法有，民安其次；主變，事能得齊?！盵5]178“戰(zhàn)不勝，守不固，此無法之所生也，釋權(quán)衡而操輕重也?！盵5]183法律以憐惜民眾疾苦為重，禮儀為方便民眾辦事為宜。國家治理須特別重視三個方面：第一要有法律，所謂法律是君主與臣子共同確定又共同執(zhí)行的。第二要明確法律是國家公平治理的度量衡器和校準(zhǔn)的尺寸。第三法律常在，社會中不得沒有法律，這樣民眾才能各安其位；君主能夠隨機(jī)應(yīng)變，才能萬事成功；兩國交戰(zhàn)，作戰(zhàn)不能取勝，防守不甚堅(jiān)固，全都是因?yàn)榫鞑幻鞔_制定法律所致的；所以舍棄法律而治理國家就如同丟棄度量衡器而測量輕重一樣。一句話歸結(jié)就是治國要務(wù)用法律。

其次，什么是法令？“以法治者，強(qiáng)；以政治者，削。”[5]44君主用法律來治國，國家就強(qiáng)盛；君主單靠政教來治國，國家就羸弱，明確法治強(qiáng)國的重要意義?！胺虮斗ǘ榷嗡阶h，皆不知類者也。”[5]126如果君臣背棄法律準(zhǔn)則而聽從私議行事，那么就是不懂得管理國家的事理?！肮珕栍诠珜O鞅曰：法令以當(dāng)時立之者，明旦欲使天下之臣民皆明知而用之，如一而無私，奈何？”[5]210“法令者，民之命也，為治之本也，所以備民也?！薄盀橹味シ?，猶欲無饑而去食也，欲無寒而去衣也，欲東而西行也，其不幾亦明矣?！盵5]214有次秦孝公問商鞅：法令制定需要依據(jù)當(dāng)時的社會情況，法令是為了規(guī)范以后的社會生活，讓國家中的臣民知道法令，明白法令的意思，并且學(xué)會運(yùn)用法令而行事，法令的執(zhí)行必須統(tǒng)一，不得偏私，那么，應(yīng)該怎樣做呢？商鞅回答：法令，是社會中廣大民眾的性命，君主們治國的根本，同時法令也是用來防備社會發(fā)生混亂的。君主為了治國理政而拋開法令，就好比希望不挨餓卻拋棄糧食；希望不受挨凍卻脫掉衣服；希望到東方去卻向西行一樣啊，斷不可沒有法令。在這里法令與禁令具有同義性?！耙粴q受法令以禁令?！盵5]212禁室中存放的法令，也就是禁令，每一年給官吏頒發(fā)一次。這就說明了法令具有強(qiáng)制性規(guī)范的效力。

(二)提出法律實(shí)施的組織

法律實(shí)施包括法律執(zhí)行與法律遵守，《商君書》指明實(shí)施法律的主體既有君主，還有法官和主法令官?！渡叹龝肥褂谩懊髦鳌薄胺ü佟薄爸鞣钪簟北硎瞿切?dān)當(dāng)國家重任，推動法治實(shí)施的不同位階的官僚組織，這些組織的設(shè)置是實(shí)現(xiàn)法治強(qiáng)國的關(guān)鍵。先秦時期的明主、法官、主法令官在國家治理中既是官僚主體，也是執(zhí)法主體。在君主制政體中區(qū)分明君(英明的君主)與非明君主，何謂明主？明主必須具有任法去私的理念。明主如何任法？就是要向社會臣民發(fā)布法令，然后要解釋法令、宣傳法令、普及法令知識，因此，國家還需要設(shè)置法官和主法令官。法官地位高，法官是國家中樞官吏，配置在殿中、御史、丞相府中，其職位十分特別，是國家管理的專門官吏。此外，在地方官僚序列中配置主法令官，負(fù)責(zé)君主發(fā)布法令之后的解釋傳播工作，負(fù)責(zé)向大眾普及法律知識。

這些執(zhí)法主體，首先是愛權(quán)認(rèn)法的明主?！拔┟髦鲪蹤?quán)重信，而不以私害法。凡賞者文也；刑者武也。文武者法之約也。故賞厚而信，刑重而威，必不失疏遠(yuǎn)，不違親近?！盵5]125只有英明的君主才珍惜國家的權(quán)力，鄭重國家的信義，決不以一己私利侵害法律。國家治理講求文武兼?zhèn)?，文治使用獎勵賞賜，武治動用刑事處罰。文治武治其具體規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)均由法律預(yù)先確定。所以依據(jù)重賞樹立信用，依靠重罰確立威嚴(yán)，不論與重賞者關(guān)系疏遠(yuǎn)與否，也不論與重罰者親近與否，賞罰面前都要不論疏遠(yuǎn)、不講親近，而要講究不問親疏，一律平等，一斷于法?！懊髦魅畏?，明主不蔽之謂明，不欺之謂察。夫廢法度而好私議，則奸臣鬻權(quán)以約祿，秩官之吏隱下而漁民。是故，明主任法去私，而國無隙、蠹矣?！盵5]126明主依靠法律來治理國家。所謂明主就是不被周圍佞臣遮蔽，也不會被人臣欺騙，而能夠明察秋毫。如果君主任意廢棄法度而喜歡私下聽信讒言，那么奸佞之臣就會賣官鬻爵以求取厚祿，官吏就會隱瞞基層民情以魚肉百姓。所以，明主治國如果能夠去除利己之私，那么就保證國家不會受“蛀蟲”之害。

其次，配置法官職位?！笆ト吮貫榉钪霉僖?，置吏也，以為天下師，所以定名分也?！盵5]214英明的君主為法令的執(zhí)行專門設(shè)置官職，組織成一個系列，這種官吏作為臣民的老師，以此確定天下各種名分?！疤熳又萌ü伲旱钪兄靡环ü伲分靡环ü偌袄?，丞相置一法官。諸侯、郡、縣皆各為置一法官及吏，皆比秦一法官?！盵5]212在重要國家機(jī)構(gòu)中設(shè)置三個法官：君主的宮殿中設(shè)置一個，御史中設(shè)置一個，丞相中設(shè)置一個。在地方的諸侯國、郡和縣都設(shè)置法官和負(fù)責(zé)法令事務(wù)的官吏，這種官職應(yīng)比照秦國的法官職位而設(shè)置。“郡、縣、諸侯一受赍來之法令，學(xué)并問所謂。吏民欲知法令者，皆問法官。故天下之吏民，無不知法也?！盵5]212當(dāng)君主一旦發(fā)布法令，法官就要負(fù)責(zé)管理法令并組織學(xué)習(xí)法令、解釋法令、解答民眾對法令問題的咨詢。

再次，專設(shè)主法令官?！盀榉钪霉倮簦瑯阕阋灾钪^者，以為天下正，則奏天子。天子若，則各主法令之。皆降，受命發(fā)官，各主法令之。民敢忘行法令之所謂之名，各以其所忘之法令名罪之。主法令之吏，有遷徙物故，轍使學(xué)讀法令所謂，為之程序，使日數(shù)而知法令之所謂。不中程，為法令以罪之。諸官吏及民，有為法令之所謂，也于主法令之吏，皆各以其故所欲問之法令，明告之。各為尺六寸之符，明書年月日時，所問法令之名，以告吏民?！盵5]210國家要專門為了法律的現(xiàn)實(shí)普及而設(shè)置一種官吏，承擔(dān)幫助民眾學(xué)習(xí)法律、知悉法律內(nèi)容之責(zé)，這種官吏用通俗的語言講解法律的意思，使民眾知道法律的正確內(nèi)容。主法令官的任命需要奏請君主認(rèn)可，君主應(yīng)允其為地方上的小官吏。如果民眾膽敢違法行事，那么主法令官就按照其違法的名稱定罪。主法令官如有升遷調(diào)動或輪替變故，新任官需要預(yù)先閱讀研習(xí)法律以求能夠接替勝任工作。新官如果不能按照計(jì)劃完成學(xué)習(xí)，那么就要用法律定罪。如果官民咨詢法律內(nèi)容，那么主法令官就負(fù)責(zé)接待并且答復(fù)。同時，主法令官還要制作一個一尺六寸長的記錄簿，寫明某年某月某時辰，民眾咨詢法律的名目內(nèi)容。此外，主法令官就所問內(nèi)容還要向官民一一宣讀，就咨問法律內(nèi)容再次向社會大眾普及。民眾遵守法律的前提是知法，為了將守法落實(shí)到民間社會，專門設(shè)置主法令官進(jìn)行普法宣傳，將法律的執(zhí)行、法律的遵守，以及法律的適用確實(shí)貫徹到社會大眾之中。

(三)確立君主制政體的法治理想

在《商君書》中，有一種政治哲學(xué)上的法治理想，就是“秉權(quán)而立，垂法而治”。《商君書》使用垂法與貴法、慎法與勝法這些語詞，倡導(dǎo)君主依靠法律治理國家，推崇法律之治。區(qū)分權(quán)力與法律、法律與道義，還提出法律制定時要特別考察民情與時宜，區(qū)別法律一般規(guī)范與嚴(yán)刑的界限，體現(xiàn)了國家崇尚法治強(qiáng)國的思想。為了將法治觀念具體化，構(gòu)建了與之相關(guān)的權(quán)力、道義、民情、嚴(yán)刑等概念間的對立統(tǒng)一關(guān)系，在一定程度上回應(yīng)了法治在政治哲學(xué)上的實(shí)踐能動性。

首先，垂法與貴法。“秉權(quán)而立，垂法而治，以得奸于上，而官無不；賞罰斷，而器用有度?！盵5]93君主掌握國家統(tǒng)治大權(quán)，主導(dǎo)國家政治事務(wù)，如果直接運(yùn)用法律治理國務(wù)，那么在上層社會就能夠即時發(fā)現(xiàn)、捕獲奸獰邪惡之臣，這樣就可以制止、杜絕其他下級官吏的邪惡行為；國家賞罰決斷而有根據(jù)，就如同工匠做出的器物有型制、有規(guī)矩一樣。“圣王者，不貴義而貴法。法必明，令必行?！盵5]165明主在治理國家時不要太看重道義，相反一定要特別重視法律，而且國家制定的法律一定要明確，依據(jù)法律下達(dá)的命令一定要執(zhí)行，這樣才算國家治理得好。

其次，慎法與勝法?！胺ú徊烀裰槎⒅瑒t不成；治宜于時而行之，則不干。故圣王之治，慎法、察務(wù)?！盵5]93如果制定法律不考察社會的生活實(shí)情而盲目立法，這樣的法律就不宜適用；治理國家要合乎時宜再出臺政策法律，才可以不受干擾地推行實(shí)施法律。所以明主治理國家，一定要謹(jǐn)慎制定法律，仔細(xì)查考社會上的具體事務(wù)?！傲⒕滥獜V于勝法；勝法之務(wù)莫急于去奸；去奸之本莫深于嚴(yán)刑。故王者以賞禁，以刑勸?！盵5]87君主統(tǒng)治國家的發(fā)展之路怎么樣？即國家如何才能夠長治久安呢？答案是國家要實(shí)施法律，實(shí)行善治。國家推行法治的任務(wù)，就是要用法律去除邪惡。然而具體如何做？答案就是要動用嚴(yán)苛的刑罰。君主既要以賞賜禁止民眾犯罪，又要以刑罰勸阻民眾不要犯罪，刑罰的目的是教育民眾，即預(yù)防犯罪。

(四)追求“法相司”的法律約束機(jī)制

為了確立法律約束機(jī)制，在守法理念上就是要求君臣以“法相司”?！渡叹龝分械姆ㄏ嗨?、守法、廢法、釋法等詞語貫穿一體，表述了君主制政體國家治理的核心內(nèi)容是以法相互監(jiān)督。君主不要輕信善言，官吏要遵守法律，不可偏廢法律，不可任意棄法律不用，這樣才能夠達(dá)致用法律相互督導(dǎo)、糾正錯誤，完善國家管理秩序。那么怎樣進(jìn)行法律約束呢？

首先，要厲行“法相司”?！八^‘治主無忠臣，慈父無孝子’，欲無善言，皆以法相司也，命相正也。不能獨(dú)為非，莫與人為非?！盵5]162所謂善理國政的君主其身邊都沒有什么忠臣可言，慈愛的父親身旁都不會有孝子可親近。事實(shí)上君主治國、父親治家都不必用好言相勸，而要用法律實(shí)現(xiàn)相互監(jiān)督，要用命令進(jìn)行相互糾偏，這樣就樹立了榜樣，臣民就不能單獨(dú)為非作歹，也不做與他人一起做非法、犯法的事情。

其次，要守法，不要廢法和釋法。“常人安于故習(xí)，學(xué)者溺于所聞。所以居官而守法，非所與論于法之外也?！盵5]5平庸之輩總是固守舊有的習(xí)俗，死讀書的人總是局限于其所見所聞。這些人就是當(dāng)上官而遵守現(xiàn)成的法律，也是不能與其一起討論法律以外的事情?！皬U法作私，爵祿之，富貴之，濫也?！盵5]162君主如果廢棄法律，任憑按照其個人意志行事，給臣下加俸晉爵，使其富貴了，那么也就是濫施富貴?！笆乐疄橹撸噌尫ǘ嗡阶h，此國之所以亂也。先王懸權(quán)衡、立尺寸，而至今法之，其分明也。人主失守則危，君臣釋法任私，則亂。故立法明分，而不以私害法，則治。”[5]126當(dāng)出現(xiàn)國家治理的君臣們拋棄法律而一味地任由私議行事，那國家就注定要混亂的。從前明主懸掛起秤砣和秤桿，厘定尺和寸，這些度量衡標(biāo)準(zhǔn)確定了斤兩和尺寸，至今依然適用，就是因?yàn)槠錁?biāo)準(zhǔn)明確劃一穩(wěn)定。如果君主不能掌握權(quán)力，那么國家就面臨危機(jī)。君主與臣子如果都放棄法律，只顧私利，那么國家就必然離亂。所以，國家制定法律必須明確職責(zé)和名分，決不允許以私利損害法律，這樣國家才太平，國家就能夠得到有效治理。

(五)對違法者定罪處罰的法律責(zé)任

《商君書》法治主義思想的另環(huán)節(jié)，就是通過對違法者定罪處罰，實(shí)現(xiàn)法律責(zé)任承擔(dān)。《商君書》中非法、犯法，不告、剟定法令和剟禁法令，這些詞語表述了在國家治理中界定官吏非法行為和民眾犯法行為，說明了何謂官吏的不告訴行為(不作為)？何謂主法令官的剟定罪、剟禁罪，將法律遵守、法律執(zhí)行與違法責(zé)任緊密聯(lián)系起來，構(gòu)成一幅動態(tài)的法治系統(tǒng)。

首先，區(qū)分非法與犯法，認(rèn)識知法到守法的互動關(guān)系?！袄裘髦裰钜玻世舨桓乙苑嵌Y遇民，民不敢犯法以干法官也。遇民不修法，則問法官，法官即以法之罪告之，民即以法官之言正告之吏。吏知其如此，故吏不敢以非法遇民，民又不敢犯法。如此，天下之吏民雖有賢良辯慧，不能開一言以枉法；雖有千金，不能以用一銖。故知詐、賢能者皆作而為善，皆務(wù)自治奉公。民愚則易治也，此所生于法明白易知而必行?！盵5]213君主制政體國家的官吏，曉得民眾知道法律，所以，官吏就不敢以非法方法對待民眾，同時，民眾也就不敢犯法來冒犯法官。民眾不知道如何遵循法律，奉法行事，就找法官詢問，請教法律問題，法官將法律所定罪名告訴民眾，民眾再用法律警告官吏、糾正官吏。官吏知道法律原來如此規(guī)定，就不敢以非法對待民眾，民眾更加不敢以身試法。如此一來，官民即使有賢惠善良與善變狡猾之分，也不敢說一句枉法的話；即使掌管千金錢財(cái)，也不能違法使用一銖錢。所以，智慧奸詐、賢良能干的人都改而行善，都努力自我管理，奉公守法，即使愚昧的民眾也都變得易管順教。這就是說法律容易被民眾讀懂，也就容易被民眾遵守。

其次，區(qū)分不告、剟定法令和剟禁法令?！爸鞣钪舨桓?，及之罪，而法令之所謂也，皆以吏民之所問法令之罪，各罪主法令之吏?！盵5]210如果主法令官沒有向民眾宣讀告知所問法律的內(nèi)容，等到有一天真正發(fā)生了相關(guān)犯罪，而犯罪的情形就是民眾詢問法令關(guān)涉的內(nèi)容時，那么按照法令的規(guī)定處罰主法令官。主法令官解釋法令，擅自篡改法律，或者失職不作為、不告訴的，都承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。“有敢剟定法令，損益一字以上，罪死不赦?！盵5]210主法令官膽敢刪改法律內(nèi)容的，增加一個字或減損一個字以上的，就定死罪而不得赦免?！坝猩冒l(fā)禁室印，及入禁室視禁法令，及剟禁一字以上，罪皆死不赦?！盵5]212君主發(fā)布的法律，其法律副本藏于禁室，如果有人膽敢擅自開啟禁室印封，進(jìn)入禁室偷看禁室儲藏的法律，及刪改禁室法律一字以上的，都定死罪絕不赦免。

綜上，通過五個方面對《商君書》法治主義思想進(jìn)行了辨識，揭示了我國在先秦典籍中就具有法治強(qiáng)國的理念，具有“秉權(quán)而立，垂法而治”的法治理想，認(rèn)識了法律是一種約束機(jī)制，追求“法相司”的君臣一體守法觀。而且，法的內(nèi)涵之一是君臣共操的規(guī)范，將君主納入守法的范疇，觀念先行，垂范民眾。推動法律實(shí)施的主體不僅有明主，還有法官和主法令官，蘊(yùn)含著將法治的理念由君主擴(kuò)展至官吏、社會民眾，從而一體遵守，以實(shí)現(xiàn)共治、自治的理想法治國家。

二、《商君書》中法治主義的特點(diǎn)

其一，以法為中心的詞語系統(tǒng)?！渡叹龝反蠹s2.6萬余字，論及法律、法治及成文法內(nèi)容主要集中在更法、去強(qiáng)、算地、開塞、壹言、修權(quán)、畫策、弱民、定分等九篇，行文間或使用“法”及“法”合成的詞語，如法、法治、法度、法令；法官、主法令之吏；更法、錯法、作法、制法；垂法、貴法、慎法、勝法；法相司、守法、廢法、釋法；非法、犯法、不告等20余個，辨析這些詞句，勾畫出一幅法治國家的理想藍(lán)圖，由此可窺見中國早期國家治理秩序的雛形。同時，分析《商君書》有關(guān)法的字、詞語和句子，發(fā)現(xiàn)古代漢語語言中法字的詞語群，解讀其政治理念、法律文化意義，闡明中國古典法治主義的基本語義，進(jìn)而從這些“法言法語”中認(rèn)識中國法治觀的文化來源。

其二，在君主制政體國家也崇尚以法治國，并且有幾項(xiàng)具體的法治原則：一是樹立法律的垂范作用；二是法與義相比，樹立貴法不貴義；三是不要盲目立法，制定法律要慎重察務(wù)；四是以法善治，講求賞禁和刑勸。

其三，如何認(rèn)識法？法律要合乎愛民的目的，法律要君臣共操，法律是權(quán)衡和尺寸，使用法律則民眾安穩(wěn)，法令是民之命、國之本，國家要安排年度頒授法令，并指出違法任私與法治背道而馳。國家制定法律，如何貫徹實(shí)施法律，守法最重要。在守法與執(zhí)行兩個維度上提出不同標(biāo)準(zhǔn)。常人守法要循規(guī)蹈矩，不越雷池一步。執(zhí)法在主權(quán)者之間，提出不得廢法作私的高標(biāo)準(zhǔn)要求，特別是君臣都不得釋法任私，將執(zhí)法過程的難點(diǎn)客觀直白地表述出來，切中執(zhí)法中可能出現(xiàn)的人性私欲貪婪向法律規(guī)制索要利益。私利與法律之間的平衡是法治國家永恒的主題，其中演繹出公正、無私的法治理想，也是今天我國法治建設(shè)的重點(diǎn)內(nèi)容。

其四，法律責(zé)任有層次、分情形。如果國家官吏和民眾都知悉法律，那么“吏不敢以非法遇民，民又不敢犯法”，以法治國就能夠?qū)崿F(xiàn)了?！渡叹龝穼⒎欠ㄅc違法按照主體不同加以區(qū)分，行文用詞細(xì)致講究、表達(dá)精準(zhǔn)。同時也可以看出，國家主義在先秦時期已經(jīng)出現(xiàn)，對違法、不法之別之于違法主體不同，這是社會階層在國家管理上的反映，也是階級社會的一種客觀現(xiàn)實(shí)。國家如何對付非法，例如主法令官不作為時構(gòu)成不告罪，解讀法律錯誤時構(gòu)成剟定罪，這些嚴(yán)格的官制規(guī)范指引官吏，要高度警惕，不做非法之事，彰顯國家活動本身就賦予法律文本實(shí)踐意義。此外，對于一般民眾犯法規(guī)定了剟禁罪，嚴(yán)懲犯禁行為，保障法律文本的統(tǒng)一與神圣。

其五，在法治建設(shè)上有了專門的法官組織。君主制政體的國家，有愛權(quán)任法的英明君主統(tǒng)帥，此外，從中央到地方設(shè)置專門的法官、主法令官，實(shí)施法治，全面覆蓋。法官輔導(dǎo)教育民眾掌握法律知識，用法律指導(dǎo)社會生活，希望將適用法治貫穿于國家政治生活、社會生活的具體方面。

三、《商君書》法治主義思想的啟示

(一)變法是法律內(nèi)在的歷史發(fā)展觀

《商君書》論證國家治理的路徑，究竟依據(jù)禮儀還是法律，其第一篇《更法》開宗明義，指出：“治國不必法古”，立法應(yīng)“觀俗而立”的進(jìn)化論法律觀。

首先，法律是國家治理的器用，應(yīng)依據(jù)時宜而立。國家治理制度分為，或者遵循禮儀或者依據(jù)法律，它們既有區(qū)別又有聯(lián)系?！叭煌Y而王；五霸不同法而霸。”[5]5所謂三代不同禮，《左傳》記載周建國之初，周公制《周禮》。不過，周禮與夏商之禮，雖有沿襲繼承但又有所發(fā)展，周禮是維護(hù)宗法等級制度的規(guī)范，內(nèi)容豐富，涉及政治、經(jīng)濟(jì)、文化、軍事、婚姻家庭、司法，等等。所以禮既是西周的根本大法，國家的典章制度，還是民眾日常生活的行為規(guī)范[8]。夏商周雖有不同的禮義，都據(jù)禮儀襄助其君主稱王于天下；春秋戰(zhàn)國時期的五霸，各自依據(jù)其不同的法律，都實(shí)現(xiàn)了稱霸于諸侯國之中。治國不必因襲前代，應(yīng)積極應(yīng)對現(xiàn)實(shí)變法強(qiáng)國。“文、武各當(dāng)時而立法，因事而治禮。禮、法以時而定，制、令各順其宜，兵甲、器備各便其用?！盵5]7西周時代的周文王、周武王，各自順應(yīng)時宜而設(shè)立法律，根據(jù)國家的具體情況而厘定禮制。無論禮儀還是法律都根據(jù)實(shí)際情況確定，這就好像是說制造的鎧甲、器具、裝備都要方便好用一樣。這些具象的論述說明了法律在國家治理中的實(shí)踐意義。

其次，具體立法應(yīng)該觀時俗、察國本?！笆ト酥疄閲玻^俗立法則治；察國事本則宜。不觀時俗，不察國本，則其法立而民亂，事劇而功寡?！盵5]75明主治理國家，應(yīng)該觀察當(dāng)時當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)物習(xí)俗，以此為依據(jù)確定國家的法律，就能夠把國家治理得安寧祥和、有條不紊；應(yīng)該督促察明國家的實(shí)際情況，把握好國家當(dāng)前的首要任務(wù)，才能夠把國家的事業(yè)管理穩(wěn)妥。如果君主治理國家不觀察社會的習(xí)俗，不考察國家的根本任務(wù)，那么即便國家已經(jīng)制定了法律，其社會生活也會離亂不堪。國家和法律是人類社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。法制不完全是縱向的法律繼受關(guān)系，而更多的是橫向平行的多元之制[9]。對法律的這一認(rèn)識，說明了法律的縱橫維度，與現(xiàn)代法理學(xué)論及法的一體與多元[10]有一致之處?；氐絻汕Ф嗄昵?，商鞅在秦國按照國情推行法治，廢除井田確立郡縣制，獎勵耕織和軍功，制定嚴(yán)明的賞禁刑勸制度，成為秦始皇統(tǒng)一中國的歷史前奏。所以，在國家治理問題上變法是首要任務(wù)，不變法則寸步難行?！渡叹龝返姆捎^，即更法觀、法律發(fā)展觀，這一線索貫穿其始終，也是《商君書》法治主義的核心思想。更法觀對應(yīng)的是因循守舊、泥古不化的保守觀，《商君書》對法律內(nèi)在的進(jìn)化認(rèn)識，從一定意義上說揭開了變革法律與社會進(jìn)步的緊密關(guān)系。

再次，如何看待法律的外在繼承性。春秋戰(zhàn)國時期掀起的成文法運(yùn)動，在齊國和晉國最有代表性?！豆茏印な讘椘罚骸罢轮罚倮粼诔?，君乃出令，布憲[11]法于國五鄉(xiāng)之師。五屬大夫皆受憲于太史。大朝之日，五鄉(xiāng)之師、五屬大夫皆身習(xí)于君前。太史既布憲，入籍于太府。憲籍分布于君前，五鄉(xiāng)之師出朝，遂于鄉(xiāng)官致于鄉(xiāng)屬及于游宗皆受憲。”這些描述表現(xiàn)法律以外部文本形式呈現(xiàn)，發(fā)布成文法的場景。梁啟超說：“憲而有籍，則其成文法甚明。此殆管子所制定者也?！狈Q之“齊之憲法”[12]78。稍后成文法以《法經(jīng)》最為著名，稱“一曰立后此成文法之基礎(chǔ)。二曰集前次成文法慣習(xí)法之大成”[12]80。秦國商鞅諳熟《法經(jīng)》，他從衛(wèi)國來秦國，隨身帶著《法經(jīng)》，因此，從時間先后看《商君書》客觀上繼承諸國成文法實(shí)踐之后而立論，對前朝的成文法思想有所承接并發(fā)展光大，《商君書》在一定程度上也是先秦諸國成文法實(shí)踐的理論總結(jié)，是中國古代早期國家發(fā)展、國家治理實(shí)踐的智慧結(jié)晶。更法觀與繼承觀是國家法律發(fā)展過程中相輔相成的兩個維度，變法并非摒棄繼承，可以說更法是繼承與創(chuàng)新相兼顧相融合的新生體。所以，《商君書》著重記錄了法家法律文化中的發(fā)展觀，在如何對待法律繼承與法律變革問題上，《商君書》的理論對當(dāng)下的啟示都是一份彌足珍貴的文化遺產(chǎn)。

(二)君主制政體的法治理想橫貫古今

法治依存于何種政體，或者說，法治是何種意義上的呢？《商君書》描述的國家與社會狀況，是以戰(zhàn)國時期諸侯霸政為社會背景，全書圣人、圣君、君主、天下、臣、官、民等諸字、諸語使用頻繁，一幅君主制政體國家內(nèi)部階層分化的社會結(jié)構(gòu)躍然紙上，怎樣成為圣主，這是《商君書》論證的基礎(chǔ)與歸宿。進(jìn)而追問在君主制政體之下有法治嗎？中國古代法治主義是哪種？哪種國家才可稱之為法治主義的？這些問題歸結(jié)到一點(diǎn)，就是在政體與法律的關(guān)系上判斷法治主義的是政體還是法治的核心內(nèi)容？慣常說西方傳統(tǒng)代議制政體孕育法治，那么君主制政體可否孕育法治主義？這個問題的回答在梁啟超那里已經(jīng)解決。他比較先秦法家奉行法治主義與其他諸如放任主義、人治主義、禮治主義之后，指出：“故法治主義對于其他諸主義，最為后起，而最適于國家的治術(shù)?！盵12]64正因?yàn)橹袊糯惹卣渭页缟蟹ㄖ沃髁x，才實(shí)現(xiàn)了國家第一次統(tǒng)一——秦始皇統(tǒng)一中國，這是以法治主義治國的成功范例。在這個意義上說法治主義是統(tǒng)一國家的思想。君主制政體國家需要統(tǒng)一，就率先推崇法治主義。

首先，法律的起源始于治亂?！渡叹龝ぞ肌罚骸肮耪呶从芯忌舷轮畷r，民亂而不知。是以圣人列貴賤，制爵位，立名號，以別君臣上下之義。民眾而奸邪生，故立法制，為度量以禁之。處君位而令不行，則危；法制設(shè)而私善行，則民不畏刑。君尊，則令行；法制明，則民畏刑。民不從令，而求君之尊也，雖堯舜之知，不能以治。明王之治天下也，緣法而治，按功而賞?！盵5]193梁啟超說：“皆為法制者，由先賢先王之救濟(jì)社會之一目的而創(chuàng)造之，語其實(shí)際，則此創(chuàng)造法制之人，即形成國家時最初之首長也。”[12]10“雖然，未有國家以前，夫既有社會之制裁力，商君所謂制者，蓋指此也。故別前者謂之制，后者謂之禁。制者相互的，而禁者命令者也。故禁也者，即國家之強(qiáng)力組織也?！盵12]12法律乃為禁令之治，明主治理國家要以法而治，這樣才可以拯救離亂之世道。

其次，理想的國家觀是法治主義的。法治主義“萌芽于春秋之初，而大盛于戰(zhàn)國之末。其時與之對峙者有四：曰放任主義、曰人治主義、曰禮制主義、曰勢治主義，而四者皆不足以救時弊，于是法治主義應(yīng)運(yùn)而興焉?！盵12]38放任主義，“以不私不競”、“無心無欲”為前提，“不得不悉仰諸良心之制裁”，“徒任道德，不足以治國而利群也”[12]41。“故法家之論，謂人主無論智愚賢不肖，皆不可不行動于法之范圍內(nèi)。”[12]46在禮與法的關(guān)系上，“然則禮之(治)與法，散言則通，對言則別?！盵12]53在法治與勢治的關(guān)系上，“勢也者，權(quán)力也。法治固萬不能舍權(quán)力，然未有法以前，則權(quán)力為絕對的；既有法以后，則權(quán)力為關(guān)系的。絕對的，故無限制；關(guān)系的，故有限制。權(quán)力既有限制，則受治于其權(quán)力下者，亦得確實(shí)之保障矣?！盵12]61所以“法家非主張君權(quán)無限說”，“法家言與彼野蠻專制之治，又豈可同日而語耶？”[12]62于是，商君有言：“五霸以法正諸侯，皆非天下之利也，為天下治天下。”春秋五霸，靠法律控制掌握各個諸侯國家，不是以天下為一己私利，而是為了民眾而治理天下?！敖駚y世之君臣，區(qū)區(qū)然皆擅一國之利而管一官之重，以便其私，此國之所以危也?！盵5]128如今亂世之國的君主臣下，都滿足于能夠獨(dú)占一國之利而掌管官吏任命的大權(quán)，以此來迎合其私欲，這也是國家陷于危機(jī)的原因。所以明主執(zhí)行法律要摒棄私利，賦予法律以君臣共同操持管理的意義，使用這樣的法律管理國家，民眾才安就其位，國家才得到治理。宣揚(yáng)君主制政體下宏偉的法治理想，要秉權(quán)而立、垂法而治，君臣要以法相司，樹立不貴義而貴法，法必明、令必行，進(jìn)而警示君臣釋法任私，國家必亂?？梢姟渡叹龝烦苑ㄖ沃髁x的理念和理想，明主雖手握大權(quán)，也要任法去私，保持權(quán)力相互制約而不絕對擁有，這一君主制政體之下的政治理想將法治與無私、法治與公正、法治與民治聯(lián)系在一起，這些論斷依然是今天啟迪法治觀念的箴言絕句。

(三)君主制政體的法治觀存在于中西

既然中國古代君主制政體有法治主義的信仰與實(shí)踐，那么在西方人眼里是如何看待中國君主制政體？法國思想家托克維爾《舊制度與大革命》的主編邁耶說：托克維爾足以使歷史擺脫歷史家的武斷評價[13]20，“18世紀(jì)思想家?guī)缀鯚o不推崇專制王權(quán)的中華帝國，把它當(dāng)作開明君主制的模范”[13]4。所以說“托克維爾，他寬恕法國大革命曾創(chuàng)造的過分的中央集權(quán)制和許多專制工具?！盵13]11《商君書》與法國近代的《舊制度與大革命》放在一起比較，其描述的同樣都是在君主制之下的國家治理問題，兩者就法治的考察具有互鑒意義。因?yàn)槠浞謩e敘述了相同的政體——君主制，而且中國與法國君主各自都崇尚用法律來管理國家。法國是近代世界法律文明的發(fā)祥地，無論《拿破侖民法典》還是法國六法體系，都是君主制的產(chǎn)物[14]。中國戰(zhàn)國時期爭雄稱霸，誰能統(tǒng)一中國？顯然君主制下的法治強(qiáng)國思想具有優(yōu)勢，所以，在這里君主制下的法治主義雖相距千年的歷史時空，但其中各自具備著政治上的優(yōu)越，讓其在歷史的隧洞中相遇相識又相交相賞。這也從一個側(cè)面反映了法治主義在君主制政體之下客觀存在，不是東方意義的，而是東西方意義的，具有一定普遍性。

當(dāng)然《商君書》與《舊制度與大革命》反映的君主制政體下的法治，其不同點(diǎn)也是顯而易見的。一方面，從社會演進(jìn)與文明發(fā)展看，《商君書》與《舊制度與大革命》分屬兩個不同的歷史時代，時間上相距千年之久。按照梁啟超成文法發(fā)展三階段說，中國商君時代處于成文法發(fā)展的第二個階段，即由習(xí)慣法到成文法(公布法)階段。而19世紀(jì)的法國已經(jīng)發(fā)展到成文法的第三個階段，即由成文法到法典(系統(tǒng)化)階段。所以，二者所處的成文法發(fā)展階段截然不同。

另一方面，從專門的法律職業(yè)人來看，商君時代職官序列中有法官、主法令官，而法國則擁有龐大的法學(xué)家群體。托克維爾說：“在所有文明國家發(fā)號施令的專制君主旁邊，幾乎總有一位法學(xué)家，他使君主那些專橫如同前后矛盾的意志合法化并加以協(xié)調(diào)。前者提供強(qiáng)力，后者提供法律。前者靠專橫跋扈掌握統(tǒng)治權(quán)，后者則靠法制掌握統(tǒng)治權(quán)?！盵13]308“只知有君主而不知有法學(xué)家的人，只了解專制暴政的一個部分。必須同時考慮到這兩部分(君主和法學(xué)家)，才能設(shè)想出整體?！盵13]308托克維爾深刻揭示了在國家之中法學(xué)家最適合做國王的真實(shí)助手，這就是君主制為什么需要法律的真正原因。綜上所述，法治主義并非只是代議制意義上的法治，它也是君主制意義上的法治。